Hof Arnhem-Leeuwarden, 14-02-2023, nr. 200.303.024/01

Het verloop van de procedure bij het hof blijkt uit het tussenarrest van 7 juni 2022.

Op grond van dit tussenarrest zijn partijen op 1 december 2022 bij het hof verschenen voor een mondelinge behandeling.

Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal gemaakt. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die aan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling zijn gehecht.

Vervolgens heeft het hof de zaak verwezen voor arrest.

Het gaat in deze zaak om een door een aannemer ( [appellante] ) in opdracht van een particuliere opdrachtgever ( [geïntimeerde] ) gerealiseerde uitbouw aan het woonhuis van de opdrachtgever. Het bouwwerk vertoont meerdere gebreken, waarop opdrachtgever - nadat herstel niet van de grond kwam - een beroep heeft gedaan op ontbinding van de overeenkomst van aanneming van werk. Partijen verschillen van mening over de gerechtvaardigdheid van dit beroep op ontbinding en over de gevolgen daarvan, in het bijzonder over de aard en omvang van de ongedaanmakingsverplichtingen. Daarnaast verschillen zij van mening over de vraag of opdrachtgever meerwerk moet betalen omdat de uitbouw groter is geworden dan aanvankelijk door de aannemer was berekend. Het hof zal evenals de rechtbank de opdrachtgever in het gelijk stellen: de overeenkomst is rechtsgeldig ontbonden, de wederzijds verrichte prestatie moeten ongedaan worden gemaakt, de gebrekkige uitbouw wordt gewaardeerd op basis van de daaraan voor de opdrachtgever toe te kennen waarde en de vordering tot betaling van meerwerk wordt afgewezen.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 4 augustus 2021 feiten vastgesteld waartegen geen grief is gericht. Het gaat om de volgende feiten.

[appellante] exploiteert een bouw- en klusbedrijf. Op 30 december 2018 heeft [appellante] met [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten op grond waarvan [appellante] voor [geïntimeerde] een uitbouw aan zijn woning zou realiseren en daarnaast zijn garage en bijkeuken zou isoleren voor € 36.307,69 inclusief btw. Partijen zijn overeengekomen dat de aanneemsom met het voortschrijden van de bouw in termijnen zal worden betaald. Het werk is in februari/maart 2019 aangevangen. Medio maart 2019 heeft [geïntimeerde] de eerste en tweede termijn van€ 14.523,07 voldaan.

Eind maart 2019 heeft [appellante] erkend dat de vloer van de aanbouw niet goed is gelegd, omdat hij een meetfout heeft gemaakt. Partijen hebben in april en mei 2019 meermaals contact gehad over de kwaliteit van het werk en het verloop daarvan.

Op 25 april 2019 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] de derde termijnfactuur gestuurd. Deze heeft [geïntimeerde] niet betaald.

Op 17 mei 2019 heeft de heer [naam1] van Strukton Worksphere in opdracht van [geïntimeerde] een bouwkundige keuring uitgevoerd van onder meer de betonvloer. In een brief van 20 mei 2019 schrijft [geïntimeerde] aan [appellante] :“Helaas moeten we constateren dat werkzaamheden tot op dag van vandaag nog niet zijn afgerond. Dit heeft als consequentie dat ik ( [geïntimeerde] ) u deze aangetekende brief stuur met het verzoek tot herstel. Met de restrictie dat deze herstelwerkzaamheden voor 24 mei 2019 zijn afgerond, zonder restposten. Hieronder de door mij geconstateerde herstelpunten voor uitvoering:Bestaande meldingen, nog niet verwerkte restposten/herstelwerkzaamheden:(…)Herstel van vloer bij het verwijderen van oude gevel

Afwerken van boven, binnen en buitenzijde rondom de schuifpui. Denk aan de onderzijde pui die staat nog open (volgieten met epoxy egaline)Herstel beide muren oplegging constructieprofielproftel.Het plafond is niet waterpas bij de geplaatste constructieprofiel.(…)”

Op deze brief heeft [appellante] niet gereageerd en op 25 mei 2019 heeft [geïntimeerde] [appellante] in gebreke gesteld en haar een termijn tot 10 juni 2019 gegund om de in de brief van 20 mei 2019 genoemde gebreken te herstellen.

Op 28 mei 2019 hebben partijen per e-mail contact gehad over een tegelzetter voor de vloer. Diezelfde avond heeft [geïntimeerde] aan [appellante] de volgende e-mail gestuurd: “Graag wil ik je erop attenderen dat ik moet constateren dat jij de hoofd- en bijzaken van de nog te realiseren werkzaamheden niet meer duidelijk voor je ziet. Dit heeft als ongunstig effect dat je heel veel tijd steekt in het achterhalen van de 'tegelzetter'. Echter deze werkzaamheden vallen buiten de scope van de overeenkomst en liggen ter uitvoering bij mij zelf. (...) Ik vind het jammer je dit te moet meedelen, ik had liever gezien dat je die tijd had gebruikt om met mij in gesprek te gaan, zoals aangegeven in de brief van 25 mei jl. en/of de restpunten had afgehandeld.”

Op 29 mei 2019 heeft [appellante] per e-mail aan [geïntimeerde] bericht dat [naam2] de vloer zal komen bekijken. Op 31 mei 2019 heeft [geïntimeerde] per e-mail aan [appellante] bericht dat [naam2] heeft aangegeven dat hij de vloer niet kan opbouwen zoals door partijen is overeengekomen.

Op 3 juni 2019 heeft [appellante] per e-mail aan [geïntimeerde] bericht dat Verbion de vloer zal beoordelen. Op 6 juni 2019 heeft [geïntimeerde] per e-mail aan [appellante] gevraagd wat de resultaten waren van de inspectie door Verbion en wat de vervolgstappen zijn.

Op dinsdag 11 juni 2019 heeft [geïntimeerde] [appellante] per e-mail gevraagd om een reactie en heeft hij erop gewezen dat naast de vloer ook andere gebreken niet zijn opgelost.

Die namiddag heeft [appellante] aan [geïntimeerde] gemaild dat Verbion de vloer zal schuren en egaliseren en dat zij contact met [geïntimeerde] zullen opnemen over de planning hiervan.

Op 15 juni 2019 schrijft [geïntimeerde] aan [appellante] met als onderwerp 'verzuim met tot gevolg ontbinding overeenkomst': “Wederom moeten wij constateren dat u de werkzaamheden aan ons adres heeft vertraagt en dat er op dit moment nog geen werkzaamheden meer zijn uitgevoerd sinds 27 mei jl. Ik heb de werkzaamheden niet geschorst en begrijp op dit moment niet waarom u de werkzaamheden niet afrond, zoals is overeengekomen.Uit mijn gegevens bent u 7 mei jl. hier voor het laatst geweest om de vorderingen van de werkzaamheden tot u te nemen en daarop aanwijzingen te geven aan uw medewerkers. (...)Naar aanleiding van de brief van 25 mei jl. waarin u in gebreke heb gesteld en u een redelijke termijn heb gegeven om dit te herstellen stel ik u nu per direct in verzuim.Aangezien onze wet- en regelgeving wederkerig is ten aanzien van gebruiker en wederpartij wekt u met uw eigen algemene voorwaarden de suggestie dat ik op dit moment het recht heb om de overeenkomst te vernietigen en het recht behoud om alle verplichtingen aan uw adres richting mijn adres kan elimineren. (...)”

Op 17 juni 2019 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een e-mail gestuurd waarin zij aangeeft dat zij pas met nadere werkzaamheden zal aanvangen als de derde termijn is betaald. Diezelfde dag heeft zij [geïntimeerde] een brief gestuurd, die zover van belang luidt: ''Overeengekomen en door U ondertekend in overeenkomst nr. 01 2018-10-33, is totaal € 30.006,36 Ex. BTW. Waarvan volgens ons volgende werkzaamheden nog niet zijn uit gevoerd.- Het gieten van de dekvloer inclusief het plaatsen van de vloerverwarming Zonder afwerking met egaline. (na overleg met dhr. [naam3] van Verbion en Uw tegelzetter)- Aansluiting vloerverwarming in de meterkast.- Controleren en eventueel vervangen van Keralite Hoekprofiel.- Het plaatsen van afdekplaten en stroompunten.(…)Wij constateren in Uw verzuim brief een groot aantal onwaarheden.Wij hebben de werkzaamheden niet geschorst. Wij hebben naar aanleiding van Uw expert de werkzaamheden voor de vloer uithanden gegeven.Hiervoor zijn in week 20, 22 en 23 een Stukadoor/vloerlegger een Tegelzetter en een Vloerspecialist bij U langs geweest. Deze laatste gaat in overleg met Uw tegelzetter voor een passende oplossing zorgen. (Wij hebben meerdere malen gevraagd om de naam van Uw tegelzetter om tot een goede oplossing te komen, dit heeft u steeds geweigerd te geven.) (…)Wij constateren dan ook dat er geen reden is tot het ontbinden van de overeenkomst. Verder willen wij u er nogmaals op attenderen dat de betaaltermijn voor de 3e termijn. Wij zien uw betaling tegemoet, anders zijn wij genoodzaakt dit uit handen te geven aan onze gerechtsdeurwaarder.”

Op 26 juni 2017 (Hof: dit moet zijn 2019) heeft Bouw, Teken- en Adviesbureau [naam4] in opdracht van [geïntimeerde] de uitbouw geïnspecteerd. Het verslag van de inspectie van 7 juli 2019 luidt onder meer: “(...) Gezien de hoeveelheid en de aard van de geconstateerde gebreken zijn er geen herstelkosten opgenomen in dit schrijven. Mede dat wij van mening zijn dat herstellen en nadien garanties kunnen verlenen niet wenselijk / onmogelijk is. Hierin wordt er dan ook geadviseerd om de gehele aanbouw te ontmantelen, als mogelijk enige materialen te hergebruiken en de gehele aanbouw opnieuw op te zetten. (...)”

Vervolgens is tussen de advocaten van partijen gecorrespondeerd over de vraag of al dan niet terecht een beroep op ontbinding is gedaan en of [geïntimeerde] aan [appellante] gelegenheid had moeten bieden om gebreken te herstellen.

Op 14 november 2019 heeft in opdracht van [appellante] een expertise plaatsgevonden, uitgevoerd door Priontec. Het rapport van dat onderzoek luidt onder meer als volgt: “2. Waarnemingen 2.1 Betonvloer Allereerst wordt door de uitvoerder aangegeven dat er een meetfout heeft plaatsgevonden met betrekking tot de hoogte van de nieuw te storten betonvloer. Bij het uitzetten en storten van de betonvloer is rekening gehouden met een isolatielaag van 100 mm onder de vloer. Dit heeft tot gevolg dat de betonvloer ruim 70 mm boven het gewenste vloerniveau uitkomt. De toplaag van de betonvloer is deels gehakt, vermoedelijk kan hiermee het gewenste vloerniveau worden behaald. De vraag is echter of de kwaliteit van de vloer dan nog afdoende is. (…)4. Slot Voor wat betreft bovengenoemde constructieve onderdelen; de betonvloer, houtskeletwand en draagbalken: om de draagkracht en stabiliteit van de constructies te waarborgen, zouden deze constructiedelen gecontroleerd moeten worden middels berekeningen van een constructeur. Indien gewenst kunnen wij hiervoor een ingenieursbureau benaderen. Door een meetfout tijdens de bouw, is het verschil in vloerniveau niet eenvoudig op te lossen. De huidige betonvloer zou grotendeels gesloopt en herbouwd moeten worden om de voorgenomen kwaliteit van de vloer te waarborgen. Om mogelijke vochtproblemen te voorkomen dient er extra aandacht te worden besteed aan de hoekaansluiting te zien in figuur 6. Hierbij dient er een loodslabbe of gelijkwaardig vakkundig te worden aangebracht. De daktrimmen dienen per direct vervangen te worden, mede om vast te stellen of de trimmen ten grondslag liggen aan de vochtproblematiek.”

Op 21 februari 2020 heeft [appellante] aangeboden herstelwerkzaamheden te verrichten en de eventuele schade van [geïntimeerde] te vergoeden. Op 20 mei 2020 heeft de advocaat van [appellante] aan de advocaat van [geïntimeerde] geschreven: “(...)Namens cliënt bevestig ik hierdoor dat uw cliënt het aanbod dat ik namens cliënt op 21 februari heb gedaan, om herstelwerkzaamheden uit te voeren en eventuele door uw cliënt geleden schade te vergoeden, die overigens door cliënt wordt begroot op nihil, afwijst. Het aanbod hield in dat cliënt herstelwerkzaamheden zou uitvoeren aan de wanden en het dak overeenkomstig de bevindingen van het rapport van Priontec. Vervolgens hadden partijen kunnen afspreken over de wijze waarop cliënt zou kunnen komen tot herstel van de vloer, waarbij ik namens cliënt heb aangegeven dat hij in het uiterste geval bereid zou zijn de vloer te verwijderen en opnieuw aan te brengen; mits zou komen vast te staan dat de vloer in de huidige staat onbruikbaar is: Van dat laatste is cliënt, gelet op het feit dat Verbion heeft aangegeven dat over de bestaande vloer alsnog de vloeropbouw kan worden gerealiseerd zoals door uw cliënt gewenst, niet overtuigd. Ik heb daarbij aangegeven dat daarvoor wellicht een gespecialiseerde deskundige zou kunnen worden geraadpleegd. (…)”

Bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] in conventie (verkort weer gegeven) gevorderd:(a) een verklaring voor recht dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, voortvloeiend uit de aannemingsovereenkomst;(b) ontbinding van de aannemingsovereenkomst, althans deze ontbonden te verklaren en te verklaren dat [appellante] € 14.523,07 met wettelijke rente vanaf 20 mei 2018 moet terugbetalen;(c) veroordeling van [appellante] tot betaling van een schadevergoeding van € 54.587,10, met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;(d) veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Bij de rechtbank heeft [appellante] in reconventie (verkort weergegeven) gevorderd:(a) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 30.071,08 voor het restant van de aanneemsom en voor meerwerk, met vergoeding van buitengerechtelijke kosten (€ 993,75) en met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag van de conclusie van antwoord;(b) veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

De rechtbank heeft in conventie de vordering onder (a) toegewezen en de vorderingen onder (b) en (c) ten dele, te weten de vordering onder (b) tot € 10.323,07 en de vordering onder (c) tot € 7.000,-, beide bedragen met wettelijke rente vanaf 18 augustus 2020. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. In zowel conventie als reconventie is [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

In hoger beroep heeft [appellante] haar eis in reconventie als volgt vermeerderd:Zij vordert nu dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld:(a) te voldoen de restant aanneemsom, te weten € 21.784,62, vermeerderd met de vergoeding van buitengerechtelijk kosten, te weten € 993,75 en wettelijke rente vanaf de dag van conclusie van eis in reconventie;(b) te voldoen op grond van meerwerk of ongerechtvaardigde verrijking € 8.286,46, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van conclusie van eis in reconventie;(c) voorwaardelijk, voor geval de ontbinding van de aannemingsovereenkomst wordt bevestigd of uitgesproken, [appellante] toe te staan dat zij de uitbouw voor haar rekening en risico demonteert en verwijdert;(d) veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

De vermeerdering van eis schuilt in de als voorwaardelijk geformuleerde vordering onder (c). [geïntimeerde] heeft tegen deze vermeerdering geen procesrechtelijke bezwaren naar voren gebracht en verwijst slechts naar zijn inhoudelijke verweer tegen dat deel van de vordering van [appellante] . In het kader van de vraag of de eisvermeerdering is toegestaan, gaat het hof aan die bezwaren voorbij.

Het hof ziet ambtshalve geen redenen om de vermeerdering van eis te weigeren, zodat in hoger beroep zal worden geoordeeld over de vermeerderde eis geformuleerd onder 5.1.

Door [appellante] zijn tegen het vonnis van 4 augustus 2021 dat de rechtbank in deze zaak heeft gewezen 12 grieven naar voren gebracht (genummerd I tot en met XII). Zij betreffen de tekortkoming (I en II), het verzuim (III tot en met V), en de aard en omvang van de ongedaanmakingsverplichtingen na ontbinding van de overeenkomst (VI tot en met IX). Over de meerwerkvordering gaat grief X. De grieven XI en XII hebben een restkarakter, zonder dat daarin nieuwe zelfstandig dragende gronden voor vernietiging van het bestreden vonnis worden aangevoerd. Het hof zal de grieven aan de hand van de hier genoemde thema’s bespreken.

De tekortkoming

Ten aanzien van de door [appellante] gerealiseerde uitbouw zijn drie gebreken door [geïntimeerde] als feitelijke grondslag voor zijn vorderingen gesteld: de daktrimmen zijn niet goed aangebracht, er zijn te weinig houten stijlen in de HSB-wanden aangebracht en de betonvloer is niet met de juiste dikte en op de juiste hoogte aangebracht.

Uit wat over en weer is gesteld, volgt dat beide partijen van mening zijn dat de daktrimmen en de wanden niet op juiste wijze zijn aangebracht. De discussie daarover komt neer op de vraag of aan [appellante] voldoende gelegenheid is gegeven tot herstel alvorens een beroep op ontbinding is gedaan. Ook voor wat betreft de vloer verschillen partijen er niet van mening over dat deze afwijkt van de overeenkomst. Ter zitting is gebleken dat volgens beide partijen de vloer niet alleen te dun is, maar ook te hoog is aangebracht.

Weliswaar betoogt [appellante] in grief I dat sprake is van een aan de overeengekomen vloer gelijkwaardige vloer – en daarom van een voldoende prestatie -, maar dit standpunt sluit slecht aan bij de door [appellante] zelf overgelegde deskundigenrapporten Uit het in opdracht van [appellante] gemaakte rapport van Priontec (zie hiervoor onder 3.16) volgt dat er het nodige mis is met de aangelegde vloer, met name voor wat betreft het niveau daarvan. Priontec constateert daarbij het dit verschil in vloerniveau niet eenvoudig is op te lossen omdat de huidige betonvloer daarvoor grotendeels moet worden gesloopt en herbouwd om dat “de voorgenomen kwaliteit van de vloer te waarborgen”. De ernst van de problemen met de vloer vind bevestiging in rapportages die in opdracht van [geïntimeerde] zijn gemaakt, alsmede het eigen standpunt van [appellante] dat de vloer, muur en daktrimmen niet overeenstemmen met de overeenkomst en hersteld moeten worden.

Het standpunt van [appellante] in grief II dat de tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt wegens de geringe omvang daarvan, wordt door het hof verworpen. De opdracht van [appellante] was het bouwen van een uitbouw, bestaande uit een vloer, wanden en een dak. Buiten discussie staat dat zowel het dak, de wanden als de vloer gebreken vertoonden. Terwijl met name de vloer zowel aanmerkelijk dunner was dan vooraf berekend, maar ook nog eens te hoog lag. Daardoor was aansluiting op de vloer in de bestaande woning van [geïntimeerde] moeilijk, zo niet onmogelijk. Deze tekortkomingen zijn wezenlijk en niet van geringe betekenis. Wat overblijft, is dat iedere tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt (artikel 6:265 lid 1 BW). De grieven I en II falen.

Verzuim

In de discussie tussen partijen komt ook aan de orde of [geïntimeerde] op grond van de tekortkomingen in het werk de overeenkomst kon ontbinden. Daartoe is vereist dat [appellante] in verzuim is gekomen in de nakoming van haar contractuele verplichting. Daarover handelen de grieven III tot en met V. [appellante] meent dat zij niet in verzuim is gekomen en onderbouwt dit standpunt als volgt. [appellante] heeft door middel van Verbion een aanbod gedaan om de vloer te herstellen. Dat aanbod is door [geïntimeerde] geweigerd. Het is daarmee [geïntimeerde] die heeft veroorzaakt dat [appellante] niet binnen de door [geïntimeerde] gestelde termijn van ingebrekestelling de vloer kon herstellen. [geïntimeerde] is daarmee, aldus nog steeds [appellante] , om twee redenen in schuldeisersverzuim gekomen: in de eerste plaats omdat sprake was van een betalingsachterstand door [geïntimeerde] en in de tweede plaats omdat hij belette dat [appellante] de vloer binnen de gestelde termijn kon (doen) herstellen. [appellante] beroept zich er daarnaast ook op dat verzuim harerzijds is gezuiverd doordat zij tijdig heeft aangeboden tot herstel over te gaan.

Het oordeel of wel of geen sprake was van verzuim van [appellante] vergt een beoordeling van de vaststaande feiten. Alvorens daartoe over te gaan, overweegt het hof het volgende. [appellante] betoogt dat [geïntimeerde] in schuldeisersverzuim is gekomen doordat hij ten onrechte een betalingstermijn niet heeft voldaan. Dit betoog miskent het wezen van schuldeisersverzuim. Daarbij gaat het erom dat een van de partijen bij een verbintenis niet aan haar (eigen) verplichting kan voldoen omdat de andere partij nakoming van de verbintenis verhinderd doordat zij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van haar zijde opkomt, tenzij de oorzaak van de verhindering haar niet kan worden toegerekend.

In grief V betoogt [appellante] dat [geïntimeerde] in schuldeisersverzuim is gekomen doordat [geïntimeerde] de op hem rustende contractuele verplichting (een termijnbetaling) te voldoen niet is nagekomen. Zelfs als ervan zou worden uitgegaan dat [geïntimeerde] ten onrechte de hier bedoelde termijn niet zou hebben betaald, dan kan die wanbetaling op zich niet verhinderen dat [appellante] aan de op haar rustende verplichting tot het leveren van een goede vloer, wanden en daktrimmen kan voldoen. Iets anders is dat [geïntimeerde] door wanbetaling in schuldenaarsverzuim kan komen en dat [appellante] zich vervolgens op opschorting had kunnen beroepen. Daarvoor is dan echter wel vereist dat [geïntimeerde] zijn verplichting tot betaling niet kon opschorten. Uit de over en weer gestelde feiten en de feitelijke weigering van [geïntimeerde] de derde termijn te betalen dat [geïntimeerde] zijn betalingsverplichting opgeschort en dat hij daartoe gezien de wezenlijke tekortkomingen in het werk, in het bijzonder aan de vloer, ook gerechtigd was. Aan schuldeisersverzuim van [geïntimeerde] geeft het niet betalen door [geïntimeerde] echter geen grond.

De feiten zoals deze vaststaan, laten zich voor het antwoord op de vraag of sprake is van schuldenaarsverzuim van [appellante] en/of schuldeisersverzuim van [geïntimeerde] als volgt weergeven:

( a) Op 20 mei 2019 heeft [geïntimeerde] [appellante] gemaand uiterlijk 24 mei 2019 de vloer en andere gebreken te herstellen. Op deze brief heeft [appellante] niet gereageerd en op

25 mei 2019 heeft [geïntimeerde] [appellante] in gebreke gesteld en haar een termijn tot

10 juni 2019 gegund om de in de brief van 20 mei 2019 genoemde gebreken (waaronder de vloer) te herstellen.

Het hof overweegt het volgende. Tussen partijen staat vast, wat ter zitting bij het hof door beide partijen is bevestigd, dat de vloer gebrekkig was omdat deze te dun was

(8 centimeter in plaats van 12 centimeter) en voorts te hoog lag. In het in opdracht van [appellante] gemaakte deskundigenrapport van 14 november 2019 door Priontec, zegt de deskundige over de voorgestelde reparatie van de vloer: “Echter kan dit ten koste gaan van de voorgenomen kwaliteit, zowel in constructief opzicht als ten behoeve van warmteverlies.” Dat stemt overeen met de ook in het rapport van Priontec over de reparatie door schuren en egaliseren geformuleerde twijfel: “De vraag is echter of de kwaliteit van de vloer dan nog afdoende is.” (zie hiervoor onder 3.16). Die bevindingen van de eigen deskundige van [appellante] stemmen ook overeen met de bevindingen van de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige [naam4] : “Mede dat wij van mening zijn dat herstellen en nadien garanties kunnen verlenen niet wenselijk / onmogelijk is. Hierin wordt er dan ook geadviseerd om de gehele aanbouw te ontmantelen, als mogelijk enige materialen te hergebruiken en de gehele aanbouw opnieuw op te zetten. (...)” (zie hiervoor onder 3.14)

Naar het oordeel van het hof was daarmee het voorstel dat [appellante] tot herstel van de vloer door (alleen) schuren en egaliseren niet passend en mocht [geïntimeerde] dat voorstel afwijzen. Aan [appellante] was na herhaald en langdurig overleg met [geïntimeerde] meermaals duidelijk te kennen gegeven dat [geïntimeerde] geen genoegen zou nemen met een oplossing die niet overeen was gekomen. In die periode (van maart tot 15 juni 2019) heeft [appellante] gereageerd door niet-relevante oplossingen aan te dragen (zie 6.8 onder b) en door traag te reageren (zie 6.8 onder a) dan wel door niet-adequate voorstellen te doen (zie 6.8 onder f). Daarmee was sprake van het ontbreken van een aanvaardbaar voorstel door [appellante] tot herstel van de gebrekkige vloer. De wijze waarop [appellante] wel heeft gereageerd, kan niet worden beschouwd als een passend aanbod alsnog na te komen.

[appellante] is daarmee op 10 juni 2019 in verzuim geraakt, zodat de overeenkomst op

15 juni 2019 door [geïntimeerde] rechtsgeldig is ontbonden. Uit het vorenstaande volgt dat [geïntimeerde] door het weigeren van een niet passend aanbod tot nakoming niet in een positie van schuldeisersverzuim is gekomen dat aan het verzuim van [appellante] in de weg heeft gestaan of daaraan een einde heeft gemaakt.

Ter zitting heeft [appellante] nog aangevoerd dat de vloer nog steeds herstelbaar is door deze in zijn geheel rondom uit te zagen, te verwijderen en vervolgens geheel opnieuw aan te brengen. Dat betoog kan nu niet meer in de weg staan aan de ontbinding waarop [geïntimeerde] zich meer dan drie jaar geleden geldig heeft beroepen. [appellante] heeft nog gesteld dat een voorstel tot uitzagen en opnieuw aanbrengen van de vloer ook destijds al aan [geïntimeerde] is gedaan. [geïntimeerde] heeft echter weersproken dat een dergelijk aanbod aan hem is gedaan en in de stukken vindt de stelling van [appellante] daarover geen steun - zeker niet in het licht van de op 11 juni 2019 door [appellante] aangeboden oplossing. Die ging niet verder dan het schuren en daarna egaliseren van de bestaande vloer.

De grieven III tot en met V falen.

Ongedaanmaking na ontbinding

Ontbinding bevrijdt partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover die verbintenissen al zijn nagekomen, ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de al door hen ontvangen prestaties (artikel 6:271 BW). Daarop aansluitend geldt dat als de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, daarvoor in de plaats treedt een vergoeding met een omvang van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst. Als de prestatie niet aan de verbintenis heeft beantwoord, dan wordt de hier bedoelde vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op het tijdstip van ontvangst daarvan in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad (artikel 6:272 BW).

Op zich zijn partijen het erover eens dat daarmee de rechtsregels zijn gegeven die hun rechtsverhouding na ontbinding beheersen. Zij verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag of de aard van de door [appellante] verrichte prestatie uitsluit dat deze ongedaan wordt gemaakt (grief VI). Verder voert [appellante] aan dat in ieder geval de fundering goed is aangelegd en niet ongedaan hoeft te worden gemaakt, zodat deze waarde heeft voor [geïntimeerde] (grief VII). Ook meent [appellante] dat bij afbraak herbruikbare materialen vrijkomen die voor [geïntimeerde] een zekere waarde hebben waarmee rekening moet worden gehouden bij de aan [appellante] te vergoeden waarde na ontbinding (grief VIII). Ten slotte stelt [appellante] dat hij er recht op heeft zelf de uitbouw te mogen afbreken (grief IX).

[appellante] betoogt dat de door hem verrichte prestatie, te weten de bouw van de uitbouw, naar zijn aard ongedaan kan worden gemaakt door die uitbouw weer af te breken. Daarmee miskent [appellante] het karakter van de ongedaanmaking waarop de wetgever in artikel 6:271 BW het oog heeft. Het ongedaanmaken van de door [appellante] geleverde prestatie (te weten het bouwen) is niet gelijk te stellen aan het afbreken van het gebouwde. Het bouwen als zodanig is een in het verleden verrichte prestatie die naar haar aard niet meer kan worden weggenomen of ongedaan kan worden gemaakt. Iets anders is dat de gevolgen van die prestatie (het bestaan van de gebrekkige uitbouw) kunnen worden weggenomen. Om die reden faalt grief VI en zal de ongedaanmaking van de door [appellante] verrichte prestatie volgens de regels van artikel 6:272 lid 2 BW moeten plaatsvinden: door [geïntimeerde] moet aan [appellante] een vergoeding worden betaald waarvan de omvang wordt vastgesteld op de waarde die de gebrekkig gebouwde uitbouw voor [geïntimeerde] op het tijdstip van ontvangst daarvan in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad.

Die waarde wordt niet beïnvloed door de bij afbraak mogelijk vrijkomende en eventueel te hergebruiken bouwmaterialen. Deze materialen bepalen immers niet de waarde die het bouwen door [appellante] of het bouwwerk voor [geïntimeerde] had. Om die reden faalt grief VIII.

Voor de waarde van het aanbrengen van de fundering kan dat onder omstandigheden anders liggen. Die waarde zou dan daarin kunnen schuilen dat de fundering door [geïntimeerde] opnieuw te gebruiken is bij het (laten) bouwen van een nieuwe uitbouw zonder gebreken. [appellante] berekent in grief VII die waarde van de fundering voor [geïntimeerde] op € 8.259,10. [geïntimeerde] betoogt dat de fundering voor hem geen waarde vertegenwoordigt.

Het hof overweegt het volgende. Tussen partijen staat vast dat [appellante] door een door hem gemaakte meetfout een uitbouw heeft gerealiseerd die groter was dan tussen haar en [geïntimeerde] overeengekomen uitbouw. Met andere woorden: [geïntimeerde] kreeg een uitbouw met een grotere oppervlakte dan afgesproken. De vraag is of deze te grote fundering waarvan ook [geïntimeerde] niet heeft betoogd dat daarmee overigens iets mis is na verwijdering van de opbouw nog een resterende waarde heeft voor [geïntimeerde] .

Vertrekpunt is dat [geïntimeerde] zijn woning heeft willen uitbreiden met een uitbouw en dat een dergelijke uitbouw moet worden gedragen door een fundering. Dat de werkzaamheden door [appellante] uitgevoerd ongedaan moeten worden gemaakt doet daaraan niet af. Dat betekent dat het redelijk is aan het achterblijven in de grond van een fundering vereist voor een uitbouw enige restwaarde voor [geïntimeerde] toe te kennen. Dat die fundering past bij een iets grotere oppervlakte dan overeengekomen met [appellante] doet daaraan op zich onvoldoende af. Het hof is daarom anders dan de rechtbank van oordeel dat de fundering die [appellante] heeft aangebracht voor [geïntimeerde] enige waarde heeft.

De vraag is vervolgens wat de omvang van die restwaarde is. Het door [appellante] in grief VII genoemde bedrag van € 8.259,10 sluit niet aan bij de waarde van fundering zoals die uit de tussen partijen gehanteerde contractstukken volgt. In de door [appellante] overgelegde specificatie behorend bij de opdrachtbevestiging (productie 1 bij conclusie van antwoord) rekent [appellante] zelf voor de betonwerken aan bekisting € 1.015,93 en aan de betonvloer € 3.108,15. In het totaal een bedrag van € 4.124,08. [geïntimeerde] heeft als waarden genoemd € 1.996,50 en € 1.015,93. In het totaal een bedrag van € 3.012,43.

Nu de hier genoemde bedragen een benadering vormen van een waarde die zich niet tot twee decimalen achter de komma laat vaststellen, zal het hof de restwaarde van de fundering vaststellen op een bedrag van € 3.500,- Dit bedrag heeft te gelden als de waarde die voor [geïntimeerde] aan de door [appellante] verrichte prestatie zal worden toegekend. In zoverre slaagt grief VII.

Verder stelt [appellante] zich op het standpunt dat hem moet worden toegestaan om zelf de uitbouw af te breken. Wat de rechtsgrond is voor deze vordering (onderdeel van de gewijzigde eis), is onduidelijk. In beginsel rust op [geïntimeerde] een verplichting om aan [appellante] de waarde te vergoeden die gebrekkige uitbouw voor hem had toen deze door [appellante] was gebouwd. Hiervoor is geoordeeld dat deze waarde op € 3.500,- wordt bepaald. Daarmee is niet gezegd dat [geïntimeerde] verplicht is deze voor hem “waardeloze” uitbouw af te breken. Zou hij ervoor kiezen de uitbouw te laten staan dan is hem dat toegestaan. Op grond waarvan [appellante] een recht zou hebben om de afbraak dan zelf ter hand te nemen is onduidelijk en vindt geen steun in het recht. Deze vordering dient daarom te worden afgewezen.

Dat neemt niet weg dat als [geïntimeerde] van de gebrekkige uitbouw af wil, hij daarin ook vrij is. Aannemelijk is dat hij daarvoor sloopkosten moet maken die rechtstreeks voorvloeien uit, en moeten worden toegerekend aan de toerekenbare tekortkoming door [appellante] . De schade die [geïntimeerde] daarmee lijdt, is door de rechtbank vastgesteld op € 7.000,-. Op zich heeft [appellante] tegen de omvang van dat bedrag geen gemotiveerd verweer gevoerd. Inn het bijzonder heeft zij er geen beroep op gedaan dat een deel van deze kosten gevormd wordt door het verwijderen van de door [appellante] aangebrachte fundering. Zij heeft slechts de grondslag voor de sloopkosten bestreden. Dat verweer is door het hof verworpen. Daarmee faalt grief IX.

In grief X betoogt [appellante] dat [geïntimeerde] als gevolg van een door [appellante] gemaakte meetfout een grotere uitbouw heeft gekregen dan tussen partijen was overeengekomen. Om die reden meent [appellante] dat door haar meerwerk is verricht waarvoor [geïntimeerde] een meerwerkvergoeding aan [appellante] verschuldigd is.

Het hof overweegt het volgende. Er zijn twee redenen waarom dit deel van de vordering van [appellante] zal worden afgewezen. Ten eerste is voor meerwerk niet alleen vereist dat meer of duurder werk is verricht dan tussen partijen is overeengekomen, maar tevens dat daartoe door de opdrachtgever een (aanvullende) opdracht is verstrekt. Tussen partijen staat vast dat een dergelijke opdracht door [geïntimeerde] niet is gegeven. Ten tweede is sprake van een geldig ontbonden aannemingsovereenkomst. Voor het meerwerk is door [geïntimeerde] niet betaald en van de verplichting om te voldoen aan een dergelijke betaling (ingeval [geïntimeerde] daartoe zou zijn gehouden) is [geïntimeerde] door de ontbinding bevrijd. In het vorenstaande is al vastgesteld dat de gebrekkige uitbouw voor [geïntimeerde] geen waarde vertegenwoordigde die hij zou moeten vergoeden aan [appellante] . Het vorenstaande brengt mee dat de vordering van [appellante] tot betaling van meerwerk door [appellante] niet voor toewijzing in aanmerking komt. Grief X faalt.

De grieven XI en XII missen een onderbouwing die los van de voorgaande grieven zou kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Zij vinden onvoldoende steun in de toelichting op grief VII en omdat zij voor het overige een restkarakter hebben zonder zelfstandige onderbouwing, delen zij in het lot de overige grieven zodat zij falen. Anders dan [appellante] betoogt, hebben deze grieven ook geen zelfstandige betekenis voor de proceskostenveroordeling. Voor een andere beslissing over de proceskosten worden onvoldoende gronden aangevoerd. Dat slechts een deel van het bedrag van de vordering wordt toegewezen, betekent niet dat de gedaagde partij ( [appellante] ) niet op goede gronden kan worden aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in het debat dat partijen in de procedure hebben gevoerd. De rechtbank heeft op goede gronden [appellante] veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Nu [appellante] behoudens grief VII in het hoger beroep in het ongelijk is gesteld, zal het hof hem als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van [geïntimeerde] in het hoger beroep.

Nu grief VII ten dele slaagt, zal het vonnis dat tussen partijen op 4 augustus 2021 is gewezen in zoverre worden vernietigd. Dat betekent dat een bedrag van het hof, anders dan de rechtbank, niet alleen rekening zal houden met een vergoeding voor het isoleren van de garage en bijkeuken (€ 4.200,-) maar daarnaast ook met de restwaarde van de fundering (€ 3.500,-). In het totaal dus een bedrag van € 7.700,-. Dit bedrag komt in mindering op de reeds door [geïntimeerde] betaalde twee termijnen van aanneemsom (€ 14.523,07). Per saldo dient [appellante] daarmee voor wat betreft de over en weer verrichte prestaties nog te betalen een bedrag van € 6.823,07. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd en zal het hof opnieuw rechtdoen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.

[appellante] zal als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten in het hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] . Het hof stelt deze kosten voor wat betreft het salaris van de advocaat vast op 2 punten bij tarief III (€ 1.442,- per punt), te weten € 2.884,- en op € 772,- voor griffierecht. De door [geïntimeerde] gevorderde en door [appellante] niet bestreden nakosten zullen ook worden toegewezen. Het meer of anders gevorderde zal worde afgewezen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen op 4 augustus 2021 door de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen uitgesproken vonnis voor zover in het dictum daarvan onder 5.3 [appellante] is veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 10.323,07;

uitsluitend in zoverre opnieuw rechtdoende stelt het hof het onder 8.1 hiervoor genoemde bedrag opnieuw vast op € 6.823,07;

bekrachtigt het tussen partijen op 4 augustus 2021 door de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen uitgesproken vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, voor zover tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 772,- voor griffierecht en € 2.884,- voor salaris van de advocaat en op € 163,- aan nakosten overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen vijftien dagen na dagtekening van dit arrest en tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen vijftien dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan [geïntimeerde] zijn betaald;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. M. Zandbergen en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

14 februari 2023.