7.2.1 De eerste vraag

Wat is na het einde van de arbeidsovereenkomst de betekenis van het feit dat de arbeidsovereenkomst heeft bestaan voor de rechten en plichten van de ex-werknemer en ex-werkgever?

Met het einde van de arbeidsovereenkomst zijn er, in beginsel, geen rechten en verplichtingen meer die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Toch zijn er onmiskenbaar postcontractuele verbintenissen: rechten en verplichtingen die al zijn ontstaan tijdens de contractuele fase, maar pas in werking treden op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt en daarna voortduren, en rechten en verplichtingen die al zijn ontstaan tijdens de contractuele fase en die beogen door te lopen na het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook kan er in de postcontractuele fase nog een overeenkomst bestaan, zoals de pensioen- of huurovereenkomst. Of sprake is van een postcontractuele verbintenis is een kwestie van uitleg en die uitleg is in de praktijk vaak lastig. Al deze mogelijke verbintenissen en overeenkomsten maken dat er na het einde van de arbeidsovereenkomst sprake is van een postcontractuele rechtsverhouding. In deze rechtsverhouding voorbijgaan aan het feit dat partijen ooit werkgever en werknemer zijn geweest is een fictie; verbintenissen of overeenkomsten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst hadden niet bestaan als die arbeidsovereenkomst niet had bestaan. Na het einde van de arbeidsovereenkomst zullen de belangen van de voormalige contractspartijen eerder verder uit elkaar gaan liggen dan dichter bij elkaar en wordt de ongelijkheid tussen partijen niet zomaar rechtgetrokken. De toegevoegde waarde van het arbeids- en pensioenrecht in de postcontractuele fase ten opzichte van het vermogensrecht is hiermee evident, zo formuleerde ik mijn veronderstelling aan het begin van dit onderzoek. Mijn latere bevindingen bevestigen naar mijn mening die veronderstelling; bij de verschillende onderwerpen die de revue passeerden bleek dat aan dat arbeids- en pensioenrecht behoefte is. Niet alleen voor de ex-werknemer, maar ook voor de ex-werkgever.

In hoofdstuk 2 en 3 behandelde ik postcontractuele zorgvuldigheidsverbintenissen, bedingen zoals een geheimhoudings- of concurrentiebeding, die bevoordeling beogen van de positie van (doorgaans) de ex-werkgever. De verscheidenheid aan postcontractuele bedingen die voorkomt in de praktijk is groot, maar heeft een gemeenschappelijke ratio: een contractueel opgelegde zorg(vuldigheids)plicht die dient als gedragsnorm voor de ex-werknemer. Deze bedingen waren er niet geweest als de arbeidsovereenkomst niet had bestaan en zijn duidelijk opgelegd vanuit een onevenwichtige machtspositie van de werkgever. De werkgever doet dit omdat als een dergelijke postcontractuele gedragsnorm niet is overeengekomen, volgens de Boogaard/Vesta-leer de zorgplicht van de ex-werknemer moet worden gezocht binnen het leerstuk van de onrechtmatige daad. Die leer is in de literatuur zowel omarmd (er is geen vertrouwensrelatie meer tussen partijen) als bestreden (het wegdenken van het feit dat een arbeidsovereenkomst heeft bestaan is een fictie). Feit is dat op basis van de jurisprudentie de drempel om tot onrechtmatigheid te komen hoog is en de slagingskans van claims laag. De ex-werkgever heeft daarom behoefte aan bescherming tegen aantasting van zijn bedrijfsdebiet, welke aantasting alleen maar mogelijk is doordat er een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Tegelijkertijd is het in het belang van de ex-werknemer dat wettelijke grenzen worden gesteld aan postcontractuele gedragsnormen.

Bescherming voor beide partijen is ook nodig ten aanzien van de wijze waarop de ex-werkgever naar buiten treedt, jegens derden, ten aanzien van het functioneren van zijn ex-werknemer ten tijde van het bestaan van de arbeidsovereenkomst. Het gaat dan bij dit laatste zowel over directe mededelingen doen aan de nieuwe/toekomstige werkgever, als indirecte mededelingen middels een antecedentenregister. Dat wat de ex-werkgever naar buiten brengt, ziet op de periode dat de arbeidsovereenkomst bestond en dergelijke mededelingen had hij niet kunnen doen als de arbeidsovereenkomst niet had bestaan. Het is in het belang van zowel (ex-)werkgevers als (ex-)werknemers dat informatie die over de werknemer wordt verstrekt juist is en daarmee op een behoorlijke en zorgvuldige wijze wordt omgegaan, zonder aantasting van hun wederzijdse belangen.

In hoofdstuk 2 en 4 behandelde ik postcontractuele zorg- en beloningsverbintenissen. Daarbij geldt als hoofdregel dat de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de werknemer samen met de arbeidsovereenkomst eindigt. Een plicht tot het toekennen van een pensioen uit hoofde van goed werkgeverschap voor de periode na het einde van de arbeidsovereenkomst is verworpen door de Hoge Raad. Daarmee resteert, op grond van arresten van rond de jaren veertig van de vorige eeuw, een natuurlijke verbintenis voor de werkgever om een werknemer die hem lang en trouw heeft gediend een pensioenovereenkomst aan te bieden. Dit betreft een niet afdwingbare, dringende morele verplichting. Ik meen dat deze specifieke natuurlijke verbintenis niet kan worden veralgemeniseerd tot een postcontractuele natuurlijke verbintenis die rust op de ex-werkgever tot (financiële) ondersteuning van de ex-werknemer, bijvoorbeeld bij werkloosheid. De postcontractuele zorgplicht van de ex-werkgever dient daar te eindigen waar de ex-werknemer zelf voor zijn eigen levensonderhoud zorg moet dragen.

Al is er dan geen afdwingbare postcontractuele zorgplicht, postcontractuele beloning is dagelijkse praktijk; een tegenprestatie voor verrichte diensten, als onderdeel van het totale pakket aan arbeidsvoorwaarden. Ik wees daarbij in het bijzonder op de pensioenovereenkomst, suppleties op de sociale zekerheid en doorlopende variabele beloning. Ten aanzien van pensioen stelde de Hoge Raad in het ECN-arrest dat wanneer de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt, de rechtsverhouding ‘met gewijzigde hoedanigheid van partijen’ wordt voortgezet in de pensioenovereenkomst. Die stelling valt te veralgemeniseren: postcontractuele arbeidsvoorwaarden worden hetzij via een overeenkomst (dus in die zin niet geheel ‘postcontractueel’), hetzij via een verbintenis, per definitie voortgezet met gewijzigde hoedanigheid van partijen na het einde van de arbeidsovereenkomst. Hoelang die rechtsverhouding voor zorg- en beloningsverbintenissen nog voortduurt verschilt sterk. Het kan gaan om enkele maanden of jaren (bijvoorbeeld variabele beloning), een decennium (ERD-schap) of zelfs decennia (pensioen). De wijze waarop postcontractuele arbeidsvoorwaarden zijn genormeerd verschilt ook sterk, maar duidelijk is dat deze onlosmakelijk zijn verbonden met de arbeidsovereenkomst, waardoor er voor zowel de ex-werknemer als de ex-werkgever behoefte bestaat aan normering middels het arbeids- en pensioenrecht.

Datzelfde geldt als het aankomt op wijziging van die postcontractuele beloning na het einde van de arbeidsovereenkomst, wat aan de orde kwam in hoofdstuk 5. Een ex-werkgever kan een valide reden hebben om tot wijziging over te gaan, een ex-werknemer kan een valide reden hebben om dat niet te willen. Beide partijen dienen hun belangen daarin beschermd te zien, net zoals tijdens de arbeidsovereenkomst. Ik besprak dat de rechtsverhouding met de ex-werknemer niet is bevroren, net zoals de rechtsverhouding met de werknemer. Noch de Pw, noch het BW, noch enig algemeen rechtsbeginsel bevat een dergelijk verbod. Of wijziging na het einde van de arbeidsovereenkomst nog mogelijk is, is niet meer dan een kwestie van uitleg. Daarmee laat de wetgever de wijzigbaarheid van de postcontractuele rechtsverhouding voor een groot deel aan de partijen zelf, namelijk door invulling van het contract. Wat betreft de manier waarop er kan worden gewijzigd, is er geen goede reden denkbaar waarom de spelregels voor wijziging van arbeidsvoorwaarden na het einde van de arbeidsovereenkomst anders zouden moeten zijn dan tijdens de bestaanstermijn van de arbeidsovereenkomst.

Tot slot de (mede)zeggenschap. Door het bestaan van verbintenissen en overeenkomsten tussen partijen nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, kan besluitvorming van de ex-werkgever gevolgen hebben voor de ex-werknemer en is er dus een grondslag voor (mede)zeggenschap. Had deze arbeidsovereenkomst niet bestaan, dan was hier geen reden voor geweest; ook hier is het wegdenken van de arbeidsovereenkomst dus een fictie en dient de wetgever het mogelijk te maken dat de ex-werknemer (mede)zeggenschap heeft ten aanzien van besluitvorming die hem raakt. In hoofdstuk 6 kwam aan de orde dat van oudsher (mede)zeggenschap werd gezien als iets dat ophoudt bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Wat de vertegenwoordiging van ex-werknemers in de pensioenfondsbesturen betreft, heeft dit een evolutie doorgemaakt en voor verzekerde pensioenregelingen zijn pogingen gedaan om medezeggenschap van ex-werknemers mogelijk te maken. Vooralsnog fungeert de OR echter enkel als vertegenwoordiger voor werknemers en houdt de medezeggenschap hierin, naar mijn mening ten onrechte, op bij het einde van de arbeidsovereenkomst.