1.11.3 Het vestigen van een beperkt recht op een bestanddeel na de vereniging

Was het voor de eigenaar van een slapend eigendomsrecht mogelijk om op een bestanddeel een beperkt zakelijk recht te vestigen? Kon bijvoorbeeld een pandrecht ontstaan als iemand een pandovereenkomst sloot met een schuldeiser, en het besproken pandobject nog onderdeel was van een hoofdzaak? Dernburg liet het antwoord afhangen van de aard van de zaak. Bij een kunstmatig samengestelde zaak was een pandrecht op een bestanddeel wél, bij een organische zaak was dat niet mogelijk.

Een pandrecht was niet te vestigen op de linkerarm van een slaaf of de rechterbil van een koe. Volgens de aangehaalde tekst was het dus voor een eigenaar van een samengestelde zaak mogelijk om tijdens de verbinding een onderdeel te verpanden. Hoe kwam dat pandrecht dan tot stand? Voor het tot stand komen van een stil pandrecht (hypotheca) gold naar Romeins recht geen vestigingsvereiste. Een stil pandrecht ontstond als de partijen een pandovereenkomst sloten en als de pandgever beschikkingsbevoegd was. Als de eigenaar een beker met een verpande diamant verkocht en leverde aan een koper, dan kon de pandhouder tegen de koper de actio ad exhibendum instellen om afscheiding van de diamant te bewerkstelligen. De koper kon verhaal halen bij de verkoper met de actio empti op grond van het koopcontract (uitwinning). Voor een vuistpand (pignus) golden andere vereisten. De vuistpandovereenkomst was een reële overeenkomst en kwam tot stand door wilsovereenstemming en overgave van de zaak. Aangezien het beoogde pandobject een bestanddeel was, moest de pandgever eerst het bestanddeel afscheiden en dat vervolgens als afzonderlijke zaak overgeven.

Als een pandrecht tot stand was gekomen, dan kon de pandhouder tegen een ieder die vervolgens de beker met diamant in bezit kreeg de actio ad exhibendum instellen om afscheiding van de diamant te vorderen.

Demelius achtte het, net als Dernburg, mogelijk om een bestanddeel te verpanden, alleen bewandelde hij een andere weg. Volgens hem ging een eigendomsrecht van een nagetrokken zaak definitief teniet. Toch kon iemand, die door natrekking zijn eigendomsrecht had verloren, met succes een pandrecht vestigen op de nagetrokken zaak. Het pandrecht ontstond in dat geval op de dag dat de pandovereenkomst was gesloten.2 Op grond van deze pandovereenkomst, kon, naast de voormalige eigenaar, ook de (toekomstige) pandhouder de actio ad exhibendum instellen tegen de bezitter van de zaak, waarmee hij vorderde dat het (toekomstige) pandobject losgemaakt werd van de hoofdzaak.

Iemand kon dus op grond van een overeenkomst de actio ad exhibendum instellen om te zorgen dat een beperkt recht zou ontstaan op een toekomstige zaak.

Het verschil tussen Dernburg en Demelius komt tot uiting in de beschikkingsbevoegdheid. Tijdens de verbinding was volgens Dernburg de oorspronkelijke eigenaar beschikkingsbevoegd om een pandrecht te vestigen op een bestanddeel, aangezien deze “slapend” eigenaar was van het bestanddeel. Demelius vond daarentegen dat de oorspronkelijke eigenaar niet langer beschikkingsbevoegd was ten aanzien van de nagetrokken zaak. Deze eigenaar kon volgens hem wel via een pandovereenkomst en de actio ad exhibendum bewerkstelligen dat een pandrecht op het bestanddeel kwam te rusten, nadat deze was afgescheiden. Ondanks het ontbreken van Digestenteksten stelde Demelius beslist: „Denn daran kann kein Zweifel sein, dass nicht nur auf Grund einer futura vindicatio, sondern auch einer futura confessoria, hypothecaria mit unserem Rechtsmittel ad separandum geklagt werden kann (…)“.3 Het bijzondere aan de constructie van Demelius was dat het pandrecht tot stand kwam, nadat de diamant was afgescheiden van de beker. De diamant was door de verbinding met de beker immers buiten het rechtsverkeer geplaatst. Vervolgens zorgde een fictie ervoor dat het ontstaansmoment van het pandrecht niet vlak na de afscheiding was, maar op het tijdstip van het sluiten van de pandovereenkomst. De mening van Demelius is spitsvondig, maar komt mij ietwat gekunsteld voor.