Rb. Amsterdam, 14-12-2016, nr. C/13/601446 / HA ZA 16-127

De gemeente heeft in mei 2005 in de zogenaamde “Visie OverAmstel” een transformatie van het noordelijk deel van het Amstel Business Park tot een stedelijk, gemengd woon- en werkgebied voorgesteld. Een onderdeel van het transformatiegebied Overamstel is het Amstelkwartier.

AM en Amstelside c.s. zijn projectontwikkelaars, die de herontwikkeling van het Amstelkwartier gedeeltelijk hebben gerealiseerd.

Voorbereiding herontwikkeling

In het kader van de voorbereiding van deze herontwikkeling, heeft de gemeente vanaf 2005 met diverse partijen, waaronder Liander en Waternet, overleg gevoerd over onder meer de ligging van bestaande kabels en leidingen en het eventueel verleggen of verwijderen daarvan. Dit overleg vond plaats in het zogenaamde “Procuwo Planvorming Algemeen-overleg” (hierna: PPA-overleg) en de zogenaamde “wenstracéprocedure kabels en leidingen” (hierna: de wenstracéprocedure).

In het verslag van het PPA-overleg van 15 september 2005 is met betrekking tot de elektriciteitskabels van Liander opgenomen:

(…) Op dit moment worden proefsleuven gegraven, vooral langs de Spaklerweg. Het zal erom spannen of een aantal trace’s verplaatst moeten worden. Nuon-E heeft er een sleuf van 2 m. breed liggen. (…)

In een notitie van 10 juni 2006, gericht aan de deelnemers van het PPA-overleg, heeft de gemeente onder meer medegedeeld:

(…) De resultaten van de gemaakte proefsleuven zijn verwerkt in de dwarsprofielen 1, 5 en 7. Vooralsnog wordt er niet vanuit gegaan dat er tracés langs de Spaklerweg verplaatst moeten worden. (…)

In het verslag van het PPA-overleg van 22 juni 2006 is onder meer opgenomen:

(…) COLT: er zal een tijdelijke damwand geslagen worden langs de Spaklerweg. Lopen de tracés op die plek dan geen gevaar? Er is 4 m. ruimte, dus dat moet voldoende zijn.

(…)

Eveneens in het kader van de voorbereiding van deze herontwikkeling heeft de gemeente in 2007 een sloopaannemer opdracht gegeven sloopwerkzaamheden uit te voeren op het terrein gelegen binnen het Amstelkwartier, waar de rioolwaterzuiveringsinstallatie (hierna: RWZI) was gesitueerd. In het sloopbestek is onder meer opgenomen:

(…)

KABELS EN LEIDINGEN.

(…)

b. Diepte tot waarop gesloopt moet worden : 2,0 m minus bestaand maaiveld tenzij anders is aangegeven of uit de bouwaard anders blijkt.

(…)

ONDERGRONDSE LEIDINGEN.

Verwijderen objecten.

(…)

Verwijderen riolen.

(…)

Diepte tot waarop gesloopt moet worden:

bovenzijde paalkoppen

(…)

WERKEN VAN ALGEMENE AARD.

(…)

Inmeten funderingspalen.

Betreft: het vastleggen van alle paalkoppen van de in de grond achter gebleven funderings- palen van alle gesloopte objecten cq onderheide leidingensystemen.

(…)

De gemeente heeft de sloopaannemer een bundel van archieftekeningen verstrekt, die volgens het bestek uitsluitend ter informatie bij het bestek zijn gevoegd maar hiervan geen onderdeel vormen. Het betrof 125 archieftekeningen, waaronder een tekening uit 1973 waarop diverse kespen zijn ingetekend.

Bouwenvelopovereenkomsten AM en Amstelside c.s.

De herontwikkeling van het Amstelkwartier is verdeeld in vijf zgn. bouwenveloppen. De gemeente heeft door middel van aanbestedingsprocedures marktpartijen gezocht voor de ontwikkeling van het door de gemeente vastgestelde vastgoedprogramma binnen die bouwenveloppen (hierna: het bouwplan).

Op 14 april 2008 heeft de gemeente met AM een (schriftelijke) bouwenvelopovereenkomst gesloten ter zake bouwenvelop 3B (hierna te noemen: bouwenvelopovereenkomst 3B), voor de ontwikkeling van het perceel kadastraal bekend Amsterdam, sectie AG, nummer 1412 gedeeltelijk, 1415 gedeeltelijk en 1420 gedeeltelijk. Het bouwprogramma betrof maximaal 27.500 m2 b.v.o. aan vrije sectorwoningen en sociale huurwoningen (dit programma is later enigszins gewijzigd ingevuld) met commerciële ruimten in de zgn. plint, met een ondergrondse parkeervoorziening, mede ten behoeve van een deel van de parkeerplaatsen behorende bij het op bouwkavel 3C te realiseren hotel.

Op 30 januari 2009 heeft de gemeente met Amstelside c.s. een (schriftelijke) bouwenvelopovereenkomst gesloten ter zake bouwenvelop 3C (hierna te noemen: bouwenvelopovereenkomst 3C), voor de ontwikkeling van het perceel kadastraal bekend Amsterdam, sectie AG, nummer 1412 gedeeltelijk en 1415 gedeeltelijk, grenzend aan het onder 3.7. bedoelde bouwperceel. Dit bouwprogramma betrof een hotel van maximaal 18.500 m2 b.v.o. met ondergrondse parkeervoorziening.

In bouwenvelopovereenkomst 3B en bouwenvelopovereenkomst 3C (hierna gezamenlijk te noemen: de bouwenvelopovereenkomsten)zijn, voor zover relevant, de volgende (gelijkluidende) artikelen opgenomen:

(…)

Artikel 1. Definities en bijlagen

(…)

g) bouwrijp maken: het bewerken van de Bouwkavel zoals omschreven in de terreinspecificatie die als onderdeel van bijlage 6 aan de Overeenkomst is gehecht, waarbij de garantie wordt gegeven dat de Bouwkavel kwalificeert als bouwterrein in de zin van artikel 11 lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968

(…)

Bij deze Overeenkomst horen voorts de navolgende bijlagen, die onderdeel uitmaken van deze Overeenkomst.

Bijlage 1..: Bouwenvelop 3b [respectievelijk 3c, toevoeging rechtbank] van november 2007;

(…)

Bijlage 6 ..: de Model erfpachtbevestigingen met bijlagen,

(…)

Artikel 3. Doel van de Overeenkomst

De Ontwikkelaar ontwikkelt en realiseert, zoveel mogelijk met inachtneming van de Planning, het in artikel 2 genoemde Bouwprogramma Bouwkavel geheel voor eigen rekening en risico, behoudens voorzover expliciet andersluidende afspraken in de Overeenkomst zijn opgenomen.

Artikel 4. Taken van de Gemeente

De Gemeente draagt met inachtneming van de Planning en de bepalingen van deze Overeenkomst in haar privaatrechtelijke hoedanigheid van eigenares van de Bouwkavel (limitatief) zorg voor:

a) het Bouwrijp en Woonrijp maken van de Bouwkavel,

(…)

c) het ontwerpen en aanleggen van de Openbare ruimte (inclusief infrastructuur),

(…)

In de bijlage terreinspecificatie, waarnaar in artikel 1 onder g van de bouwenvelopovereenkomsten wordt verwezen (hierna: Terreinspecificatie), is voor zover relevant opgenomen:

(…)

3. AANVAARDEN ERFPACHTTERREIN

Op de overeengekomen ingangsdatum van de erfpacht zal de gemeente het erfpachtterrein bouwrijp aan u opleveren. In grote lijnen houdt dit in, dat:

1. de eventueel aanwezige bebouwing is gesloopt en de funderingen/funderingsresten tot op de paalkoppen zijn verwijderd;

(…)

Bij het bouwrijp maken zijn niet inbegrepen:

(…)

f. de bescherming en/of (tijdelijke) omlegging van kabels, leidingen, masten ten behoeve van openbare verlichting, enz. voor zover de bescherming of omlegging gegeven de ligging van het erfpachtterrein en het uit te voeren grondwerk noodzakelijk mocht zijn.

De punten 1 tot en met 4 en a t/m f zijn hierna onder A tot en met E nader uitgewerkt.

A. VERWIJDEREN FUNDERINGEN/FUNDERINGSRESTEN EN/OF ANDERE OBSTAKELS NA OPLEVERING

De gemeente laat de in het terrein aanwezige funderingen of funderingsresten in beginsel slechts tot op de paalkoppen verwijderen. De ervaring leert, dat de achterblijvende funderingspalen in het algemeen weinig hinder voor de bouw veroorzaken.

Mocht evenwel tijdens de bouw blijken, dat zich in het erfpachtperceel nog funderingen, funderingsresten en/of andere obstakels bevinden, welke de bouw hinderen, dan dient u

direct contact op te nemen met mijn dienst dan wel met een door mijn dienst opgegeven ingenieursbureau teneinde vooraf en in onderling overleg een oplossing te regelen. Bij uw melding kunt u een voorstel voor de door u gewenste oplossing voorleggen.

De gemeente verplicht zich na deze kennisgeving van de funderingsresten of obstakels en de daarvoor voorgestelde oplossing met grote voortvarendheid mee te werken aan de keuze voor een de uit te voeren oplossing teneinde gevolg- en stagnatieschade zo mogelijk te voorkomen.

De aan de in onderling overleg gekozen oplossing eventueel voor u verbonden directe kosten, zoals extra palen en/of een overdompconstructie, zal ik aan u vergoeden na de beoordeling van deze kosten. Nadrukkelijk zijn de kosten van stagnatie- en gevolgschade van vergoeding uitgesloten. Wellicht ten overvloede wijs ik u er op, dat ik alleen die maatregelen/kosten zal vergoeden, die vooraf door mijn dienst zijn goedgekeurd.

(…)

5. UITVOERING BOUWPLAN

A. INRICHTING WERK- EN BOUWTERREIN

(…)

3. Aanvaarding werkterrein buiten erfpachtperceel

Voor de goede orde wijs ik u er op, dat het werkterrein voor zover dat buiten het in erfpacht uit te geven perceel ligt, aanvaard dient te worden in de staat waarin het zich bevindt. De gemeente is niet gehouden deze terreindelen functievrij te maken en/of maatregelen ten behoeve van de bouw te treffen.

(…)

In zowel de erfpachtbevestiging ter zake bouwenvelop 3B als de erfpachtbevestiging ter zake bouwenvelop 3C is opgenomen dat het terrein dient te worden aanvaard in de staat waarin het zich bevindt.

In het document “Amstelkwartier Bouwenvelop 3B [respectievelijk 3C, toevoeging rechtbank]” (hierna: de bouwenvelop), dat als bijlage 1 bij de bouwenvelopovereenkomsten is aangehecht en ook onderdeel uitmaakte van de inschrijfbrochure in het kader van de aanbestedingsprocedures, is onder meer opgenomen:

(…)

Persleiding DWR

Met het opheffen van de rioolwaterzuivering-zuid is een zware persleiding gemaakt die het afvalwater naar de nieuwe zuivering op Wespoort transporteert. Het tracé van de persleiding ligt grotendeels onder de rijbaan in de binnenstraat tussen bouwstrook 3 en 4. (…)

(…)

Kabel- en leidingenstrook Spaklerweg

Parallel aan de Spaklerweg loopt een kabel en leidingentracé. Voor dit tracé gelden de volgende randvoorwaarden:

(…)

 heien van palen en/of trillen van een damwand dient te geschieden 2 meter uit de kabels en/of leidingen;

(…)

In de bouwenvelop zijn met betrekking tot de kabel- en leidingenstrook enkele tekeningen opgenomen. In de digitale versie hiervan is opgenomen dat de afstand van de rooilijn tot het leidingenpakket van 10 kV-leidingen van Liander 3,8 meter bedraagt.

Uitvoering werkzaamheden AM en Amstelside c.s.

AM en Amstelside c.s. hebben vanaf juli 2010 in het kader van de voorbereiding van de uit te voeren werkzaamheden deelgenomen aan het kabels- en leidingenoverleg (hierna: K&L-overleg) met betrekking tot het Amstelkwartier.

Omstreeks januari 2012 zijn AM en Amstelside c.s. aangevangen met de bouwwerkzaamheden. Zij hebben vanaf dat moment diverse problemen ondervonden, met betrekking tot (i) in de grond van het erfpachtterrein achtergebleven funderingsresten, (ii) buiten het erfpachtterrein gelegen 10 kV-leidingen van Liander en (iii) een buiten het erfpachtterrein gelegen persriool van Waternet.

(i) funderingsresten

Blijkens de verslagen van de K&L-overleggen heeft een andere projectontwikkelaar in 2010 geïnformeerd naar achtergebleven palen in de grond. In verband hiermee zijn in januari 2011 ook aan de (onder)aannemer van AM en Amstelside c.s., BAM Utiliteitsbouw B.V. (hierna: BAM-U), vier e-mailberichten verstuurd door het Ingenieursbureau Amsterdam (hierna: IBA).

Op 10 januari 2011 heeft IBA BAM-U onder meer bericht:

(…) Hierbij de opgezochte gegevens van de palen en funderingen van de gesloopte gebouwen bij RWZI Zuid. (…) De bijbehorende tekeningen van de palenplannen en funderingen (voor zover traceerbaar) zal ik separaat aan je toezenden.

Houd daarnaast wel rekening met de nieuw aangelegde persleiding van Waternet in het gebied ! (…)

Op 10 januari 2011 heeft IBA nog twee e-mailberichten aan BAM-U verstuurd, met bijgevoegde tekeningen betreffende funderingen en palenplannen.

Voorts heeft IBA BAM-U op 21 januari 2011 als volgt bericht:

(…) Hierbij stuur ik zoals afgesproken de bouwtekening (DWG en PDF) van blok 3B/C geprojecteerd op:

- bestand met de ingemeten palen

- ondergrond met de bestaande situatie in 2007, vóór sloop RWZI en gebouwen Waternet.

Voor detailinfo over de palen verwijs ik naar de eerder verstuurde PDF bestanden, (gemaild naar de heer Bos) met o.a. bouwtekeningen van de RWZI. (…)

Uit de verstrekte informatie valt af te leiden dat er met betrekking tot bouwenvelopovereenkomst 3B en bouwenvelopovereenkomst 3C sprake was van 16 respectievelijk 59 met het bouwplan conflicterende palen.

Naar aanleiding van deze informatie hebben AM, Amstelside c.s. en de gemeente gezamenlijk een veldonderzoek laten uitvoeren naar de aldus aan het licht gekomen conflicterende palen. In november 2011 hebben AM, Amstelside c.s. en de gemeente vervolgens ingestemd met het door BAM-U voorgestelde werkplan (hierna: werkplan 1.0) met betrekking tot het trekken van een aantal conflicterende palen en het verschuiven van een aantal nieuw te plaatsen palen. De gemeente heeft bij brieven van 15 november 2011 aan AM en Amstelside toegezegd de begrote kosten verbonden aan werkplan 1.0 voor haar rekening te nemen.

Op 25 november 2011 heeft Geelhoed Engineering B.V., de constructeur van AM (hierna: Geelhoed), IBA als volgt bericht:

(…) Bij deze nogmaals het verzoek alle relevante stukken dan naar mij te mailen, dan zal ik intern kijken wat wij als Geelhoed kunnen betekenen. (…)

Nadat in januari 2012 met de uitvoering van werkplan 1.0 was aangevangen, hebben de bouwwerkzaamheden in verband met andere, hierna onder (ii) en (iii) te bespreken problemen, enige tijd stilgelegen.

In juni 2012 is de uitvoering van werkplan 1.0 hervat. De oude, conflicterende palen werden getrokken en de nieuwe palen werden ingeheid. Bij het inheien van de nieuwe palen is BAM-U vervolgens gestuit op een groot aantal andere oude, houten, palen. De bovenkant van deze palen bevond zich op een diepte van circa 4 meter onder maaiveldniveau (circa 4,5 meter onder N.A.P.) en deze palen stonden niet op de in januari 2011 verstrekte tekeningen. De werkzaamheden zijn vervolgens stilgelegd.

Op 28 juni 2012 heeft Geelhoed de gemeente als volgt bericht:

(…) Er is inmiddels een pdf in omloop met daarop aangegeven de palen en fundering welke wij nu aantreffen in de grond op ca. 4,5m – N.A.P. Deze wil ik graag in dwg hebben, zodat ik de werkzaamheden buiten hierop af kan stemmen. (…)

Naar aanleiding van het verzoek van Geelhoed heeft de gemeente op 29 juni 2012 een tekening verstrekt die door partijen “kespentekening” wordt genoemd (hierna: de kespentekening). Onder de op die tekening ingetekende (vroeger aanwezige) kespen, die hadden gediend ter ondersteuning van inmiddels verwijderde rioleringsbuizen, bleken zich telkens twee of meer houten palen te bevinden. Hierna is een verkleinde weergave van de kespentekening opgenomen.

In totaal bleken er op de percelen 3B en 3C (inclusief de in rechtsoverweging 3.17 genoemde 16 respectievelijk 59 palen) uiteindelijk 812 met het bouwplan conflicterende palen te zijn.

AM, Amstelside c.s. en de gemeente hebben vervolgens afspraken gemaakt over een nieuw werkplan (werkplan 2.0). Omdat de damwanden ten behoeve van werkplan 1.0 waren berekend op een ontgravingsdiepte van ca. 2 meter – N.A.P., moesten de (dieper gelegen) houten palen die in 2012 waren ontdekt op een ongebruikelijke en tijdrovende wijze sleufsgewijs worden uitgegraven.

De gemeente heeft met de uitvoering van werkplan 1.0 en werkplan 2.0 gemoeide directe kosten ter hoogte van € 2.000.000,00 aan AM en Amstelside c.s. vergoed.

In een verslag van AM van een voortgangsoverleg met de gemeente, waar AM mede namens Amstelside aanwezig was, van 16 oktober 2012 is opgenomen:

(…) De afspraken over vergoeding van de directe kosten (overdompregeling) worden nu door alle partijen goed nagekomen. Er loopt nog een discussie over vergoeding van de tijdgebonden kosten. [naam 1] / [naam 2] geven aan dat de gemeente de tijdgebonden fysieke kosten (dus geen gevolgschade zoals te late oplevering aan afnemers) wil vergoeden mits gespecificeerd ter beoordeling voorgelegd en mits een direct gevolg van de palenproblematiek.(…)

(ii) 10 kV-leidingen van Liander

Begin mei 2012 is BAM-U, nadat haar werkzaamheden in verband met een ander, hierna onder (iii) te bespreken probleem, enige tijd hadden stilgelegen, ten behoeve van de realisatie van het (ondergrondse) bouwprogramma op de kavels 3B en 3C, aangevangen met het slaan van een damwand. In verband hiermee heeft BAM-U voorafgaand een KLIC-melding gedaan en proefsleuven gegraven. Uit de naar aanleiding van de KLIC-melding verkregen informatie kwam geen van de bouwenvelop afwijkende informatie naar boven. Bij het graven van de proefsleuven bleek echter dat niet (alleen) op 3,8 meter uit de toekomstige rooilijn een leidingenpakket lag, maar ook een leidingenpakket op een afstand van 2,1 meter vanaf de rooilijn.

Nadat BAM-U haar werkzaamheden aanvankelijk onder door Liander gestelde voorwaarden kon voortzetten, zijn de werkzaamheden op 8 mei 2012 weer stilgelegd. Tijdens het intrillen van de damwand bleken er ernstige verzakkingen op te treden aan het nabijgelegen talud en voetpad, die grote risico’s met zich brachten voor de 10 kV-leidingen van Liander.

Op 14 juni 2012 heeft CRUX Engineering B.V. (hierna: CRUX) in opdracht van AM en Amstelside een rapportage opgesteld, waarin CRUX heeft geadviseerd de damwanden in te trillen door middel van de zogenaamde silent piler-methode, waarvoor speciale damwanden dienden te worden gewalst.

Bij het drukken van de damwanden volgens de silent piler-methode bleek vervolgens dat ook deze werkwijze te veel zettingen opleverde voor de 10 kV-leidingen van Liander, naar aanleiding waarvan de werkzaamheden op 18 september 2012 wederom zijn stilgelegd.

In november 2012 is besloten dat de kabels verlegd moesten worden. Deze verlegging is (op voorschotbasis) bekostigd door AM, Amstelside c.s., de gemeente en BAM-U, omdat Liander zich daartoe niet bereid heeft getoond. De verlegging heeft plaatsgevonden in december 2012.

(iii) persriool van Waternet

In een verslag van een overleg tussen onder meer BAM-U en IBA op 7 februari 2011, is onder meer opgenomen:

(…) Tevens ligt de A4 persleiding dicht op de gewenste damwandlocatie. Er dient te worden afgestemd over de bouwwijze. Deze kan de persleiding beschadigen. (…)

Bij e-mailbericht van 23 november 2011 heeft Waternet aan BAM-U medegedeeld dat de tolerantie voor grondvervormingen met betrekking tot het persriool 14 mm bedraagt.

Enkele dagen nadat BAM-U in januari 2012 was aangevangen met haar bouwwerkzaamheden, heeft Waternet aan BAM-U medegedeeld dat die werkzaamheden ernstige risico’s met zich brachten voor het nabij gelegen persriool. Bij een zetting van meer dan 14 mm zouden de leidingen ter plaatse van de mof, die de twee delen van de persleiding verbond, bezwijken. Dit werd mede veroorzaakt doordat een gedeelte van de persleiding, ter hoogte van de Spaklerweg, niet onderheid was. De werkzaamheden van BAM-U zijn vervolgens stilgelegd.

Tijdens een bespreking op 6 maart 2012 met Waternet, de gemeente, AM en Amstelside c.s. heeft Waternet als volgt opgemerkt:

(…) Bij bouw zonder de huidige voorgenomen kelder, zou er geen probleem ontstaan zijn met de leidingen. Het grondlichaam geeft voldoende steun aan de leidingen.

Gevraagd wordt of bij Waternet bekend was dat er op -2 meter gebouwd zou gaan worden. Dit was destijds niet bekend. (…)

Na overleg is besloten een tijdelijk bovengrondse “bypass” aan te leggen, waarna de bouwwerkzaamheden konden worden hervat.

Zowel AM als Amstelside c.s. heeft haar vorderingen jegens de gemeente gebaseerd op drie schadeoorzaken, te weten (i) funderingsresten, (ii) 10 kV-leidingen en (iii) het persriool. De rechtbank zal de vorderingen van AM en Amstelside c.s. tezamen per schadeoorzaak behandelen. Nu de zaken zijn gevoegd en ter zitting is bepaald dat de procestukken van de ene zaak onderdeel uitmaken van de andere zaak, zullen de stellingen van AM en Amstelside c.s. gezamenlijk worden behandeld. Stellingen van AM worden daarbij geacht ook ten behoeve van Amstelside c.s. te zijn aangevoerd en andersom.

(i) Funderingsresten

De vorderingen van de projectontwikkelaars zijn, zoals zij ter zitting hebben verduidelijkt, voor zover zij betrekking hebben op de funderingsrestenproblematiek, uitsluitend gebaseerd op de hierboven onder 3.21. bedoelde, dus de in juni 2012 ontdekte, op een diepte vanaf ca. 4 meter onder maaiveld gelegen, palen, en dus niet op de eerder ontdekte, onder 3.17. bedoelde conflicterende palen.

AM heeft primair gesteld dat de gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de bouwenvelopovereenkomst, omdat het erfpachtperceel gelet op de aangetroffen funderingsresten niet bouwrijp aan haar is uitgegeven. Uit de Terreinspecificatie blijkt dat slechts rekening behoefde te worden gehouden met het incidenteel stuiten op funderingsresten, die weinig hinder zouden veroorzaken. In de inlichtingenronde van de aanbestedingsprocedure is voorts door een partij gevraagd hoe door de gemeente wordt gegarandeerd dat de grond geschikt is voor woningbouw, waarna de gemeente heeft geantwoord dat een bodemonderzoek is uitgevoerd. De gemeente heeft hiermee volgens AM impliciet gegarandeerd dat de grond geschikt was om het door de gemeente opgestelde bouwplan te realiseren, hetgeen niet het geval was in verband met de grote hoeveelheid aangetroffen funderingspalen. In dit kader is ook van belang dat geen sprake is van reguliere gronduitgifte maar van een bouwenvelop, waarbij projectontwikkelaars zich dienen te conformeren aan door de gemeente gestelde eisen en voorwaarden ter zake het bouwplan. Daarnaast is de gemeente tekortgeschoten door pas in juni 2012 de relevante gegevens met betrekking tot de funderingsresten, in de vorm van de kespentekening, te verstrekken. De gemeente was al ten tijde van het sluiten van de bouwenvelopovereenkomst op de hoogte van de funderingsresten. Dat blijkt uit het feit dat de gemeente de RWZI in 1937 heeft opgericht en zij de RWZI daarna heeft geëxploiteerd, onderhouden en verbouwd. In 1993 werd het terrein ondergebracht in de N.V. Afvalwaterbehandeling, waarvan de gemeente enig aandeelhouder was. In 2004 werd de N.V. Afvalwaterbehandeling geliquideerd en kwam de grond weer terug bij de gemeente. De RWZI is tot 2005 in werking geweest. In 2007 heeft de gemeente een archieftekening, met daarop ingetekend de kespen, aan de sloopaannemer verstrekt en opdracht gegeven om alle bebouwingen van de RWZI te slopen. In 2007/2008 zijn ook de oorspronkelijke kespen gesloopt, waaronder zich de funderingspalen bevonden die in juni 2012 door AM zijn aangetroffen. In het bestek was voorts opgenomen dat de sloopaannemer de achtergebleven funderingspalen moest inmeten en vastleggen. Dat alles maakt dat de gemeente van de aanwezigheid van deze funderingspalen op de hoogte was, aldus steeds AM.

Voor zover de gemeente zich beroept op artikel 3 onder A van de Terreinspecificatie, waarin de gemeente de aansprakelijkheid voor gevolg- en stagnatieschade in verband met mogelijke funderingsresten heeft uitgesloten (hierna: de schadebepaling), dan is dit beroep volgens AM naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Subsidiair heeft AM gesteld dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij in januari 2011 - na het sluiten van de bouwenvelopovereenkomst - onjuiste c.q. onvolledige informatie heeft verstrekt met betrekking tot de achtergebleven funderingsresten. De gemeente was ervan op de hoogte dat er meer funderingsresten aanwezig waren, althans had dat gelet op het voorgaande (zie 5.2) behoren te zijn. De gemeente heeft zeer specifieke en gedetailleerde informatie verstrekt, en AM mocht erop vertrouwen dat deze gegevens juist waren. Daarbij geldt dat de gemeente een overheidsinstantie is en dat zij de regie voerde over de herontwikkeling van het Amstelkwartier. De gemeente heeft nooit enig voorbehoud gemaakt met betrekking tot de verstrekte gegevens. Daarnaast heeft Geelhoed de gemeente verzocht alle relevante informatie met betrekking tot de funderingsresten te verstrekken (rechtsoverweging 3.19), waarna AM in de veronderstelling verkeerde over de complete en juiste informatie te beschikken.

Meer subsidiair heeft AM gesteld dat de bouwenvelopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet (onder deze voorwaarden) zou zijn gesloten. AM ging ervan uit dat de grond geschikt was om het bouwplan van de gemeente op te realiseren, hetgeen in verband met de funderingsresten niet het geval was. Deze dwaling is volgens AM te wijten aan de gemeente, die een onjuiste mededeling heeft gedaan (artikel 6:228 lid 1 onder a BW) althans haar mededelingsplicht heeft geschonden (artikel 6:228 lid 1 onder b BW).

Amstelside c.s. heeft, voor zover de rechtbank uit haar processtukken kan opmaken, in grote lijnen gesteld als AM en daaraan nog toegevoegd dat de gemeente ook onrechtmatig heeft gehandeld door onvoldoende voortvarend te handelen en “vervulling te beletten” in de zin van artikel 6:23 BW.

Voorts heeft Amstelside c.s. gesteld dat sprake is van onaanvaardbare doorkruising, doordat de gemeente zich beroept op een later gesloten publiekrechtelijke erfpachtovereenkomst met een nauwere definitie van “bouwrijp”.

Tenslotte heeft Amstelside c.s. gesteld dat de gemeente misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door een verplichting uit de bouwenvelopovereenkomst niet na te komen onder verwijzing naar een publiekrechtelijke bevoegdheid uit de erfpachtovereenkomst.

De gemeente heeft het verweer gevoerd dat de aansprakelijkheid voor gebreken is uitgesloten, omdat is overeengekomen dat de bouwkavel en het werkterrein daarbuiten moeten worden aanvaard in de staat waarin ze zich bevinden en de ontwikkeling voor eigen rekening en risico van de projectontwikkelaar geschiedt. Voorts heeft de gemeente betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de bouwenvelopovereenkomst. Zij is haar verplichting om bouwrijp op te leveren nagekomen, nu de aanwezige bebouwing is gesloopt en de fundering tot op de paalkoppen is verwijderd. De gemeente heeft niet (impliciet) gegarandeerd dat er geen funderingsresten meer aanwezig zouden zijn, nu met het overeenkomen van artikel 3 onder A van de Terreinspecificatie expliciet is voorzien in de mogelijkheid dat zich funderingsresten in de grond zouden bevinden. Het antwoord in de aanbestedingsdocumentatie op de vraag hoe wordt gegarandeerd dat de grond geschikt is voor woningbouw, had betrekking op geschiktheid in milieuhygiënische zin, aldus de gemeente.

Ten slotte heeft de gemeente aangevoerd – zo begrijpt de rechtbank – dat zij ook de overdompregeling is nagekomen doordat zij alle directe kosten heeft voldaan die verband houden met het verwijderen van aangetroffen funderingsresten. Daarbij geldt dat zij op grond van de schadebepaling niet verplicht is om gevolg- en stagnatieschade te vergoeden, aldus de gemeente.

Daarnaast heeft de gemeente betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Zij heeft in januari 2011 de informatie gedeeld die zij op dat moment had, betreffende de ingemeten funderingsresten van de door de sloopaannemer in 2008 gesloopte onderdelen. De funderingsresten die in juni 2012 zijn aangetroffen, waren door de sloopaannemer niet ingemeten. Het betrof de funderingsresten van objecten die al in de jaren ’90 gesloopt waren, gelegen op een diepte waarop de sloopaannemer in 2008 niet behoefde te werken. Dat de gemeente van die funderingsresten zou hebben geweten, blijkt niet uit de tekening die zij in 2007 aan de sloopaannemer heeft verstrekt. Deze tekening was overigens onderdeel van een bundel van 125 archieftekeningen en maakte geen onderdeel uit van de contractstukken met de sloopaannemer. De gemeente wist dan ook niet dat zich onder de op die tekening ingetekende oude kespen nog funderingsresten in de grond bevonden, gelet op eerdere sloopwerkzaamheden. De kespentekening die de gemeente in juni 2012 heeft verstrekt, is door IBA na ontdekking van de funderingsresten gemaakt op basis van archieftekeningen die zijn opgezocht in het archief van Waternet. De gemeente heeft ook niet de indruk gewekt dat de in januari 2011 verstrekte informatie volledig was. Zij heeft bij het verstrekken van de informatie er steeds uitdrukkelijk op gewezen dat het gaat over de ingemeten funderingen van de (in 2008) gesloopte gebouwen, aldus steeds de gemeente.

Verder heeft de gemeente betwist dat een beroep kan worden gedaan op dwaling in de zin van artikel 6:228 BW. Daartoe geldt dat geen sprake is van causaal verband, nu de aanwezigheid van obstakels in de ondergrond geen rol heeft gespeeld bij het aangaan van de bouwenvelopovereenkomsten en de gemeente voorts geen onjuiste informatie heeft verstrekt en geen mededelingsplicht heeft geschonden. Daarnaast dient de dwaling op grond van artikel 6:228 BW lid 2 voor rekening van de projectontwikkelaars te blijven.

Tot slot heeft de gemeente betwist dat er onrechtmatig is gehandeld door vervulling te beletten in de zin van artikel 6:23 BW, sprake is van onaanvaardbare doorkruising of misbruik van bevoegdheid.

De rechtbank overweegt als volgt. Het verweer van de gemeente dat zij ter zake de aangetroffen funderingsresten niet kan worden aangesproken omdat overeengekomen is dat de grond moet worden aanvaard in de staat waarin deze zich bevindt en de ontwikkeling door de projectontwikkelaars voor eigen rekening en risico geschiedt, wordt verworpen voor zover de gemeente hiermee heeft betoogd dat zij het erfpachtterrein niet bouwrijp hoeft op te leveren. Deze algemene regeling ontslaat de gemeente niet van haar specifieke verplichting om de grond bouwrijp te maken, zoals is opgenomen in artikel 4 van de bouwenvelopovereenkomsten.

In de bouwenvelopovereenkomsten is in artikel 1 onder g voor de definitie van “bouwrijp maken” verwezen naar de Terreinspecificatie. Uit artikel 3.1 van de Terreinspecificatie blijkt dat “bouwrijp maken” onder meer inhoudt dat de eventueel aanwezige bebouwing is gesloopt en dat de funderingen/funderingsresten tot op de paalkoppen zijn verwijderd (rechtsoverweging 3.10). Daarnaast is in artikel 3 onder A van de Terreinspecificatie een regeling opgenomen (door partijen en hierna aangeduid als de overdompregeling), waarin staat welke procedure van toepassing is als er wel nog funderingen, funderingsresten of andere obstakels in de grond zitten die de bouw hinderen, dat de gemeente meewerkt aan een gezamenlijk te zoeken oplossing en dat de gemeente de directe kosten vergoedt voor deze oplossing. Partijen twisten over de vraag hoe artikel 3 moet worden uitgelegd, althans wat daarvan de reikwijdte is.

Bij de beoordeling staat voorop dat de verwijzingen van AM en Amstelside c.s. naar jurisprudentie waarin een andere uitleg aan het begrip “bouwrijp” wordt gegeven en waaruit zou volgen dat geen funderingsresten aanwezig mogen zijn, bij de uitleg in deze zaak niet relevant zijn. Anders dan in de aangehaalde jurisprudentie, zijn partijen hier immers expliciet overeengekomen wat de term “bouwrijp” inhoudt c.q. welk preciese opleveringsniveau hierbij hoort en dat de gemeente in geval van funderingsresten deze slechts tot de paalkoppen hoefde te verwijderen; voorts hebben zij in de vorm van de overdompregeling een specifieke regeling getroffen voor het geval er wel nog funderingsresten in de grond zitten.

Voorts geldt dat voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, het ingevolge de zgn. Haviltex-maatstaf aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepaling(en) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ook het gedrag van partijen in de uitvoeringsfase van een overeenkomst kan voor de uitleg van die overeenkomst van belang zijn (vgl. HR 20 mei 1994, NJ 1994, 574).

AM, Amstelside c.s. en de gemeente zijn professionele partijen, die een overeenkomst hebben gesloten naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure. Gesteld noch gebleken is dat is onderhandeld, overlegd of vragen zijn gesteld over de Terreinspecificatie en de overdompregeling. Gelet hierop hecht de rechtbank in het bijzonder waarde aan de letterlijke tekst van de bouwenvelopovereenkomst en de Terreinspecificatie blijkens welke partijen specifiek hebben gecontracteerd over het probleem dat zich bleek voor te doen en terzake een risico(verdelings)regeling zijn overeengekomen. AM en Amstelside c.s. hebben gesteld dat uit de overdompregeling blijkt dat slechts incidenteel funderingsresten konden worden aangetroffen en/of dat de overdompregeling alleen geldt voor incidenten. De tekst van de bouwenvelopovereenkomsten en de Terreinspecificatie/overdompregeling biedt voor deze lezing echter geen aanknopingspunt. Nergens is verwoord dat de overdompregeling slechts van toepassing is op incidentele resten of is vermeld dat in bijzondere gevallen afwijkende afspraken dienen te worden gemaakt. Dat ook partijen daar blijkbaar van uitgingen wordt nog ondersteund door het feit, zoals uit het gespreksverslag van 16 oktober 2012 valt af te leiden, dat ook na het aantreffen van de grote hoeveelheid funderingsresten in 2012 uitvoering is gegeven aan de overdompregeling (rechtsoverweging 3.27). Gelet op het voorgaande is de overdompregeling dus van toepassing op de ontstane situatie. Voorts staat als onbetwist vast dat de gemeente de verplichting is nagekomen de paalkoppen vooraf aan de start van de werkzaamheden tot op de paalkoppen te verwijderen, zoals vermeld in 3.1 van de Terreinspecificatie. De rechtbank is daarom van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de gemeente in de nakoming van de verplichting tot het “bouwrijp maken” is tekortgekomen.

Nu partijen specifiek zijn overeengekomen dat funderingsresten door de gemeente tot op de paalkoppen verwijderd moesten worden en partijen een specifieke regeling hebben getroffen voor mogelijk aanwezige funderingsresten in het bouwterrein (waaronder dus ook de in 2012 aangetroffen funderingsresten), is ook geen sprake van een impliciete garantie waaruit zou volgen dat het de gemeente voorgestane bouwplan kon worden uitgevoerd zonder dat funderingsresten te verwachten zouden zijn. De door AM en Amstelside c.s. geschetste specifieke status van de bouwenvelop maakt dit, afgezet tegen de specifiek op dit punt overeengekomen regeling, niet anders. Ook het antwoord in de aanbestedingsstukken, dat de gemeente de geschiktheid van de grond voor woningbouw door middel van een bodemonderzoek heeft gegarandeerd, brengt dit niet met zich. De toelichting van de gemeente dat dit antwoord betrekking had op een bodemonderzoek in milieuhygiënische zin, is door AM en Amstelside c.s. niet weersproken. De gemeente heeft, anders dan AM heeft gesteld, dan ook geen garantie geschonden en is ook daardoor niet tekortgeschoten jegens AM.

AM wordt ook niet gevolgd in haar stelling dat de gemeente toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen door pas in 2012 de relevante gegevens over de funderingsresten te verstrekken. De door AM gestelde feiten en omstandigheden (zie 5.2) zijn, mede gelet op het door de gemeente gevoerde verweer (zie 5.4.1), onvoldoende voor het oordeel dat de gemeente ten tijde van het aangaan van de bouwenvelopovereenkomsten daadwerkelijk wist dat de in juni 2012 aangetroffen funderingsresten zich in de grond bevonden. Hierna zal worden geoordeeld dat de gemeente op grond van de genoemde omstandigheden van de funderingsresten behoorde te weten. Een “behoren te weten“ is echter onvoldoende voor het oordeel dat de gemeente tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen.

Voor zover uit de stellingen van AM nog moet worden afgeleid dat zij – voor het geval de overdompregeling op de onderhavige situatie wel van toepassing is – de gemeente verwijt dat de gemeente de overdompregeling niet is nagekomen doordat zij AM niet alle kosten voor het verwijderen van de funderingsresten heeft vergoed, wordt het volgende overwogen.

De gemeente heeft aangevoerd, zoals hiervoor al vermeld, dat zij op grond van de schadebepaling geen gevolg- en stagnatieschade hoeft te betalen. Thans is aan de orde de vraag of dat beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals de projectontwikkelaars naar voren hebben gebracht. Bij de beantwoording van die vraag dienen alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daaronder moet onder meer worden verstaan de vraag of de gemeente een verwijt kan worden gemaakt ter zake het niet mededelen dat zich in de grond (zoveel) funderingsresten bevonden, zoals de projectontwikkelaars hebben gesteld (en zo ja, hoe ernstig dat verwijt is). Verder zijn de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest van belang.

Hiervoor is overwogen dat niet is komen vast te staan dat de gemeente ten tijde van het sluiten van de bouwenvelopovereenkomsten (daadwerkelijk) wist dat de in juni 2012 aangetroffen funderingsresten zich in de grond bevonden (zie 5.6.4). Haar kan ter zake het niet mededelen dat deze funderingsresten zich in de grond bevonden daarom niet het verwijt worden gemaakt van grove schuld of opzet. Dit neemt niet weg dat de gemeente naar het oordeel van de rechtbank wel had behoren te weten van de aanwezigheid van de (grote hoeveelheid) funderingsresten, gelet op het feit dat de RWZI in opdracht van de gemeente is gebouwd en ook in haar opdracht is gesloopt.

Daar staat tegenover dat de projectontwikkelaars professionele vastgoedpartijen zijn, die expliciet met de gemeente zijn overeengekomen dat de ontwikkeling “geheel voor eigen rekening en risico” van de projectontwikkelaars geschiedt (rechtsoverweging 3.9). Voorts heeft de gemeente, zoals hiervoor reeds overwogen, niet de garantie verstrekt dat de grond zonder meer geschikt was voor het voorgestane bouwplan. Partijen zijn immers overeengekomen dat zich in de grond nog funderingsresten konden bevinden, die bij eventuele hinder zouden kunnen worden verwijderd. Over de (hoeveelheid) te verwachten funderingsresten hebben de projectontwikkelaars geen vragen gesteld in het kader van de aanbestedingsprocedure of het sluiten van de bouwenvelopovereenkomsten. Daarnaast geldt dat het geen algemene, ruim geformuleerde schade-uitsluitingsbepaling betreft en deze ook niet in toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden staat, maar dat de schadebepaling onderdeel uitmaakt van een tussen partijen specifiek overeengekomen regeling (de Terreinspecificatie/de overdompregeling) voor een concrete situatie (het aantreffen van funderingsresten in de grond) en dat deze specifiek geldt voor uitsluitend een bepaalde soort kosten, te weten de gevolg- en stagnatieschade die verband houdt met het aantreffen van de funderingsresten in de grond. Hieraan doet niet af dat deze regeling de bij gronduitgifte door de gemeente Amsterdam gebruikelijke is. Ten slotte geldt dat, hoewel in de Terreinspecificatie staat dat de ervaring leert dat achtergebleven funderingsresten in het algemeen weinig hinder voor de bouw veroorzaken, de projectontwikkelaars als professionele partijen geacht moeten worden te hebben begrepen dat het risico dat de funderingsresten hinder zouden veroorzaken niet was uitgesloten.

De in de twee voorgaande alinea vermelde omstandigheden in samenhang bezien en tegen elkaar afgewogen brengen de rechtbank tot het oordeel dat het inroepen van de schadebepaling door de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Het feit dat de gemeente had behoren te weten van de aanwezigheid van de (grote hoeveelheid) funderingsresten weegt daarbij onvoldoende zwaar voor een andersluidend oordeel (vgl. ook HR 25 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5383). De slotsom is dat de gemeente geen gevolg- en stagnatiekosten aan eisers hoefde te betalen in verband met de in 2012 aangetroffen funderingsresten en in zoverre ook niet in de nakoming van dergelijke verplichtingen is tekortgekomen.

Wat mogelijke overige kosten verband houdend met de verwijdering van de in 2012 aangetroffen funderingsresten betreft, heeft de gemeente het verweer gevoerd dat zij, behoudens de hiervoor genoemde gevolg- en stagnatiekosten, deze kosten voor haar rekening heeft genomen en de overdompregeling is nagekomen. Eisers hebben daartegenover onvoldoende nader toegelicht en onderbouwd (voor zoverre, zoals gezegd, hun stellingen überhaupt in die zin moeten worden gelezen) in hoeverre de gemeente enige (andere) verplichting tot betaling van kosten niet is nagekomen. Daarom is ook op dat punt niet komen vast te staan dat de gemeente tekort is gekomen in de nakoming van de overdompregeling.

De rechtbank is voorts van oordeel dat geen sprake is van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Hiervoor is al geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de gemeente al eerder dan in 2012 daadwerkelijk wist dat de toen aangetroffen funderingsresten zich in de grond zouden bevinden, zodat het niet verstrekken van die gegevens in 2011 niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Met betrekking tot de gegevens die zij in 2011 heeft verstrekt over de aanwezige funderingsresten, geldt dat de gemeente heeft gerefereerd aan de ingemeten objecten (rechtsoverweging 3.16.3), zonder dat zij heeft gegarandeerd dat in de grond geen andere funderingsresten konden zitten. Nu zij deze garantie niet heeft gegeven c.q. niet heeft verklaard dat deze informatie volledig was, heeft zij met het verstrekken van deze gegevens niet onrechtmatig gehandeld.

Voorts dient te worden bezien of sprake is van dwaling. Ingevolge artikel 6:228 lid 1 sub a jo. sub b BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij of indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Daarbij geldt als uitgangspunt dat voor de wederpartij van de dwalende bezwaarlijk een gehoudenheid tot het verschaffen van inlichtingen aangenomen kan worden met betrekking tot omstandigheden waarvan zij niet op de hoogte is (vgl. HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424). De vernietiging kan voorts niet worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (artikel 6:228 lid 2 BW).

Daargelaten de vraag of aan één van de vereisten van lid 1 is voldaan, stuit het beroep op dwaling af op het bepaalde in lid 2 van artikel 6:228 BW. De dwaling behoort naar het oordeel van de rechtbank in verband met de aard van de overeenkomst voor rekening van de projectontwikkelaars te blijven, omdat partijen in artikel 3 van de bouwenvelopovereenkomsten uitdrukkelijk overeen zijn gekomen dat de ontwikkeling voor eigen rekening en risico van de projectontwikkelaars geschiedt en daarnaast een specifieke risicoverdeling met betrekking tot achtergebleven funderingsresten in artikel 3 onder A Terreinspecificatie is opgenomen.

De rechtbank verwerpt ten slotte de stelling van Amstelside c.s. dat sprake is van een “beletten van vervulling” in de zin van artikel 6:23 BW. Er is geen sprake van een voorwaardelijke verbintenis, waarvan de vervulling door de gemeente is belet.

De stelling voorts dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door niet voortvarend te handelen, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen.

De stellingen van Amstelside c.s. ten slotte dat sprake zou zijn van een onaanvaardbare doorkruising of misbruik van bevoegdheid, worden eveneens verworpen. Die stellingen zijn onbegrijpelijk, terwijl de onderbouwing van de stellingen – dat de gemeente later, bij het uitgeven van de grond in erfpacht, een nauwere definitie van de term “bouwrijp” is overeengekomen – ook feitelijk onjuist is. In de bouwenvelopovereenkomsten is voor de definitie van de term reeds verwezen naar de Terreinspecificatie, die ook deel uitmaakt van de erfpachtovereenkomsten.

(ii) 10 kV-leidingen

AM heeft primair gesteld dat de gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de bouwenvelopovereenkomst, omdat het erfpachtperceel in verband met de (afwijkende ligging van de) 10 kV-leidingen niet bouwrijp aan haar is uitgegeven, althans niet de eigenschappen had die AM op grond van de bouwenvelopovereenkomst mocht verwachten. Gelet op de specifieke status van de bouwenvelop dient de gemeente ervoor in te staan dat het door haar voorgeschreven bouwplan zonder meer kan worden uitgevoerd, aldus AM. Daarnaast is de gemeente tekortgeschoten door onjuiste informatie te verstrekken omtrent de 10 kV-leidingen. Subsidiair heeft AM gesteld dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, door AM met betrekking tot de 10 kV-leidingen van onjuiste informatie te voorzien. De leidingen bleken niet zoals door de gemeente weergegeven op 3,8 meter, maar op 2,1 meter afstand van de rooilijn te liggen. In het PPA-overleg is blijkens een verslag van 15 september 2005 (rechtsoverweging 3.3.1) besproken dat de kans groot is dat de leidingen langs de Spaklerweg verplaatst moeten worden, welke informatie de gemeente niet heeft gedeeld met AM. Tot slot heeft AM zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat de bouwenvelopovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Zij had een verkeerde voorstelling van zaken, veroorzaakt door een onjuiste mededeling van de gemeente (artikel 6:228 lid 1 onder a BW) althans door het schenden van de mededelingsplicht door de gemeente (artikel 6:228 lid 1 onder b BW).

Amstelside c.s. heeft zich geschaard achter de stellingen van AM.

De gemeente heeft daartegen ingebracht dat de aansprakelijkheid voor gebreken is uitgesloten, omdat is overeengekomen dat de bouwkavel en het werkterrein daarbuiten moeten worden aanvaard in de staat waarin ze zich bevinden en de ontwikkeling voor eigen rekening en risico van de projectontwikkelaar geschiedt. Voorts heeft de gemeente betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de bouwenvelopovereenkomst. Op grond van artikel 3 onder f en artikel 5 onder A sub 3 Terreinspecificatie was zij niet gehouden buiten het erfpachtperceel gelegen kabels en leidingen te verleggen. Verder heeft de gemeente betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Zij heeft in de bouwenvelop medegedeeld dat zich nabij de Spaklerweg een leidingentracé bevindt. In het PPA-overleg is besproken dat deze leidingen niet verplaatst behoefden te worden (rechtsoverweging 3.3.2 en 3.3.3). Het leidingenpakket dat voor de projectontwikkelaars voor problemen heeft gezorgd betreft voorts niet dit, maar een ander leidingenpakket, van het bestaan waarvan de gemeente in het PPA-overleg en in de wenstracéprocedure niet door Liander op de hoogte is gebracht. Tot slot heeft de gemeente betwist dat een beroep kan worden gedaan op dwaling (vgl. rechtsoverweging 5.4.2).

De rechtbank overweegt als volgt. Ten aanzien van het eerste verweer van de gemeente over de uitsluiting van de aansprakelijkheid, geldt, gelijk in rechtsoverweging 5.5 is overwogen, dat deze regeling de gemeente niet ontslaat van haar specifieke verplichting om de grond bouwrijp op te leveren. Voorts wordt geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de gemeente tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen met betrekking tot de 10 kV-leidingen. In de Terreinspecificatie is in artikel 3 onder f opgenomen dat bij “bouwrijp maken” niet is inbegrepen de bescherming en/of (tijdelijke) omlegging van kabels en leidingen voor zover dit gegeven de ligging van het erfpachtterrein en het uit te voeren grondwerk noodzakelijk mocht zijn. In artikel 5 onder 3 Terreinspecificatie is voorts opgenomen dat de gemeente niet is gehouden de terreindelen buiten het erfpachtterrein functievrij te maken en/of maatregelen ten behoeve van de bouw te treffen. De aanwezigheid van de 10 kV-leidingen nabij het in erfpacht uitgegeven terrein, brengt aldus niet met zich dat niet bouwrijp is geleverd. De rechtbank begrijpt de stellingen van de projectontwikkelaars verder aldus, dat de door de projectontwikkelaars gestelde niet-reguliere gronduitgifte (middels de bouwenveloppen) met zich brengt dat de gemeente impliciet heeft gegarandeerd dat het door haar voorgeschreven bouwplan zonder meer kon worden uitgevoerd. De rechtbank verwerpt deze stelling, nu partijen specifiek zijn overeengekomen dat tot de taken van de gemeente niet behoort het verleggen van kabels c.q. het functievrij maken van het werkterrein voor zover dat niet tot het erfpachtterrein behoort en dat de projectontwikkelaars dat werkterrein aanvaarden in de staat waarin het zich bevindt. Gelet hierop is er geen sprake van een garantie dat geen andere leidingen of kabels in de omgeving van het erfpachtterrein aanwezig zouden zijn en moesten de projectontwikkelaars er redelijkerwijs rekening mee houden dat zij bij de uitvoering van het bouwplan gehinderd zouden kunnen worden door (in functie zijnde) kabels en leidingen gelegen nabij het erfpachtterrein. De stelling van de projectontwikkelaars, dat door het verstrekken van de specifieke informatie dat de leidingen 3,8 meter van de rooilijn zijn gelegen is afgeweken van de hiervoor genoemde algemene artikelen, wordt niet gevolgd. Uit de tekst van de bouwenvelop, die evenals de Terreinspecificatie als bijlage is gehecht aan de bouwenvelopovereenkomsten, blijkt dat niet, terwijl een verdere onderbouwing van deze stelling ontbreekt. De gemeente is dan ook niet tekortgekomen in de nakoming van de bouwenvelopovereenkomsten. AM en Amstelside c.s. hebben voorts niet onderbouwd gesteld in de nakoming van welke verplichting de gemeente zou zijn tekortgekomen door onvoldoende of onjuist te informeren met betrekking tot de 10 kV-leidingen, zodat ook deze stelling door de rechtbank wordt verworpen.

De rechtbank is verder van oordeel dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld door de projectontwikkelaars niet op de hoogte te brengen van (de ligging van) dit leidingenpakket. De gemeente heeft gemotiveerd betwist dat zij op de hoogte was van de aanwezigheid van het leidingenpakket dat hinder heeft veroorzaakt. Zij is in het PPA-overleg geïnformeerd over een ander leidingenpakket, ten aanzien waarvan zij de ligging (3,8 meter van de rooilijn) in de bouwenvelop heeft opgenomen. Met betrekking tot dat leidingenpakket is ook gesproken over de mogelijk noodzakelijke verlegging, maar dit bleek niet nodig te zijn. De gemeente heeft gelet hierop de informatie verstrekt die zij diende te verstrekken. Nu niet is komen vast te staan dat de gemeente van de aanwezigheid van het andere, dichterbij het erfpachtperceel gelegen leidingenpakket wist, heeft zij niet onrechtmatig gehandeld door daarover geen informatie te verstrekken.

De rechtbank verwijst ten aanzien van het beroep op dwaling naar het in rechtsoverweging 5.9 geschetste wettelijk kader. Nog daargelaten of aan de vereisten van lid 1 van artikel 6:228 BW is voldaan, stuit ook hier het beroep op dwaling af op het bepaalde in lid 2 van artikel 6:228 BW. De dwaling behoort naar het oordeel van de rechtbank in verband met de aard van de overeenkomst voor rekening van de projectontwikkelaars te blijven, omdat partijen in artikel 3 van de bouwenvelopovereenkomsten uitdrukkelijk overeen zijn gekomen dat de ontwikkeling voor eigen rekening en risico van de projectontwikkelaars geschiedt en daarnaast in artikel 5 Terreinspecificatie is bepaald dat het terrein buiten het in erfpacht uitgegeven perceel moet worden aanvaard in de staat waarin het zich bevindt en door de gemeente niet functievrij behoeft te worden gemaakt.

Voor zover de stellingen van Amstelside c.s., zoals weergegeven in 5.3, ook op de 10 kV-leidingen betrekking hebben, worden deze verworpen onder verwijzing naar rechtsoverweging 5.10.

(iii) Persriool

Volgens AM is de gemeente (primair) ook tekortgeschoten in de nakoming van de bouwenvelopovereenkomst, omdat het erfpachtterrein in verband met de ligging van het (niet onderheide) persriool van Waternet niet bouwrijp is uitgegeven. Tevens is de gemeente tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om de openbare ruimte inclusief infrastructuur te ontwerpen en aan te leggen (artikel 4 bouwenvelopovereenkomsten). De gemeente had er in dat kader voor moeten zorgdragen dat de persleiding op een deugdelijke manier zou zijn aangelegd en gecoördineerd zou zijn met de bouwenvelop. AM mocht erop vertrouwen dat de infrastructuur op zodanige wijze zou zijn ontworpen, dat het door de gemeente voorgeschreven bouwplan zonder kostbare complicaties zou kunnen worden gerealiseerd. Dat heeft de gemeente niet gedaan, omdat zij alleen de contouren van de damwand aan Waternet kenbaar heeft gemaakt. Zij heeft nagelaten Waternet ervan op de hoogte te brengen dat een parkeergarage zou worden gebouwd en er betrekkelijk diep ontgraven moest worden. Subsidiair heeft AM gesteld dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat de gemeente ingevolge artikel 6:171 BW aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van Waternet. Waternet en de gemeente hebben maatschappelijk onzorgvuldig gehandeld omdat zij hebben nagelaten AM tijdig op de hoogte te brengen van de slechte fundering van het persriool en de beperkte zettingstolerantie, ondanks het feit dat AM in de K&L-overleggen haar werkzaamheden in de nabijheid van het persriool heeft toegelicht. Dat is ook in strijd met artikel 13 van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten, aldus steeds AM. Tot slot heeft AM gesteld dat zij heeft gedwaald, omdat zij ervan uit ging dat op het erfpachtterrein het door de gemeente voorgeschreven bouwplan kon worden uitgevoerd althans dat de persleiding zou zijn afgestemd op dit bouwplan.

Amstelside c.s. heeft zich achter de stellingen van AM geschaard.

De gemeente heeft wederom daartegen ingebracht dat de aansprakelijkheid voor gebreken is uitgesloten, omdat is overeengekomen dat de bouwkavel en het werkterrein daarbuiten moeten worden aanvaard in de staat waarin ze zich bevinden en de ontwikkeling voor eigen rekening en risico van de projectontwikkelaar geschiedt. Voorts heeft de gemeente betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de bouwenvelopovereenkomst. Op grond van artikel 3 onder f en artikel 5 onder A sub 3 Terreinspecificatie was zij niet gehouden buiten het erfpachtperceel gelegen kabels en leidingen te verleggen. De gemeente heeft de openbare ruimte inclusief infrastructuur ontworpen en aangelegd en daarmee voldaan aan haar contractuele verplichtingen, aldus de gemeente. Verder heeft de gemeente betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Zij was er niet van op de hoogte dat het intrillen van de damwand problemen zou geven in verband met het persriool van Waternet. Uit het PPA- en K&L-overleg is dat de gemeente niet gebleken, terwijl de gemeente daar wel kenbaar heeft gemaakt dat een parkeerkelder gebouwd zou gaan worden. De gemeente heeft de projectontwikkelaars er bovendien op gewezen dat de bouwwijze in verband met de ligging van de persleiding met Waternet afgestemd moest worden (rechtsoverweging 3.33). De gemeente wijst aansprakelijkheid op grond van artikel 6:171 BW van de hand, nu niet is toegelicht waarom sprake zou zijn van een onrechtmatige daad van Waternet en Waternet daarnaast bij het beweerdelijk tekortschieten bij het doen van mededelingen niet handelde in de uitoefening van het bedrijf van de gemeente. Tot slot heeft de gemeente betwist dat een beroep kan worden gedaan op dwaling in de zin van artikel 6:228 BW (vgl. rechtsoverweging 5.4.2).

De rechtbank overweegt als volgt. Ook hier geldt, gelijk in rechtsoverweging 5.5 is overwogen, dat de bepaling dat de grond moet worden aanvaard in de staat waarin deze zich bevindt, de gemeente niet ontslaat van haar specifieke verplichting om de grond bouwrijp op te leveren.

Voorts wordt geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de gemeente tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen met betrekking tot het persriool, gelet op het bepaalde in de artikelen 3 onder f en 5 onder 3 Terreinspecificatie (vgl. rechtsoverweging 5.14). De aanwezigheid van het persriool nabij het in erfpacht uitgegeven terrein, brengt aldus niet met zich dat niet bouwrijp is geleverd. De rechtbank begrijpt de stellingen van de projectontwikkelaars verder aldus, dat de door de projectontwikkelaars gestelde niet-reguliere gronduitgifte (door middel van de bouwenveloppen) met zich brengt dat de gemeente impliciet heeft gegarandeerd dat het door haar voorgeschreven bouwplan zonder meer kon worden uitgevoerd. De rechtbank verwerpt deze stelling, nu partijen specifiek zijn overeengekomen dat tot de taken van de gemeente niet behoort het verleggen van kabels c.q. het functievrij maken van het werkterrein voor zover dat niet tot het erfpachtterrein behoort en dat de projectontwikkelaars dat werkterrein aanvaarden in de staat waarin het zich bevindt. Gelet hierop moesten de projectontwikkelaars er redelijkerwijs rekening mee houden dat zij bij de uitvoering van het bouwplan gehinderd zouden kunnen worden door (in functie zijnde) kabels en leidingen gelegen nabij het erfpachtterrein.

De rechtbank is voorts van oordeel dat de gemeente niet is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichting om de openbare ruimte inclusief infrastructuur te ontwerpen en aan te leggen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is daartoe onvoldoende dat Waternet buiten het erfpachtterrein een (eventueel gebrekkig) persriool heeft aangelegd. Voor zover de projectontwikkelaars hebben bedoeld te stellen dat uit de verplichting om de infrastructuur aan te leggen volgt dat het bouwplan en de buiten het erfpachtterrein gelegen kabels en leidingen op elkaar afgestemd moeten zijn, worden de projectontwikkelaars daarin niet gevolgd. Voor die lezing van artikel 4 van de bouwenvelopovereenkomst bestaat geen aanknopingspunt.

Geoordeeld wordt verder dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de projectontwikkelaars. Voor zover is bedoeld te stellen dat de gemeente zelfstandig onrechtmatig heeft gehandeld door niet te waarschuwen voor de slechte fundering van het persriool en de beperkte zettingstolerantie daarvan, wordt dit verworpen nu niet is gesteld dat de gemeente hiervan op de hoogte was. De rechtbank verwerpt ook de stelling dat Waternet onrechtmatig heeft gehandeld en de gemeente daarvoor op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk is. Voor aansprakelijkheid op grond van dat artikel dient sprake te zijn van een niet-ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht en in die werkzaamheden een fout heeft gemaakt. De projectontwikkelaars hebben niet gesteld dat de vermeende fout van Waternet, het niet waarschuwen voor de gebrekkige fundering van het persriool, is gemaakt in het kader van werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de gemeente.

De rechtbank verwijst ten aanzien van het beroep op dwaling naar het in rechtsoverweging 5.9 geschetste wettelijk kader. De rechtbank is van oordeel dat ook hier geldt dat, daargelaten de vraag of aan de vereisten van lid 1 van artikel 6:228 BW is voldaan, het beroep op dwaling reeds afstuit op het bepaalde in lid 2 van artikel 6:228 BW. De dwaling behoort naar het oordeel van de rechtbank in verband met de aard van de overeenkomst voor rekening van de projectontwikkelaars te blijven, omdat partijen in artikel 3 van de bouwenvelopovereenkomsten uitdrukkelijk overeen zijn gekomen dat de ontwikkeling voor eigen rekening en risico van de projectontwikkelaars geschiedt en daarnaast in artikel 5 Terreinspecificatie is bepaald dat het terrein buiten het in erfpacht uitgegeven perceel moet worden aanvaard in de staat waarin het zich bevindt en door de gemeente niet functievrij behoeft te worden gemaakt.

Voor zover de stellingen van Amstelside c.s., zoals weergegeven in 5.3, ook op het persriool betrekking hebben, worden deze verworpen onder verwijzing naar rechtsoverweging 5.10.

Slotsom, proceskosten

Al het voorgaande heeft tot gevolg dat alle vorderingen van AM en Amstelside c.s. moeten worden afgewezen.

Zowel AM als Amstelside c.s. zullen ieder in de hen aangaande procedures als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van de gemeente in elk van beide zaken tot op heden begroot op:

Amstelside c.s. zullen daarbij, zoals verzocht, hoofdelijk tot betaling worden veroordeeld.

De nakosten zijn toewijsbaar zoals hieronder in de beslissing is vermeld. De over de proceskosten en nakosten gevorderde wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW is eveneens toewijsbaar.