De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IVOR nr. 105) 2017/12.3.4.3:12.3.4.3 Compensatie

De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IVOR nr. 105) 2017/12.3.4.3

12.3.4.3 Compensatie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het (gedeeltelijk) ontzeggen van de werking van een vernietiging zal veelal een teleurstelling opleveren voor degene die op de vernietiging heeft aangestuurd. Deze werking zal immers, behoudens bijzondere omstandigheden, juist de reden zijn geweest om dienaangaande een procedure te starten. Gezien de investering die een dergelijke procedure vergt, is de kans groot dat de werking van de vernietiging ook financiële voordelen heeft voor deze partij. Door het (deels) ontzeggen van de werking van een vernietiging wordt degene die op vernietiging aanstuurde dus “dubbel gepakt”. De beoogde (financiële) voordelen blijven deels uit en de proceskosten zijn (deels) tevergeefs gemaakt.

Het is dan ook goed begrijpelijk dat de wetgever een compensatieregeling heeft getroffen, voor het geval de werking van de vernietiging van een vermogensrechtelijke rechtshandeling (gedeeltelijk) wordt ontzegd. Art. 3:53 lid 2 BW bepaalt dat een partij die daardoor onbillijk wordt bevoordeeld, de verplichting kan worden opgelegd tot een uitkering in geld aan de partij die benadeeld wordt.

Het ligt enigszins anders, indien het gaat om de vernietiging van een civielrechtelijke uitspraak die (deels) geen terugwerkende kracht heeft. Het gaat dan om de situatie dat een beslag is opgeheven en zulks in hogere instantie wordt teruggedraaid, maar de in de tussentijd verkregen rechten van derden ten aanzien van het beslagen goed moeten worden gerespecteerd). De beslaglegger lijdt dan schade, omdat hij zich niet meer (volledig) kan verhalen op het desbetreffende goed. In theorie wordt de daardoor benadeelde partij (de beslaglegger) gecompenseerd, omdat de partij die het vernietigde vonnis ten uitvoer heeft gelegd (de beslagene) aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Als het gaat om een verhaalsbeslag, zal dat echter louter soelaas bieden, indien de beslagene ook verhaal biedt. In dat geval zal het vaak in feite ook geen probleem zijn dat de vernietiging van de uitspraak waarbij het beslag werd opgeheven geen terugwerkende kracht heeft. De beslagene biedt blijkbaar meer verhaalsmogelijkheden dan het beslagen goed. Indien de beslagene echter geen verhaal biedt, is er in feite geen compensatie voor het uitblijven van terugwerkende kracht van de vernietiging van de uitspraak waarbij het beslag werd opgeheven.

Ook bij toepassing van art. 3:53 lid 2 BW kunnen zich natuurlijk verhaalsproblemen voordoen. Indien dat voorzienbaar is, kan dat een reden zijn om wel terugwerkende kracht toe te kennen aan de vernietiging.

Of in het geval van vernietiging van een beschikking waarin (onmiddellijke) voorzieningen zijn getroffen er mogelijk een aanspraak op schadevergoeding bestaat, zal in par. 12.4 ter sprake komen. Op deze plek wordt stilgestaan bij de vraag of, indien ingevolge het bepaalde in art. 3:53 lid 2 BW jo. art. 3:59 BW de terugwerkende werking (gedeeltelijk) wordt ontzegd aan de vernietiging van een beschikking waarin (onmiddellijke) voorzieningen zijn getroffen, de daardoor benadeelde partij compensatie kan worden toegekend. Daarbij staat de vraag centraal wie deze moet betalen.

De benadeelde partij zal zich in dergelijke gevallen zelf wel melden. Degene die aanstuurde op de vernietiging zal zich in veel gevallen op het standpunt stellen dat een vermogensvergelijking, tussen de situatie waarin de aan de desbetreffende vernietiging geen terugwerkende kracht toekomt en de situatie waarin dat niet was gebeurd, zo uitpakt dat hij door het treffen daarvan slechter af is. Of hij zal de vennootschap, nadat hij daarover weer controle heeft gekregen, een vergelijkbaar standpunt laten innemen. Bijvoorbeeld, omdat de tijdelijke bestuurder minder geëquipeerd was om de vennootschap te leiden en de resultaten van de onderneming daaronder ook hebben geleden. Moeilijker is het aanwijzen van een partij die daardoor onbillijk is bevoordeeld. Ik noem wat voorbeelden.

In de managementovereenkomst van een bestuurder is opgenomen dat hij geen of minder management fee ontvangt, indien hij geschorst is. De ondernemingskamer schorst deze bestuurder en stelt tijdelijk een bestuurder aan. Deze tijdelijke bestuurder heeft in dat kader ook recht op een managementvergoeding. Vervolgens wordt de desbetreffende beschikking van de ondernemingskamer vernietigd, maar worden de gevolgen daarvan (deels) in stand gelaten. Pas vanaf de dag van de cassatiebeschikking is de bestuurder niet meer geschorst en ruimt de tijdelijk aangestelde bestuurder het veld. Daarmee wordt beoogd te voorkomen dat de hierboven in par. 12.3.3 genoemde (potentiële) geschillen ontstaan. De geschorste bestuurder heeft daardoor evenwel geen recht op management fee over de periode tussen de OK-beschikking en de cassatiebeschikking en is dus benadeeld. Het is in dat geval niet evident wie daardoor onbillijk zou zijn bevoordeeld en daarmee niet duidelijk wie de geschorste bestuurder zou moeten compenseren.

De vennootschap is bevoordeeld, omdat zij is ontkomen aan geschillen als hierboven in par. 12.3.3 genoemd en het voor haar zeker is dat zij maar één keer management fee hoeft te betalen.1 Het is echter maar de vraag of deze voordelen in de gegeven omstandigheden onbillijk te noemen zijn. Zeker als de vennootschap verweer heeft gevoerd tegen de desbetreffende (onmiddellijke) voorzieningen, is het niet onbillijk te noemen als zij ontkomt aan de nadelige gevolgen van de vernietiging van de desbetreffende beschikking. Voorts geldt dat, indien de bestuurder tevens aandeelhouder is, de door hem ontvangen compensatie deels een sigaar uit eigen doos is als de vennootschap deze betaalt.

De tijdelijke aangestelde bestuurder is ook bevoordeeld, omdat hij ontkomt aan de in par. 12.3.3 genoemde geschillen. Daar staat echter tegenover dat dit niet onbillijk te noemen is omdat hem lastig kan worden verweten dat hij gevolg heeft gegeven aan aanstelling door de ondernemingskamer.

Bij een NV past de ondernemingskamer de noodzaakfinancieringsjurisprudentie toe, incluis het passeren van het voorkeursrecht. De vennootschap kan daarom aandelen uitgeven aan een partij die nog geen aandeelhouder is en dat komt de financiële gezondheid van de vennootschap ten goede. De oorspronkelijke meerderheidsaandeelhouder verwatert hierdoor echter sterk. Uiteindelijk komt echter na het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU vast te staan dat noodzaakfinanciering bij de NV niet mogelijk is2 en om die reden wordt de desbetreffende beschikking vernietigd. De Hoge Raad wil echter het emissiebesluit overeind houden.3 Kan de oorspronkelijke meerderheidsaandeelhouder met een schadevergoeding tegemoet worden gekomen? Bijvoorbeeld als dat nodig is om binnen de grenzen van het EU-recht te blijven.

De nieuw toegetreden aandeelhouder is enerzijds bevoordeeld omdat hij zijn aandelen niet hoeft in te leveren, maar anderzijds wordt dat voordeel (minstens deels) teniet gedaan doordat deze aandeelhouder daarvoor een bedrag heeft betaald c.q. op het spel heeft gezet op het moment dat de vennootschap het financieel moeilijk had. Is er dan wel sprake van onbillijke bevoordeling?

De vennootschap heeft van het in stand blijven van de kapitaalsinjectie geprofiteerd, maar of dat onbillijk te noemen is, is maar de vraag, nu de vennootschap in ruil voor deze kapitaalinjectie aandelen heeft uitgegeven.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.