3.4.1 Vervreemding aandelen cum dividend

De verwachting dat een dividend op de aandelen zal worden uitgekeerd behoort tot het moment waarop het dividend formeel door de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld, tot het complex van rechten dat de aandeelhouder aan het bezit van het aandeel ontleent.1 Dit is zelfs het geval, indien deze verwachting is gegrond op een door het bestuur van de vennootschap bekendgemaakt dividendvoorstel. In een aantal arresten oordeelde de Hoge Raad dat de door de verkoop gerealiseerde dividendverwachting in het algemeen geen inkomsten vormt in de zin van art. 31, eerste lid, Wet IB.2 Dit betekent dat de verkoop van aandelen vóór de datum van de formele vaststelling van het dividend in het algemeen geen belastbaar inkomen doet ontstaan. Er is dan sprake van een vermogenstransactie, hetgeen bij de verkoper buiten de belastingheffing blijft. Het eventuele nadien aan de koper van de aandelen uitgekeerde dividend wordt bij de koper in de belastingheffing betrokken. Dit is ook het geval als de winsten van de vennootschap worden toegevoegd aan een door het gebruik van letteraandelen geïndividualiseerde dividendreserve. Van een belast dividend is dan (nog) geen sprake, aangezien het dividend nog niet is vastgesteld.3

Dit is echter anders als het dividend is vastgesteld, doch nog niet betaalbaar is gesteld. Worden de aandelen na de vaststelling van het dividend door de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap verkocht (cum dividend) dan is een bijzondere vorm van inkomsten uit aandelen aanwezig. Doordat het dividend reeds is vastgesteld, is het dividend als vrucht van het aandeel losgemaakt en is voldoende verzelfstandigd. De vergoeding voor het met het aandeel vervreemde dividendbewijs vormt dan een van het aandeel los te denken vorderingsrecht, zodat sprake is van een vervangende inkomst.4 Deze vervangende inkomst wordt op de voet van art. 31, eerste lid, Wet IB bij de verkoper van de aandelen in de heffing van inkomstenbelasting betrokken.5 De koper van de aandelen kan de vergoeding voor het dividend die in de koopsom van de aandelen is verwerkt, op de voet van art. 35 Wet IB aftrekken van het door hem daadwerkelijk te ontvangen dividend. De facto wordt dan de verkoper van de aandelen belast voor het reeds vastgestelde en gedeclareerde dividend.

Op dit systeem bestaat echter een tweetal uitzonderingen. De eerste uitzondering vormt de verkoop van de aandelen vóór de vaststelling van het dividend door de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap met een beding omtrent terugkoop van de aandelen tegen een vooraf overeengekomen koers na de betaalbaarstelling van het dividend (ex-dividend), de zgn. 'bond-washing'. Aangezien de verkoper van de aandelen door de terugkoopgarantie tegen een vaste koers in feite geen enkel koersrisico (meer) loopt en aldus in feite slechts het dividend heeft verkocht, oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 27 december 1956, BNB 1957/56, blz. 152-153 dat de vergoeding hiervoor belast is op grond van art. 31, eerste lid, Wet IB. In dezelfde zin HR 16 januari 1957, BNB 1957/56 betreffende de verkoop van een aandeel inclusief het reeds vastgestelde (maar nog niet uitbetaalde) dividend.6

De tweede uitzondering betreft de zgn. 'zozeer vaststaan'-jurisprudentie HR 14 maart 1979, BNB 1979/167 en HR 15 juli 1988, BNB 1988/318. In de situatie van het eerstgenoemde arrest hadden de houders van aandelen een statutaire aanspraak op een vast percentage (10%) van het bedrag van de nettowinst. Het recht op dividend ontstond derhalve door de vaststelling van de jaarrekening. De Hoge Raad oordeelde in navolging van het hof dat op het tijdstip van vervreemding van de aandelen het recht op de uitkering, met name wat de omvang betrof, zozeer vaststond dat de verkoop van dat recht op één lijn diende te worden gesteld met het geval dat de verkoop zou hebben plaatsgevonden nadat de algemene vergadering van aandeelhouders de winst- en verliesrekening had vastgesteld. Die omstandigheid rechtvaardigde een uitzondering op de regel. HR 15 juli 1988, BNB 1988/318 betrof eveneens de vervreemding van aandelen waarop een primair dividend van 6% moest worden uitgekeerd. Ook nu was in de statuten van de vennootschap gedetailleerd aangegeven hoe het primaire dividend werd vastgesteld, zodat het na publicatie van de jaarrekening reeds mogelijk was om de omvang van dit primaire dividend te bepalen. De algemene vergadering van aandeelhouders had hierover ook niet de beschikking; de vergadering stond slechts het restant van de nettowinst ter beschikking. Uit beide genoemde arresten blijkt als bijzondere omstandigheid die een uitzondering op de regel rechtvaardigden dat de statuten ten aanzien van de bepaling van de omvang van het dividend zodanige bijzondere bepalingen bevatte dat de algemene vergadering van aandeelhouders hierover geen beslissingsbevoegdheid meer toekwam.7 Overigens was in beide situaties de omvang van de winst (ruim) voldoende om de statutaire uitkeringsverplichting resp. het primaire dividend te voldoen.8

Genoemde arresten van de Hoge Raad zijn vervolgens door de staatssecretaris van Financiën in stelling gebracht in situaties waarin het aandelen in een fiscale beleggingsinstelling ex art. 28 Wet Vpb. betroffen. Het ging daar om situaties waarin de aandelen in een dergelijke fiscale beleggingingstelling kort vóór de afloop van de achtmaandsperiode van art. 28, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb. werden verkocht aan een bank.9 In HR 15 maart 1995, BNB 1995/159 oordeelde de Hoge Raad dat geen sprake was van overdracht van de aandelen cum dividend, nu de jaarrekening over het desbetreffende jaar pas na de verkoop van de aandelen was vastgesteld.10 Liep bovenvermelde procedure nog goed af voor belanghebbende, minder fortuinlijk waren de belanghebbenden in HR 8 oktober 1997, BNB 1998/110-111. In deze arresten werden de aandelen vervreemd nadat de jaarrekening, waarin gewag werd gemaakt van een dividenduitdeling ter grootte van de gehele winst over 1987 van de fiscale beleggingsinstelling, reeds was goedgekeurd. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat in casu een uitzondering op de (hoofd)regel op zijn plaats was. De feiten en omstandigheden lieten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de certificaathouders van de fiscale beleggingsinstelling zozeer zekerheid hadden dat over het jaar 1987 door de fiscale beleggingsinstelling een dividend zou worden uitgekeerd, dat verkoop van de aandelen op één lijn moest worden gesteld met het geval dat de verkoop zou hebben plaatsgehad na de formele vaststelling van het dividend door de algemene vergadering van aandeelhouders. Doorslaggevend verschil tussen genoemde arresten betrof het tijdstip waarop de jaarrekening was vastgesteld. In HR 15 maart 1995, BNB 1995/159 was dit eerst na de vervreemding van de aandelen geschied, in HR 8 oktober 1997, BNB 1998/110-111 had dit vóór de vervreemding van de aandelen plaatsgevonden. Hierdoor stond in eerstgenoemd arrest de dividenduitkering niet zozeer vast, terwijl dit in laatstgenoemde arresten wel het geval was.

Met betrekking tot de jurisprudentie inzake de 'verkoop-cum'-transacties valt op dat altijd belastingheffing plaatsvindt bij de oorspronkelijk eigenaar van de aandelen, t.w. de verkoper van de aandelen, ongeacht welke fiscale positie de koper van de aandelen inneemt. Het had mijns inziens in de lijn van het hierna te bespreken art. 31, derde lid, Wet IB gelegen om de belastingheffing voor de in de verkoopprijs te onderkennen tegenwaarde voor het reeds vastgestelde dividend achterwege te laten als de koper van de aandelen binnenlands belastingplichtig is en de verkregen aandelen geen deel uitmaken van het vermogen van een voor zijn rekening gedreven onderneming (sfeerovergang). De koper kan dan immers te zijner tijd voor het uitgekeerde dividend in de belastingheffing worden betrokken op grond van de bron 'inkomsten uit vermogen'. Van een lek in de belastingheffing is dan geen sprake. Een dergelijke oplossing past mijns inziens beter in het objectieve systeem van belastingheffing met betrekking tot de inkomsten uit vermogen. Kenmerkend voor dit systeem is immers dat wordt geabstraheerd van de achterliggende aandeelhouder(s) (zie onderdeel 3.2). Voldoende is dat het op handen zijnde dividend op grond van de bron 'inkomsten uit vermogen' in de belastingheffing wordt betrokken, niet of de aandeelhouder in subjectieve zin materieel de dividenduitkering als onderdeel van de verkoopopbrengst voor de aandelen geniet. Voor deze oplossing heeft de Hoge Raad echter niet gekozen. Kennelijk wenste de Hoge Raad de belastingheffing over de inkomsten uit de aandelen te laten plaatsvinden bij degene die economisch bezien het voordeel geniet. In die zin kan de 'verkoop-cum'-jurisprudentie van de Hoge Raad dan ook worden gezien als een meer subjectieve invulling van de belastingheffing met betrekking tot de opbrengsten van aandelen.