Hof Arnhem-Leeuwarden, 14-12-2021, nr. 200.216.777/01

wonende te [woonplaats2] ,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [woonplaats3] ,

3. [geïntimeerde3] ,

wonende te [woonplaats4] ,

geïntimeerden,

bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. D.P.M. Buysrogge, die kantoor houdt in Zwolle.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 oktober 2019 hier over.

In het tussenarrest is [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en zijn partijen in de gelegenheid gesteld stukken als bedoeld in rov. 4.13 en 4.15 in het geding te brengen. Op 2 februari 2021 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden op verzoek van [appellant] . Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. [geïntimeerden] c.s. hebben daarna een akte na enquête, tevens houdende akte overlegging producties, genomen. [appellant] heeft een antwoordakte na enquête genomen.

Vervolgens zijn de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

Rechterswisseling

In deze zaak heeft de mondelinge behandeling (comparitie van partijen) in hoger beroep plaatsgevonden op 7 maart 2019. Vervolgens is een tussenarrest gewezen door de raadsheren ten overstaan van wie de mondelinge behandeling is gehouden. Het getuigenverhoor heeft plaatsgevonden ten overstaan van een uit die raadsheren aangewezen rechter-commissaris, mr. K.M. Makkinga. Een van de andere raadsheren, mr. I.F. Clement, is inmiddels niet meer werkzaam bij de afdeling civiel recht van dit hof en kan de zaak niet verder behandelen. Haar plaats in de meervoudige kamer is overgenomen door mr. I. Tubben. Het hof heeft geen aanleiding gezien partijen hierover ongevraagd te informeren. Het hof is daartoe gelet op het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020 ook niet gehouden.1.De waardering van het bewijs

In het tussenarrest van 29 oktober 2019 heeft het hof de stelling dat het [appellant] al in 2008 bekend was dat [naam1] het recht van eerste koop had geschonden (door de Percelen te vervreemden) voorshands bewezen geacht. [appellant] is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen deze stelling. Voor het slagen van dit tegenbewijs is voldoende dat het bewijsvermoeden door het tegenbewijs wordt ontzenuwd.

[appellant] heeft zichzelf als getuige doen horen. Anders dan [geïntimeerden] c.s. stellen, is zijn getuigenverklaring niet onderhevig aan de beperking van artikel 164 lid 2 Rv, omdat hij geen verklaring heeft afgelegd over door hem te bewijzen feiten. De bewijslast rust immers, zoals het hof ook heeft overwogen in rov. 4.5 van het tussenarrest, op [geïntimeerden] c.s.

[appellant] heeft als getuige het volgende verklaard:“(…) In 2002 zijn het waterschap en de provincie bij mij gekomen. Ze wilden met mij praten over de nog niet gerealiseerde stal. Er is toen met mij gesproken over het plan voor ophoging van de polderdijk. (…) In de periode van 2002 tot 2005 hebben er meerdere gesprekken plaatsgevonden tussen mij en mijn ex-echtgenote, het waterschap, de provincie en de gemeente.(…)Dit plan is niet door gegaan, omdat de gemeente wilde handhaven. Zij wilden dan de vergunning van mijn huis intrekken. Het moment dat het plan niet doorging was eind 2004. (…) Waar ik het tot nu toe over had is terug te vinden in productie 13, 14 en 15 bij memorie van antwoord. Tot zover [adres] 1. Nu naar [adres] 2: 2008 ongeveer. Dit plan hield alleen in het ophogen van de kades. (…) Wat er toen met de andere grond, de grond waar ik het recht van eerste koop op had, gebeurd is wist ik toen niet. Ik weet alleen wat er met mijn eigen grond is gebeurd en die grond is alleen maar opgehoogd. Bij die ophoging ben ik niet de eigendom van grond kwijtgeraakt. Bij gesprekken over de grond waar mijn koopoptie op lag ben ik niet betrokken. Het verschil tussen [adres] 1 en [adres] 2 is het volgende: [adres] 2 was alleen ophoging en [adres] 1 was veel omvattender. Het omvatte de natuur, de boezemwater/wateropslag, baggeropslag en recreatie. Ik heb zelf gekozen voor het beëindigen van de besprekingen inzake [adres] 1. Dat komt omdat het mij te weinig garanties gaf. (…) Begin 2005 was voor mij het plan van tafel. Ik zeg u dat ik pas in 2011 op de hoogte kwam van het feit dat de percelen grond waar ik een recht van eerste koop op had verkocht waren aan het waterschap. Op uw vraag of ik dan niet gezien heb dat er werkzaamheden waren op die grond antwoord ik dat ik alleen iemand met een grondboor zag maar dat riep bij mij geen argwaan op. Dat hebben ze namelijk ook bij mijn grond gedaan, om te weten wat er onder de bodemlaag zit. Er lopen wel vaker mensen op het land met grondboren. U vraagt of ik mijn vrouw nadat zij de woning begin 2008 heeft verlaten nog gesproken heb, over deze kwestie. Mijn antwoord daarop is nee. (…)Mr. Buysrogge vraagt mij of ik een brief heb gehad over het uitvoeren van meetwerkzaamheden op de percelen waar ik een koopoptie op heb, de brief van 16 oktober 2008 van Wetterskip. Antwoord: nee, die heb ik niet gehad.”

Het hof is van oordeel dat [appellant] met zijn getuigenverklaring niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs en overweegt daartoe het volgende. Vaststaat dat [appellant] en [naam1] vanaf 2002 met het Wetterskip en de Provincie in gesprek zijn geweest over de inbreng van grond in het kader van het project [adres] . [appellant] heeft niet weersproken dat hij nauw betrokken was bij dit project en dat hij op de hoogte was van het feit dat het de bedoeling was dat onder andere door [naam1] grond zou worden ingebracht. Dit blijkt ook uit het schetsmodel van november 2003 en het voorstel invulling [adres] van juli 2004. [appellant] heeft als getuige verklaard dat de gesprekken over eventuele grondruil vanaf 2002 hebben plaatsgevonden in het kader van het project [adres] fase I, terwijl het in deze fase uiteindelijk niet tot een grondruil is gekomen en dat dat dit plan voor hem in 2005 van tafel was. Het project is daarna echter vervolgd als [adres] fase II, dat betrekking had op dezelfde polderdijk en waarbij dezelfde percelen betrokken waren. [appellant] heeft weliswaar verklaard dat zijn eigen grond in het kader van fase II alleen is opgehoogd zonder dat hij grond kwijt is geraakt, maar daaruit kan wel worden afgeleid dat [appellant] overleg heeft gevoerd met het Wetterskip en de Provincie in fase II van het project. Uiteindelijk is in 2008 een vergaande uitwerking van de plannen voor de grondruil met [naam1] tot stand gekomen wat heeft geleid tot overdracht van eigendom van de Percelen aan het Wetterskip op 23 december 2008. Uit de ‘opzet ruilplan’ van 9 januari 2008, waarin aan [naam1] het voorstel is gedaan de Percelen te vervreemden, blijkt dat [appellant] als betrokken particulier bij het project [adres] fase II is aangemerkt. Verder blijkt uit een intern verslag van een overleg op 21 juni 2007 over het op te zetten integrale oever- en kadeproject [adres] tussen het Wetterskip, de Provincie en Staatsbosbeheer, dat al op dat moment de medewerking van twee van de aanliggende agrarische bedrijven bij de uitruil van een deel van de te begrenzen hectares haalbaar leek, dat zowel [appellant] als [naam1] als betrokken particulier waren aangemerkt en dat de instanties binnen twee weken na het overleg contact zouden opnemen met de betrokkenen. Vervolgens staat vast dat in 2008 daadwerkelijk werkzaamheden zijn uitgevoerd op de Percelen van [naam1] wat vanuit de woning van [appellant] zichtbaar was. [appellant] heeft in dit kader ook verklaard dat hij iemand met een grondboor op de Percelen heeft gezien.

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Daarmee staat vast dat [appellant] al in 2008 bekend was met het feit dat de Percelen waren vervreemd. Het had daarom op de weg van [appellant] gelegen zijn aanspraak op de contractueel overeengekomen boete tijdig, binnen vijf jaar na de datum waarop deze opeisbaar is geworden, aan [naam1] dan wel [geïntimeerden] c.s. kenbaar te maken en daarbij ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voor te behouden, of binnen die vijf jaar een rechtsvordering in te stellen. Omdat [appellant] zijn rechtsvordering pas in 2015 heeft ingesteld, is zijn vorderingsrecht verjaard. De vordering van [appellant] tot betaling van de contractuele boete kan daarom niet worden toegewezen. De erfdienstbaarheid

[appellant] heeft op grond van artikel 5:79 BW opheffing van de erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij akte van 1 april 1998 gevorderd met als lijdend erf het perceel D 154 en als heersend erf de percelen D 146, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 155, 182 en 184 (volgens de nieuwe nummering: D 155, 613, 614, 922, 920, 610, 609, 612, 611, 184, 615, 616 en 921). Het hof heeft in het tussenarrest voorop gesteld dat de rechter op grond van artikel 5:79 BW de erfdienstbaarheid kan opheffen indien de uitoefening van een erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen ‘redelijk belang’ meer bij de uitoefening heeft en niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren.

[geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd dat er meer rechthebbenden zijn ten aanzien van de erfdienstbaarheid. Het hof kan echter oordelen over de opheffing van de erfdienstbaarheid voor zover deze geldt ten behoeve van de percelen die aan [geïntimeerden] c.s. toebehoren. De oproeping van de eigenaren van andere heersende erven in dit geding is daarom niet nodig.

Het hof heeft in rov. 4.15 van het tussenarrest vastgesteld dat de situatie na de overdracht van percelen in 2000 aldus is dat perceel D 154 als dienend erf geldt en dat als aan [geïntimeerden] c.s. toekomende heersende erven hebben te gelden D 155, 614, 922, 616, 921 en 610. Deze percelen zijn zichtbaar op het onderstaande kaartje uit het in opdracht van [geïntimeerden] c.s. uitgevoerde erfdienstbaarheid onderzoek. Het tracé van de erfdienstbaarheid van weg loopt als gevolg hiervan alleen nog over de ‘reed’ aan de linkerkant van het perceel D 154.

Omdat de erfdienstbaarheid alleen is gevestigd ten laste van perceel D 154 heeft het hof vastgesteld dat [geïntimeerden] c.s. het tracé niet meer kunnen gebruiken om bij hun percelen te komen waardoor de uitoefening van de erfdienstbaarheid in zoverre onmogelijk is geworden. Het hof heeft verder overwogen dat [geïntimeerden] c.s. nog slechts het stukje van de bestaande reed gelegen naast perceel D 154 kunnen gebruiken maar dat dit gebruik voor [geïntimeerden] c.s. zinledig lijkt te zijn. Het hof heeft [geïntimeerden] c.s. in de gelegenheid gesteld zich over de mogelijkheid van en het belang bij dit gebruik uit te laten. [geïntimeerden] c.s. hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Het hof gaat er daarom vanuit dat het tracé van de erfdienstbaarheid van weg ten dele niet meer door [geïntimeerden] c.s. gebruikt kan worden waardoor de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden, terwijl [geïntimeerden] c.s. bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid voor zover die is gevestigd op het stukje van de bestaande reed gelegen naast perceel D 154 geen redelijk belang meer hebben. Niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren.

Uit het voorgaande volgt dat de door [appellant] gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij akte van 1 april 1998 zal worden toegewezen voor zover deze erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeven van de percelen van [geïntimeerden] c.s., te weten de percelen D 155, 614, 922, 616, 921 en 610. Herstel Recht van overpad

De rechtbank heeft de (reconventionele) vordering van [geïntimeerden] c.s. tot veroordeling van [appellant] over te gaan tot herstel van het recht van overpad toegewezen op straffe van een dwangsom. Omdat de erfdienstbaarheid op grond van het voorgaande zal worden opgeheven en deze bovendien niet is gevestigd op perceel D 615 als dienend erf terwijl de vordering tot herstel betrekking heeft op dit perceel, hebben [geïntimeerden] c.s. geen belang bij toewijzing van deze vordering. Het hof zal de vordering tot veroordeling van [appellant] over te gaan tot herstel van het recht van overpad op straffe van een dwangsom daarom alsnog afwijzen.

Het hof merkt voor de volledigheid op dat de vordering van [geïntimeerden] c.s. tot veroordeling van [appellant] over te gaan tot herstel van de afgegraven gedeeltes van perceel D 616 in hoger beroep niet meer aan de orde is. De slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gedeeltelijk slaagt. De vordering tot het opheffen van de erfdienstbaarheid zal worden toegewezen. De vordering van [appellant] tot betaling van de contractuele boete en de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. tot herstel van het recht van overpad en tot herstel van de afgegraven gedeeltes van perceel D 616 zullen worden afgewezen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank van 15 februari 2017 voor de overzichtelijkheid vernietigen, en opnieuw rechtdoen.

Omdat partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren, in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen.

De beslissing

Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 15 februari 2017 en neemt de volgende beslissing.

Het hof heft het bij akte van 1 april 1998 gevestigde recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van de percelen van [geïntimeerden] c.s. en ten laste van het perceel van [appellant] op.

Het hof veroordeelt [geïntimeerden] c.s. tot het verlenen van medewerking voor zover nodig aan de formaliteiten die aan de inschrijving van de opheffing in de registers zijn verbonden.

Het hof compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Het hof verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.

Wat verder is gevorderd, wordt afgewezen.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. K.M. Makkinga en mr. A. van Hees en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, uitgesproken op dinsdag 14 december 2021.

wonende te [B] ,

hierna: [geïntimeerde1],

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [C] ,

hierna: [geïntimeerde2],

3. [geïntimeerde3] ,

wonende te [D] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. D.P.M. Buysrogge, kantoorhoudend te Zwolle.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 juni 2018 hier over. Na het wijzen van dat tussenarrest is er van de kant van [appellant] nog een akte genomen die op

7 februari 2019 bij het hof is binnengekomen.

In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen bepaald.

De comparitie heeft plaatsgehad op 7 maart 2019. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier.

Het hof stelt de navolgende feiten vast.

[geïntimeerden] c.s. zijn de gezamenlijke erven van wijlen [E] ,

overleden [in] 2013, hierna aan te duiden als [E] sr. Door [appellant] is in eerste aanleg ook [F] , de echtgenote van wijlen [E] sr. gedagvaard, maar zij is na dagvaarding in april 2016 overleden. Geïntimeerden sub 1 tot en met 3 zijn de kinderen en erfgenamen van [E] sr. en [F] . [appellant] is gehuwd geweest met geïntimeerde sub 2, welk huwelijk door echtscheiding in 2008 /2009 is ontbonden.

[E] sr. was van beroep melkveehouder en daarnaast actief als rentmeester.

[appellant] is eveneens actief als melkveehouder.

Bij notariële akte van 13 februari 1996 heeft [E] sr. aan [appellant] het recht

van koop verstrekt met betrekking tot de percelen kadastraal bekend gemeente [C] ,

sectie D nrs. 154, 153 deels, 149 deels, 148, 146, 184, 182 deels, tezamen groot circa 12

hectare en 96 are, voor een koopprijs van fl. 275.000,00. Voorts zijn [E] sr. en

[appellant] overeengekomen dat [appellant] een recht van eerste koop heeft met betrekking tot

de percelen kadastraal bekend gemeente [C] , sectie D nrs. 155, 153 deels, 149 deels,

152, 151, 150 en 182 deels, voor een koopsom van fl. 21.220,00 per hectare. Ten slotte

is overeengekomen dat voor het geval [E] sr. niet aan zijn verplichtingen jegens

[appellant] mocht voldoen hij een onmiddellijk opeisbare boete zal verbeuren ten behoeve

van [appellant] ten bedrage van fl. 275.000,00 (€ 124.789,56). De notariële akte luidt voor zover van belang als volgt:

“Ingeval de comparant sub 1 genoemd [hof: [E] sr.] of diens rechtverkrijgenden onder algemene titel voornemens is de resterende percelen van voormeld registergoed, zijnde percelen ten kadaster bekend gemeente [C] sectie D nummers 155, 153 deels, 149 deels, 152, 151, 150 en 182 deels zoals met groene omlijning zijn aangegeven op voormelde situatietekening, of een gedeelte daarvan te vervreemden in de zin als hierna aangegeven onder e, is de comparant sub 1 genoemd verplicht de comparant sub 2 [hof: [appellant] ] genoemd eerst hetgeen hij wil gaan vervreemden of waarop hij het zakelijk genotsrecht wil vestigen, ten verkoop aan te bieden zulks voor een koopsom van één en twintig duizend tweehonderd twintig gulden (f.21.220,--) per hectare en overeenkomstig de navolgende bepalingen:

(…)

e. onder vervreemding wordt verstaan, de overdracht in eigendom, de vestiging van een

zakelijk genotsrecht voor een termijn van tien jaar of meer of voor een kortere termijn, als

daaraan een verlengingsrecht is gekoppeld voor de zakelijke gerechtigde en voorts het verlenen van pacht/huurrechten zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de comparant sub 2 genoemd, (als daaraan een voorkeurs- of optierecht is verbonden); voorts inbreng in eigendom of mede-eigendom in rechtspersonen, vennootschappen of aan anderen. Niet onder vervreemding is begrepen het vestigen van vruchtgebruik bij of krachtens uiterste wil ten behoeve van één persoon en de vervreemding door een hypotheekhouder of beslaglegger of faillissementscurator.

De comparanten sub 1 en 2 genoemd, verklaarden voorts nog te zijn overeengekomen dat voor het geval de comparant sub 1 genoemd, niet aan zijn hiervóór vermelde verplichtingen mocht voldoen hij een onmiddellijk opeisbare boete zal verbeuren ten behoeve van de wederpartij ten bedrage van tweehonderd vijf en zeventig duizend gulden

(f.275.000,--) onverminderd het recht van de benadeelde partij op vergoeding van verdere kosten, schaden en interessen uit hoofde van de niet-nakoming.”

Deze percelen waarvoor het recht van eerste koop geldt zijn door [E] sr. verpacht aan zijn zoon [geïntimeerde1] , geïntimeerde sub 1.

[appellant] heeft in 1998 van [E] sr. aangekocht het perceel kadastraal

bekend gemeente [C] sectie D 154. Blijkens de akte van levering van 1 april 1998 is

daarbij een erfdienstbaarheid gevestigd met als lijdend erf genoemd perceel D 154 en als

heersend erf de bij [E] sr. in eigendom gebleven percelen kadastraal bekend

gemeente [C] sectie D nummers 146, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 155, 182 en 184.

Deze erfdienstbaarheid bestaat uit de verplichting voor de eigenaar van het lijdend erf te

dulden dat de eigenaar en de bevoegde gebruikers van het heersende erf het recht hebben te

voet en met voertuigen, waaronder begrepen landbouwvoertuigen, te gaan over het lijdend

erf, om te komen en te gaan naar de openbare weg, naar- en van het heersende erf over de

bestaande reed. De notariële akte luidt voor zover van belang als volgt:

“Vestiging erfdienstbaarheid

Koper verklaarde dat hij aan verkoper heeft verleend, die zulks heeft aanvaardt, ten laste van het bij deze akte verkochte, hierna te noemen het dienende erf en ten behoeve van de bij verkoper in eigendom zijnde percelen bekend ten kadaster gemeente [C] sectie D nummers 146, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 155, 182 en 184, hierna tezamen te noemen het heersende erf, de erfdienstbaarheid bestaande uit de verplichting voor de eigenaar van het dienende erf te dulden dat:(…)”

In 2000 heeft [appellant] van [E] sr. de percelen D 146, 148, 184, D 149 en 153 gedeeltelijk en D 182 gedeeltelijk gekocht. Deze koop blijkt uit de notariële akte, verleden ten overstaan van notaris mr. A.S. de Boer, van 14 juli 2000. Perceel D 146 is nu genummerd D 612. D 148 is nu genummerd D 611 en 612. D 149 is nu genummerd D 615 en D 616, waarbij D 615 van [appellant] is. D 153 is nu genummerd D 613 en D 614, waarbij D 613 van [appellant] is. D 182 is nu genummerd D 609 en 610.

[E] sr. heeft de percelen kadastraal bekend gemeente [C] sectie D

nrs. 150, 151 en 152 ingebracht in een kavelruil met de Protestantse Gemeente Aldeboarn,

mr. Both en Wetterskip Fryslân. Deze inbreng in de kavelruil blijkt uit een akte van

kavelruil, verleden ten overstaan van notaris mr. R.E. Troost te Bolsward op 23 december

2008, waarbij genoemde percelen alle deels in eigendom zijn toegedeeld aan Wetterskip

Fryslân.

Aanleiding voor de kavelruil was het project Birstumerrak, een herstelprogramma voor oevers en kaden in verband met de veiligheid tegen overstromingen. Op de ingebrachte percelen zijn werken aangebracht waardoor deze niet meer te gebruiken zijn als landbouwgrond.

Bij brief van 7 januari 2015 heeft [appellant] aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 124.789,56 in verband met schending van het recht van eerste koop en [geïntimeerden] c.s. gesommeerd om tot betaling over te gaan.

[appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) [geïntimeerden] c.s. (en hun in 2016 overleden moeder [F] ) gedagvaard voor de rechtbank Noord- Nederland, locatie Leeuwarden. Hij heeft na wijziging van eis, verkort weergegeven, gevorderd (1) [geïntimeerden] c.s. te veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag ad€ 124.789,56, te vermeerderen met de wettelijke rente en (2) de erfdienstbaarheid met als lijdend erf het perceel kadastraal bekend gemeente [C] sectie D nummer 154 en als heersend erf de percelen thans kadastraal bekend gemeente [C] sectie D nummers 155, 613, 614, 922, 920, 610, 609, 612, 611, 184, 615, 616 en 921, zoals bedoeld blijkens desbetreffende akte van levering d.d. 1 april 1998 (ingeschreven bij het kadaster op

2 april 1998 in deel 9089 nr 15; zie prod. 4 bij dagvaarding) op te heffen; althans op te heffen voor zover die erfdienstbaarheid niet reeds door vermenging teniet is gegaan, met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van de procedure.

In reconventie hebben [geïntimeerden] c.s. gevorderd het recht van overpad in ere te herstellen en onbelemmerde doorgang te verlenen op grond van de verleende erfdienstbaarheid en voorts om binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis over te gaan tot herstel van de afgegraven gedeeltes van circa 181 m2, beide vorderingen op straffe van een te verbeuren dwangsom.

De rechtbank heeft bij vonnis van 15 februari 2017 de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. in reconventie in zoverre toegewezen dat [appellant] wordt veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het vonnis het recht van overpad in ere te herstellen en [geïntimeerden] c.s. opnieuw de onbelemmerde toegang te verlenen op grond van de bestaande erfdienstbaarheid. De reconventionele vordering van [geïntimeerden] c.s. tot herstel van de afgegraven gedeeltes is door de rechtbank afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd waarbij iedere partij de eigen kosten draagt.

De vordering van [appellant] in hoger beroep strekt ertoe dat de door hem in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog worden toegewezen met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[appellant] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van een vijftal grieven. Voor zover de klacht van [appellant] dat de feiten aanvulling behoeven als grief gekwalificeerd dient te worden, heeft [appellant] bij de beoordeling van deze grief geen belang. Het hof heeft de feiten zelf vastgesteld. Met de grieven legt [appellant] het geschil in volle omvang voor aan het hof.

Het gaat in deze zaak om de schending van een recht van eerste koop. De vordering van [appellant] is gegrond op de stelling dat met het gedeeltelijk inbrengen van de percelen D 150, 151 en 152 (hierna: de Percelen) in een vrijwillige ruilverkaveling zijn recht van eerste koop is geschonden. Als gevolg hiervan is de contractuele boete verbeurd. [geïntimeerden] c.s. bestrijden de vordering. Zij hebben aangevoerd dat de vordering van [appellant] is verjaard, dat de boete niet is verbeurd althans dat deze gematigd dient te worden. In hoger beroep

hebben [geïntimeerden] c.s. ook nog aangevoerd dat het contractuele recht van eerste koop nietig

is. Verder gaat het in deze zaak om een erfdienstbaarheid van weg waarvan [appellant] opheffing vordert op grond van artikel 5:79 BW en [geïntimeerden] c.s. juist de onbelemmerde doorgang vordert.

Recht van eerste koop nietig?

Als meest vergaande verweer voeren [geïntimeerden] c.s. aan dat het recht van eerste koop van [appellant] nietig is omdat al eerder een voorkeursrecht was gevestigd ten behoeve van de pachter van de betreffende percelen. Het hof verwerpt dit verweer. Het feit dat de pachter uit hoofde van de artikel 7:378 lid 1 BW een voorkeursrecht heeft, betekent niet dat daarmee het recht van eerste koop van [appellant] nietig is. Het recht van eerste koop (de uitoefening daarvan) kan wel tot schending van het voorkeursrecht van de pachter leiden, in welk geval de pachter de tekortschietende verpachter/verlener van het recht van eerste koop zal kunnen aanspreken tot het vergoeden van schade. Maar dat is een andere kwestie die in deze procedure niet aan de orde is. Nu sprake is van een geldig recht van eerste koop komt het hof toe aan de beoordeling van de overige stellingen en verweren van partijen.

Verjaring

Met grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellant] tot betaling van € 124.789,56 is verjaard.

Ingevolge het bepaalde in artikel 3:310 BW verjaart een rechtsvordering tot betaling van een bedongen boete door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De vraag die partijen verdeeld houdt is het tijdstip waarop [appellant] deze bekendheid kreeg. Bij het begrip bekendheid gaat het om subjectieve bekendheid aan de zijde van de schuldeiser, in casu [appellant] . Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv dient de partij die zich ter afwering van een rechtsvordering op verjaring beroept de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de benadeelde, [appellant] , daadwerkelijk bekend was met de schade (boete) en de daarvoor aansprakelijke persoon. Dat neemt evenwel niet weg dat de rechter, indien de benadeelde zulks betwist, die bekendheid zal kunnen afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden. De rechter zal in een zodanig geval tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (zie onder meer HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900, r.ov. 3.4.2 en HR 20 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1208).

Het hof overweegt het volgende.

Ter onderbouwing van hun beroep op verjaring hebben [geïntimeerden] c.s. het volgende naar voren gebracht. Het Wetterskip Fryslân is, als onderdeel van het provinciaal waterhuishoudingsplan en het waterschapsplan, al in 2001 gestart met het herstelprogramma Oevers en kaden. De plannen voor het project Birstumerrak waren al vanaf 2001 in ontwerp. In 2004 is een schetsmodel opgesteld (productie 14 bij memorie van antwoord) waarin aan [E] sr. en [appellant] is voorgelegd hoeveel grond er diende te worden ingezet. In deze schetsmatige invulling staat onder meer vermeld: "Door [appellant] / [E] wordt circa 18 ha voorgesteld als Natuur/boezemland (incl.kaden). (…) Zo mogelijk kan er ook nog geschoven worden tussen eigendommen van [appellant] / [E] ." In 2008 (brief van

16 oktober 2008) is [appellant] door het Wetterskip Fryslan geïnformeerd over de op handen zijnde werkzaamheden. De werkzaamheden zijn nadien gestart en waren voor [appellant]

vanuit zijn woning zichtbaar. Voorts heeft de kavelruil in de krant gestaan en zijn door het Wetterskip Fryslân meerdere bekendmakingen gedaan rond het kadeproject.

[appellant] heeft als volgt verweer gevoerd. Pas na ontvangst van de brief van het Wetterskip Fryslân van 22 augustus 2011 is hij op de hoogte geraakt van de kavelruil. Hij betwist dat hij vóór deze datum op welke manier dan ook kennis had van de op stapel staande kavelruil tussen [E] sr. en het Wetterskip Fryslân.

Het hof oordeelt als volgt. Uit hetgeen door [geïntimeerden] c.s. is gesteld en door [appellant] niet of onvoldoende is bestreden volgt dat al lange tijd sprake was van een project Birstumerrak fase 2 en uit de door [geïntimeerden] c.s. overgelegde stukken volgt ook (productie 14) dat [appellant] en [geïntimeerden] c.s. met de betreffende instanties in gesprek waren over de inbreng van grond. [appellant] was zelf nauw betrokken bij het project, hetgeen doet vermoeden dat [appellant] al in een vroeg stadium wist hoe uitvoering zou worden gegeven aan het project en dat het daarbij de bedoeling was dat onder andere door [E] sr. gronden zouden worden ingebracht. Vervolgens werden in 2008 ook daadwerkelijk werkzaamheden uitgevoerd op de Percelen van [E] sr., hetgeen voor [appellant] ook zichtbaar was. Uit het vorenstaande – de voorgeschiedenis in combinatie met het feit dat op de Percelen al in 2008 werkzaamheden door het Wetterskip Fryslân werden verricht in verband met Bistumerrak fase 2 (welke werkzaamheden vanuit de woning van [appellant] zichtbaar waren) – kan worden afgeleid dat [appellant] (al) in 2008 bekend was met het feit (althans dat bij hem voldoende zekerheid bestond) dat aan de eerder besproken plannen uitvoering werd gegeven en dat [E] sr. de Percelen had vervreemd (in de zin van het overeengekomen recht van eerste koop) en daarmee de boete had verbeurd. Uit de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden leidt het hof dan ook voorshands af dat [appellant] al in 2008 bekend was met het feit dat de Percelen waren vervreemd, behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs.

Uit een oogpunt van proceseconomie zal het hof thans ook grief 2 van [appellant] beoordelen. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder rechtsoverweging 4.4.2. Dit oordeel komt er op neer – zo begrijpt het hof – dat met de inbreng van de Percelen door [geïntimeerden] c.s. het recht van eerste koop wel is geschonden maar dat [appellant] daardoor niet in zijn belang is geschaad en de boete om die reden niet toewijsbaar is. [appellant] is niet in zijn belang geschaad, aldus de rechtbank, omdat het recht van eerste koop op de in het kader van de kavelruil aan [E] sr. toegedeelde percelen is komen te rusten.

Op grond van de akte van 13 februari 1996 geldt het recht van eerste koop in geval van vervreemding van de daar genoemde percelen, waaronder de Percelen (D 150, 151 en 152). Onder vervreemding wordt volgens de akte verstaan de overdracht in eigendom van het perceel of een gedeelte daarvan. Door de inbreng van een gedeelte van de Percelen bij de ruilverkaveling en de toedeling daarvan aan het Wetterskip Fryslan is de eigendomsverhouding ten aanzien van de Percelen gewijzigd. Dat is een vervreemding als bedoeld in de akte van 13 februari 1996, zodat [E] sr. de Percelen eerst te koop had moeten aanbieden aan [appellant] . Door dit niet te doen is het recht van eerste koop geschonden. Dat vervolgens een recht van eerste koop is komen te rusten op de door ruilverkaveling verkregen percelen, zoals de rechtbank meent, volgt niet uit de akte van

13 februari 1996. Door [geïntimeerden] c.s. is evenmin onderbouwd gesteld dat dit destijds

tussen partijen is overeengekomen of zo was bedoeld. [appellant] is in zoverre dan ook in zijn belang geschaad. Ook overigens is [appellant] in zijn belang geschaad door het schenden van het recht van eerste koop. Hem is de kans ontnomen de Percelen te kopen en vervolgens zelf met het Wetterskip Fryslân te onderhandelen over een kavelruil. De grief slaagt en het vonnis van de rechtbank kan op dit punt niet in stand blijven. Of dit ook leidt tot toewijzing van de vordering van [appellant] hangt ervan af of hij slaagt in het leveren van tegenbewijs (rov. 4.8).

Als [appellant] daarin slaagt zal in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep het beroep op matiging van de boete en de huwelijksgoederenkwesties aan de orde komen. De beoordeling van deze punten zal het hof dus aanhouden in afwachting van de uitkomst van de bewijslevering.

De erfdienstbaarheid

[appellant] heeft op grond van artikel 5:79 BW opheffing van de erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij akte van 1 april 1998 gevorderd met als lijdend erf het perceel D 154 en als heersend erf de percelen D 146, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 155, 182 en 184 (volgens de nieuwe nummering: D 155, 613, 614, 922, 920, 610, 609, 612, 611, 184, 615, 616 en 921). Grief 3 en 4 slagen voor zover gericht tegen de beoordeling van de rechtbank van de vordering van [appellant] aan de hand van artikel 5:78 BW in plaats van artikel 5:79 BW zoals aan de vordering ten grondslag gelegd. Bij akte van 14 juli 2000 heeft [appellant] ook in eigendom verkregen de percelen D 146, 148, 184, 149 (deels), 153 (deels) en 182 (deels) (volgens nieuwe nummering: 609, 612, 611, 184, 615 en 613). Op onderstaand kaartje uit het in opdracht van [geïntimeerden] c.s. uitgevoerde erfdienstbaarheid onderzoek staan de nieuwe nummers weergegeven. Aan [appellant] behoren thans de navolgende percelen in eigendom toe: 154, 613, 615, 184, 611, 612, 609. Aan [geïntimeerden] c.s. behoren in eigendom toe: 155, 614, 616, 610, 920, 921 en 922.

Over perceel D 154 loopt een “reed” die door meerdere landbouwers wordt gebruikt om bij hun daar achtergelegen percelen te komen. Het tracé van de erfdienstbaarheid van weg, waar het om gaat, zou volgens [geïntimeerden] c.s. over deze reed lopen en dan over de percelen 611 en 615 (naar het oordeel van het hof hoort perceel 184 er ook nog bij) van [appellant] naar

perceel 616 en 921 van [geïntimeerden] c.s. lopen. [geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd dat perceel 616 en 921 via de openbare weg niet bereikbaar zijn, zodat zij belang hebben bij de erfdienstbaarheid.

Door vermenging van het heersende en het dienende erf gaat een erfdienstbaarheid teniet (artikel 3:81 lid 2 onder e BW). Indien de uitoefening van een erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen “redelijk belang” meer bij de uitoefening heeft en niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren, kan de rechter op grond van artikel 5:79 BW, de erfdienstbaarheid opheffen. Artikel 5:81 lid 2 BW bepaalt verder dat indien op een der erven een beperkt recht rust, de vordering ( uit hoofde van artikel 5:79 BW) slechts toewijsbaar is indien de beperkt gerechtigden in het geding zijn geroepen.

Door [geïntimeerden] c.s. is aangevoerd dat er meer rechthebbenden zijn ten aanzien van de erfdienstbaarheid. Het gaat in artikel 5:81 lid 2 BW echter niet om rechthebbenden (HR 15 december 1995, NJ 1996, 691 (WMK) (Roeffen-Damen/Dentjens)) maar om beperkt gerechtigden ten aanzien van het dienend of heersend erf, zoals vruchtgebruikers of erfpachters. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich op dit punt uit laten in die zin dat partijen kunnen aangeven of er beperkt gerechtigden zijn die opgeroepen hadden moeten worden.

[appellant] heeft in 2000 een aantal percelen gekocht en in eigendom overgedragen gekregen die als dienend erf kwalificeerden. Als gevolg daarvan zijn dienend en heersend erf vermengd en is de erfdienstbaarheid ten aanzien van die in 2000 verkregen percelen door vermenging teniet gegaan. Het betref hier in ieder geval de percelen D 146, 148, 184 (nieuwe nummering: 612, 611 en 184). Bij die overdracht in 2000 zijn verder de percelen D 153, 149 en 182 deels overgedragen aan [appellant] en deels in eigendom achtergebleven bij [geïntimeerden] c.s. Ter zake van deze percelen beroepen [geïntimeerden] c.s. zich op artikel 5:76 lid 1 BW. Dit artikel bepaalt dat wanneer het heersende erf wordt verdeeld, de erfdienstbaarheid blijft bestaan ten behoeve van ieder gedeelte ten voordele waarvan zij kan strekken. Hieruit volgt dat de erfdienstbaarheid in beginsel is blijven bestaan ten behoeve van de percelen D 153, 149 en 182 (nieuw: 614, 616, 610) voor zover die zijn achtergebleven bij [geïntimeerden] c.s. en ten voordele daarvan kan strekken. Hieruit volgt echter niet dat ten laste van de aan [appellant] overgedragen gedeelten van perceel 153, 149 en 182 (nieuw: 613, 615, 609) als dienend erf een erfdienstbaarheid is komen te rusten. De Hoge Raad heeft in dit kader uitgemaakt dat uit artikel 5:76 BW niet volgt dat splitsing van het heersende erf in twee gedeelten op zichzelf wijziging brengt in wat een bestaande erfdienstbaarheid blijkens de akte van vestiging inhoudt. Bij de overdracht hebben [geïntimeerden] c.s. dan ook geen erfdienstbaarheid verkregen om over de percelen 613, 615 en 609 te gaan.

De situatie na de overdracht in 2000 is dan ook aldus dat perceel D 154 nog steeds als dienend erf geldt en dat als heersend erf hebben te gelden D 155, 614, 922, 616, 921 en 610. Nu bij de overdracht in 2000 niet tevens een erfdienstbaarheid is gevestigd ten laste van de aan [appellant] overgedragen percelen kunnen de percelen D 613, 615, 611, 612, 609 en 184 niet als dienend erf kwalificeren. Het lijdende erf is anders dan [geïntimeerden] c.s. stellen niet uitgebreid. Als gevolg hiervan kunnen [geïntimeerden] c.s. het tracé niet meer gebruiken en in zoverre is de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk geworden. [geïntimeerden] c.s. kunnen nog slechts het stukje van de bestaande reed gelegen naast perceel D 154 gebruiken

maar dit gebruik lijkt voor [geïntimeerden] c.s. zinledig te zijn. Het hof zal [geïntimeerden] c.s. in de gelegenheid stellen om zich over de mogelijkheid en het belang bij dit gebruik bij akte nader uit te laten.

Voor wat betreft de reconventionele vordering van [geïntimeerden] c.s. geldt dat nu er geen erfdienstbaarheid van weg loopt over perceel D 615, het [appellant] vrij stond een sloot te graven tussen D 615 en 614. Grief 5 slaagt dan ook en het vonnis van de rechtbank op dit punt kan niet in stand blijven.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat het [appellant] al in 2008 bekend was dat [E] sr. het recht van eerste koop had geschonden (door de Percelen te vervreemden);

verwijst de zaak naar de rol van 26 november 2019 voor het nemen van een akte door [appellant] ten aanzien van het bepaalde in rov. 4.13 en 4.15, waarna [geïntimeerden] c.s. in de gelegenheid zullen worden gesteld om een antwoordakte te nemen;

bepaalt verder dat, indien [appellant] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 26 november 2019 in het geding dient te brengen,

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. K.M. Makkinga, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum

12 november 2019, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

bepaalt dat partijen de stukken als bedoeld in rov. 4.13 en 4.15 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. K.M. Makkinga, mr. I.F. Clement en mr. A. van Hees en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2019.