8.3 Ontheffing

In afdeling 5.3 van dit besluit wordt op grond van artikel 2.32, tweede lid, van de wet bepaald dat op verzoek van het college van burgemeester en wethouders een ontheffing van de instructieregels over de inhoud van omgevingsplannen kan worden verleend. Met een ontheffing als bedoeld in artikel 2.32, tweede lid, van de wet kan een besluit genomen worden dat afwijkt van of in strijd is met de instructieregels.

De bevoegdheid om ontheffing te verlenen betreft de instructieregels voor de volgende onderwerpen:

Afdeling 5.1 van dit besluit is van overeenkomstige toepassing op omgevingsverordeningen voor zover daarin regels zijn gesteld met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. In afdeling 7.7 van dit besluit is daarom geregeld dat de mogelijkheid om ontheffing te verlenen ook daarvoor is opengesteld. Hetzelfde geldt voor projectbesluiten van het waterschap en de provincie. De mogelijkheid om ontheffing te verlenen van regels in afdeling 5.1 van dit besluit — die op die projectbesluiten van overeenkomstige toepassing zijn — is geregeld in afdeling 9.2 van dit besluit. Dit betekent dat ontheffing van de genoemde bepalingen uit afdeling 5.1 kan worden aangevraagd door het college van burgemeester en wethouders, gedeputeerde staten en het dagelijks bestuur van het waterschap. Het voorgenomen Invoeringsbesluit Omgevingswet zal de overeenkomstige toepassing van deze ontheffingsbevoegdheid regelen voor de vergunningen voor het afwijken van het omgevingsplan.

Een ontheffing wordt bij voorkeur aangevraagd als het voorgenomen besluit (de wijziging van het omgevingsplan, de omgevingsverordening of het projectbesluit) zich in een fase van totstandkoming bevindt waarin het concreet genoeg is om aan de hand daarvan te kunnen beoordelen of de ontheffing kan worden verleend maar het besluit nog niet in ontwerp ter inzage heeft gelegen. De reden hiervoor is dat de ontheffing dan samen met het ontwerpbesluit ter inzage gelegd kan worden en de in te brengen zienswijzen dan ook betrekking kunnen hebben op de ontheffing. Wordt de ontheffing in een later stadium aangevraagd en verleend, dan dient vanuit een oogpunt van zorgvuldige besluitvorming aan belanghebbenden de mogelijkheid geboden te worden om bedenkingen kenbaar te maken tegen het voornemen gebruik te maken van die ontheffing bij het bestuursorgaan dat bevoegd is tot vaststelling van het besluit waarvoor de ontheffing is aangevraagd. Het voornemen om gebruik te maken van de verleende ontheffing moet dan alsnog ter inzage gelegd worden zodat belanghebbenden zienswijzen kunnen indienen. Dit sluit aan bij de onder de Wet ruimtelijke ordening geldende jurisprudentie1.die naar verwachting onder de Omgevingswet gecontinueerd wordt.

De beslissing of ontheffing kan worden verleend van de bovenvermelde regels wordt genomen door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties in voorkomend geval in overeenstemming met de minister die het aangaat. Met deze laatste wordt bedoeld die minister van wie de belangen van de beleidsterreinen die deze behartigt geraakt worden door het eventueel verlenen van de desbetreffende ontheffing.

Het voorstel voor de Invoeringswet Omgevingswet voorziet in het toevoegen van een nieuw derde lid aan artikel 2.32 van de wet. Dit lid maakt het mogelijk om de bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing van de instructieregels van het Rijk (regels als bedoeld in artikel 2.24, eerste lid, van de wet) toe te delen aan gedeputeerde staten. Deze mogelijkheid zal uitsluitend zien op die gevallen dat de aanwijzing of begrenzing van een locatie waarop de rijksinstructieregel betrekking heeft, wordt bepaald in een besluit van een bestuursorgaan van de provincie. Daarmee kan de huidige werkwijze voor het verlenen van een toestemming voor het handelen in strijd met de in beperkingengebieden met betrekking tot luchthavens van regionale betekenis geldende regels gecontinueerd worden. De uitwerking hiervan zal op een later moment worden toegevoegd aan het Besluit kwaliteit leefomgeving.

De beoordeling van een aanvraag voor een ontheffingsbesluit vormt een nader afwegingsmoment, waarbij in het concrete geval wordt bezien of de beoogde ontwikkeling, ondanks een gebod of verbod in een instructieregel, toelaatbaar is. Artikel 2.32 van de wet is een logisch vervolg op de regeling uit de Wet van 21 juni 2012 tot wijziging van de Wet ruimtelijke ordening en enige andere wetten (voorzien in een wettelijke grondslag voor provinciaal medebewind en de mogelijkheid tot afwijking van algemene regels).2. Het is binnen het stelsel van de Omgevingswet één van de mogelijkheden die bijdragen aan flexibiliteit ofwel afwegingsruimte. De afwegingsruimte die de ontheffing biedt is vergroot ten opzichte van de regeling onder de Wet ruimtelijke ordening (Wro). Onder de Omgevingswet kan ook ontheffing verleend worden in gevallen die in zijn algemeenheid voorzienbaar zijn, maar in hun specifieke casuïstiek niet. In de Omgevingswet is de voorwaarde ‘bijzondere omstandigheden’ ten opzichte van de voorheen geldende Wet ruimtelijke ordening komen te vervallen. De afwegingsruimte die de ontheffing biedt, is daarmee gewijzigd in lijn met de Omgevingswet. Met het niet meer benoemen van het begrip bijzondere omstandigheden is gezocht naar meer ruimte voor integrale afweging van alle aspecten op het terrein van de fysieke leefomgeving. De minister kan een afweging maken tussen het belang dat beschermd wordt door de instructieregel en het belang van het voorgenomen besluit. Net als onder de Wro moet gemotiveerd worden dat onverkorte toepassing van de instructieregel waarvan ontheffing wordt verzocht tot onbillijkheden of fricties leidt. Van een onevenredige belemmering van de uitoefening van een taak of bevoegdheid zal geen sprake zijn als het verlenen van de ontheffing zou leiden tot strijd met internationale verplichtingen. In die gevallen zal het belang dat wordt gediend met de regel waarvan ontheffing is gevraagd altijd dienen te prevaleren.

Zoals al in het artikelsgewijze deel van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Omgevingswet3. is aangegeven is het niet bij alle regels wenselijk dat daarvan ontheffing kan worden verleend. De selectie van instructieregels waarvoor in dit besluit de ontheffingsmogelijkheid wordt opengesteld sluit grotendeels aan bij de voorheen geldende mogelijkheden tot het verlenen van een ontheffing van instructieregels.4. Als op voorhand reeds vaststaat dat het verlenen van een ontheffing leidt tot strijd met internationale verplichtingen, zoals de uitvoering van EU-richtlijnen, is in dit besluit de ontheffingsmogelijkheid niet opengesteld. Voorbeelden hiervan zijn de instructieregels over cultureel erfgoed en over werelderfgoed. Ook is de ontheffingsbevoegdheid in dit besluit niet opengesteld als dat vanwege overwegingen van rechtszekerheid of rechtsgelijkheid onwenselijk is geacht. Een voorbeeld hiervan vormen de instructieregels over geluid. Bij de beoordeling of de ontheffingsbevoegdheid moet worden opengesteld is ook overwogen of de ontheffingsbevoegdheid, gelet op de afwegingsruimte die de instructieregel zelf biedt, nog nodig en wenselijk is, zoals voor de regels over geluid en over externe veiligheid geldt. De ontheffingsmogelijkheid is niet nodig als een belangenafweging gemaakt wordt over een algemeen belang, dat wil zeggen het belang van burgers (bijvoorbeeld voor regels die zijn gesteld met het oog op de bescherming van de gezondheid of het milieu) of het behoud van waardevolle onderdelen van de fysieke leefomgeving (zoals regels die zijn gesteld met het oog op het behoud van cultureel erfgoed of werelderfgoed). Hierbij speelt ook een rol dat die instructieregels deels ook de implementatie van Europees of internationaal recht betreffen. De beslisruimte voor het bestuursorgaan dat de instructieregel toepast wordt voor deze algemene belangen al ‘aan de voorkant’, dus in de instructieregel zelf, zo ruim mogelijk gemaakt, inclusief uitzonderingen op de hoofdregel en extra ruimte voor bijzondere gevallen (zie ook paragrafen 2.3.8 en 8.1.3 van deze toelichting). Bij dit soort instructieregels (zoals voor geluid) is het is in beginsel niet wenselijk om daarnaast nog de mogelijkheid te bieden om via een ontheffing extra beslisruimte toe te kennen aan een ander bestuursorgaan. Dat zou namelijk betekenen dat dit andere bestuursorgaan gaat meebeslissen op slechts één aspect en daarmee de mogelijkheid voor een samenhangende belangenafweging wordt beperkt. Het mogelijk maken van een aanvullende ontheffingsmogelijkheid zou bovendien een te grote stapeling van flexibiliteitsmogelijkheden betekenen. In de nota naar aanleiding van het verslag heeft de regering in antwoord op vragen van leden van de Tweede Kamer aangegeven dat zij geen stapeling van flexibiliteitsmogelijkheden wil.5. Als de ontheffingsmogelijkheid met dit besluit ook zou worden opengezet voor zulke algemene belangen, waarbij aan de voorkant al is bezien welke beslisruimte resteert, kan uit de instructieregel niet meer eenduidig worden afgeleid of een beoogd besluit wel of niet strijdig is met het beleid dat tot uitdrukking komt in de instructieregel. Ook zou een ontheffingsmogelijkheid in diverse gevallen strijd opleveren met Europeesrechtelijke of andere internationaalrechtelijke verplichtingen. Onbedoeld zou dan de indruk kunnen ontstaan dat afwijking daarvan wel mogelijk zou zijn, zoals de Afdeling advisering van de Raad van State opmerkt in haar advies over dit besluit.

Het openstellen van de ontheffingsmogelijkheid is wel wenselijk geacht als er sprake is van specifieke taken en daaruit voortvloeiende specifieke belangen, bijvoorbeeld de rijksbelangen op het gebied van hoofdinfrastructuur. De instructieregels die zien op deze belangen bevatten geen of een zeer beperkte afwegingsruimte. De reden hiervoor is dat de belangenafweging bij dergelijke specifieke taken die worden behartigd door het Rijk niet kan worden overgelaten aan het bestuursorgaan tot wie de instructieregel is gericht. Dat zou de uitoefening van de rijkstaken kunnen bemoeilijken. De afwegingsruimte voor bijzondere gevallen is hierbij niet ingebouwd in de instructieregel, maar wordt geboden door het openstellen van de ontheffing.

Op een besluit tot het verlenen van een ontheffing staat op grond van artikel 16.85 van de wet (zoals beoogd is om het artikel te wijzigen bij de Invoeringswet Omgevingswet) gebundeld beroep open, samen met het besluit waarvoor de ontheffing is aangevraagd. Als het een verzoek om ontheffing van een instructieregel uit hoofdstuk 5 van dit besluit betreft (waarvoor in afdeling 5.3 van dit besluit de ontheffingsmogelijkheid is ‘opengezet’), is het besluit waarvoor de ontheffing is aangevraagd dus (een wijziging van) het omgevingsplan. Gaat het om een verzoek om ontheffing van een instructieregel uit hoofdstuk 7 van dit besluit (waarvoor in afdeling 7.7 van dit besluit de ontheffingsmogelijkheid is ‘opengezet’), dan is het besluit waarvoor de ontheffing is aangevraagd (een wijziging van) de omgevingsverordening. Gaat het tot slot om een verzoek om ontheffing van een instructieregel uit hoofdstuk 9 van dit besluit (waarvoor in afdeling 9.2 van dit besluit de ontheffingsmogelijkheid is ‘opengezet’), dan is het besluit waarvoor de ontheffing is aangevraagd het projectbesluit van de provincie of het projectbesluit van het waterschap.

De ontheffing wordt voor de mogelijkheid van beroep geacht deel uit te maken van het besluit waarvoor de ontheffing is verleend. Dit betekent dat de verleende ontheffing wat de beroepsmogelijkheid en bevoegde bestuursrechter betreft de regeling van het besluit waarvoor de ontheffing is verleend volgt. Praktisch betekent dit dat als afdeling 3.4 van de Awb van toepassing is, in de zienswijzefase de zienswijzen tegen het ontwerpbesluit en tegen de ontheffingsbeschikking gericht moeten worden tot het bestuursorgaan dat het voorgenomen besluit waarvoor de ontheffing zal worden verleend zal vaststellen.

Als het besluit waarop de ontheffing ziet op grond van artikel 7:1 Awb een bezwaarfase kent, dan staat ook tegen de ontheffing bezwaar open. Dit volgt uit artikel 16.85 van de wet (zoals dat luidt na de voorziene aanpassing via de Invoeringswet Omgevingswet) in samenhang met de artikelen 8:1 en 7:1 van de Awb. Ook hierbij geldt dat de bezwaren die betrekking hebben op de ontheffing gericht moeten worden tot het bestuursorgaan dat het besluit waarop de ontheffing betrekking heeft heeft genomen.

Tegen een besluit tot weigering van een ontheffing van instructieregels staat in beginsel bezwaar en beroep open. Dit volgt uit artikel 7:1 in samenhang met artikel 8:1 van de Awb. Daarop zijn twee uitzonderingen. Ten eerste kan tegen een besluit tot weigering van een ontheffing van instructieregels geen bezwaar gemaakt worden als het besluit tot weigering van de ontheffing betrekking heeft op een besluit waartegen ook geen bezwaar kan gemaakt worden. Dit volgt uit bijlage 1 bij de Awb zoals te wijzigen door het voorstel voor de Invoeringswet Omgevingswet. In deze bijlage is bepaald dat geen bezwaar kan worden gemaakt tegen een weigering om een ontheffing te verlenen van een regel die is gesteld over een besluit waartegen geen bezwaar kan worden gemaakt. De tweede uitzondering geldt voor besluiten tot weigering van een ontheffing van instructieregels als die weigering betrekking heeft op een besluit waartegen alleen in eerste en enige aanleg beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State openstaat. In dat geval staat tegen de weigering van de ontheffing ook beroep in eerste en enige aanleg bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State open. Dit volgt uit artikel 2 van bijlage 2 bij de Awb, zoals te wijzigen door het voorstel voor de Invoeringswet Omgevingswet. Daarin wordt bepaald dat rechtstreeks beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kan worden ingesteld als het betreft de weigering om een ontheffing te verlenen van een regel die is gesteld over een besluit waartegen beroep kan worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.