Rb. Noord-Holland, 20-09-2023, nr. C/15/316091 / HA ZA 21-255

wonende te [plaats 2] ,

2. [gedaagde 2] ,

wonende te [plaats 3] ,

tussengekomen en gevoegde partijen,

advocaat mr. Y. Borrius te Amsterdam.

Partijen zullen hierna JKS c.s., DEM en [gedaagde 1] c.s. genoemd worden. Eiseressen zullen afzonderlijk JKS, STAK en [eiser] worden genoemd en de tussengekomen partijen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

DEM is een houdstervennootschap die in 1995 is opgericht door onder andere [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en [eiser] . De activiteiten van DEM zijn ondergebracht in verschillende deelnemingen.

[eiser] is enig bestuurder van DEM en van JKS.

Sinds 1995 participeren [betrokkene 1] en [eiser] in het aandelenkapitaal van DEM. Vanaf 2005 hield [betrokkene 1] 20% en [eiser] via JKS 80% van de aandelen in DEM.

In 2010 heeft [eiser] een herstructurering bij DEM in gang gezet die neerkwam op omzetting van het kapitaal in preferente aandelen en gewone aandelen. Na de omzetting hield [betrokkene 1] 20% van de gewone aandelen en 20% van de preferente aandelen.

Begin 2012 heeft DEM besloten tot aandelenuitgifte. Als gevolg daarvan verwaterde het gewone aandelenbelang van [betrokkene 1] tot 4,58%. Dat leidde tot een conflict tussen [betrokkene 1] en [eiser] /JKS waarna [betrokkene 1] in 2013 bij de rechtbank Noord-Holland een uittredingsprocedure ex artikel 2:343 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is gestart. Daarin heeft [betrokkene 1] veroordeling gevorderd van JKS en DEM tot overname van zijn aandelen in DEM tegen gelijktijdige betaling door JKS en DEM aan [betrokkene 1] van een door de rechtbank vastgestelde koopprijs (hierna: de uittredingsprocedure).

Op 19 maart 2012 heeft DEM een lening van € 10 miljoen verstrekt aan haar dochtervennootschap BACS Investing B.V. (hierna: BACS). De uit hoofde van de lening verstrekte gelden worden hierna aangeduid als “de BACS-gelden”.

Op 17 september 2013 is STAK opgericht door DEM. STAK heeft zich als medeaandeelhouder gevoegd in de door [betrokkene 1] gestarte uittredingsprocedure. Bij tussenvonnis van 9 juli 2014 heeft de rechtbank de uittredingsvordering van [betrokkene 1] toegewezen en aangekondigd dat een deskundige zou worden benoemd om de prijs van de aandelen van [betrokkene 1] vast te stellen.

Op 8 juli 2015 is [betrokkene 1] bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de Ondernemingskamer) een enquêteprocedure gestart tegen DEM. Bij beschikking van 5 januari 2016 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken binnen DEM. Bij beschikking van 28 april 2016 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening [gedaagde 1] benoemd als bestuurder van DEM en [gedaagde 2] als beheerder van de aandelen van DEM.

Bij vonnis van 24 mei 2017 heeft de rechtbank JKS en DEM in de uittredingsprocedure veroordeeld tot overname van elk de helft van de aandelen van [betrokkene 1] voor een bedrag van in totaal € 7.520.000,-. JKS, STAK en DEM hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer. Na een daartoe strekkende incidentele vordering heeft de Ondernemingskamer bij tussenarrest van 23 januari 2018 de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de rechtbank van 24 mei 2017 geschorst, omdat was gebleken dat [betrokkene 1] in de procedure in eerste aanleg niet had voldaan aan de in artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) neergelegde verplichting de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

Bij beschikking van eveneens 23 januari 2018 heeft de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure geoordeeld dat sprake was van wanbeleid bij DEM en dat [eiser] voor dat wanbeleid verantwoordelijk is. In de beschikking heeft de Ondernemingskamer bij wijze van voorziening (vooralsnog) voor de duur van twee jaar [eiser] geschorst als bestuurder van DEM en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot respectievelijk bestuurder van DEM en beheerder van alle in DEM gehouden aandelen benoemd.

Tussen [gedaagde 1] en [betrokkene 1] is een document van één pagina, gedateerd 15 februari 2019, uitgewisseld met de titel ‘Structuurvoorstel tbv doorbraak schikking [betrokkene 1] /DEM’ (hierna: het Structuurvoorstel). Voor zover van belang luidt het Structuurvoorstel als volgt:

“ Package deal

(…)

Waardering van het 20% belang [betrokkene 1] : Middels gezamenlijke opdracht aan SMAN, waarbij DEM en [betrokkene 1] het resultaat op voorhand accepteren

(…)

Voorstel bandbreedte ‘vooraf’: Minimaal €4.000.000 en maximaal €7.000.000

Onder afspraak de waardeerder hierover niet te informeren

(…)”

Op 15 maart 2019 hebben DEM, vertegenwoordigd door [gedaagde 1] , en [betrokkene 1] een vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO) gesloten. In de preambule van de VSO staat onder meer:

“G Naar het oordeel van DEM hebben het voortslepen van de geschillen en de procedures een diepgaand negatief effect op de toestand van DEM en de met haar verbonden onderneming. Daarnaast meent DEM dat het, ook los van de lopende procedures, in het belang van de onderneming is dat JKS/ [eiser] en [betrokkene 1] uit elkaar gaan. Reeds om die reden is het belang van DEM bij beëindiging van de geschillen en procedures gegeven. Deze leggen bovendien een aanzienlijk beslag op de (management)tijd en middelen van de DEM-groep, en de middelen van de andere partijen, en de onzekerheden omtrent de uitkomst van de Uittredingsprocedure belemmeren de ontwikkeling en nopen tot een onwenselijke terughoudendheid in het doen van investeringen. Voor [betrokkene 1] is het belang van een schikking ook gelegen in de wens, gelet op zijn leeftijd, het dossier te kunnen sluiten.

H DEM en [betrokkene 1] wensen hun geschillen definitief te beslechten, onder de voorwaarden als opgenomen in de onderhavige vaststellingsovereenkomst (…).”

De VSO bevat onder meer de volgende bepalingen:

“1 Bindende vaststelling van de prijs van de [betrokkene 1] Aandelen

Binnen 3 werkdagen na ondertekening van deze [VSO] geven Partijen aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] verbonden aan Sman Business Value (hierna: de “Deskundigen”) de opdracht om - ten behoeve van de transactie als beschreven in artikel 2 - tussen Partijen bindend de prijs van de [betrokkene 1] Aandelen vast te stellen, een en ander met inachtneming van de bepalingen en de uitgangspunten zoals vastgelegd in deze Vaststellingsovereenkomst. (…)

Bij de vaststelling van de prijs van de [betrokkene 1] Aandelen zullen de Deskundigen de navolgende uitgangspunten dienen te hanteren, welke uitgangspunten tussen Partijen hierbij worden vastgesteld, en zijn zij voor het overige vrij om naar hun eigen inzicht de prijs te bepalen:

(vii) de Deskundigen zullen zich baseren op da navolgende informatie: (a) de informatie die door Partijen desgevraagd wordt verstrekt zoals genoemd in artikel 1.3, (b) informatie afkomstig van enige website van de DEM-groep en (c) openbare objectieve informatie betreffende de markten waarop de DEM-groep zich begeeft.

Partijen zullen de Deskundigen alle informatie verstrekken die de Deskundigen in het kader van de aan hen verstrekte opdracht aan Partijen, doch met inachtneming van de peildatum van 9 juli 2014, verzoeken te verstrekken voorzover Partijen deze voorhanden hebben (…). Voorts komen Partijen overeen dat in ieder geval aan de Deskundigen de navolgende informatie zal worden verstrekt direct bij aanvang van de werkzaamheden van de Deskundigen: (i) de vastgestelde jaarrekeningen van DEM - en voorzover voorhanden: van de Dochtervennootschappen - tot en met boekjaar 2014 en desgevraagd door Deskundigen: over latere boekjaren, (ii) de (waarderings)rapporten die [betrokkene 1] , JKS en DEM in de Uittredingsprocedure hebben ingebracht en (iii) de rechtelijke uitspraken die zijn gedaan in de Uittredingsprocedure en de Enquêteprocedure.

(…)

(…)

De koop- en verkoop en levering van de [betrokkene 1] Aandelen vindt plaats door middel van het passeren van een standaard notariële koop- en leveringsakte (…). De betaling van de koopprijs vindt gelijktijdig met het passeren van bedoelde koop- en leveringsakte plaats (…) Het verrichten van de in dit artikellid bedoelde handelingen wordt hierna aangeduid als: de “Closing”. (…)

(…)

Het bestuur van DEM verleent hierbij op grond van artikel 8.4 van de statuten van DEM op verzoek van [betrokkene 1] reeds goedkeuring aan de overdracht door [betrokkene 1] van de [betrokkene 1] Aandelen aan DEM in overeenstemming met deze Vaststellingsovereenkomst, en DEM zal deze goedkeuring voor zover nodig in verband met de Closing nogmaals bevestigen.

Als onderdeel van de Closing zal [betrokkene 1] eveneens aan DEM overdragen alle (eventuele) rechten, vorderingen en aanspraken op JKS, STAK en [eiser] dan wel (ter keuze van DEM) zal [betrokkene 1] bij wijze van onherroepelijk en onvoorwaardelijk derdenbeding ten gunste van JKS, STAK en [eiser] , afstand doen van alle dergelijke rechten, vorderingen en aanspraken. Ter effectuering van de in dit artikellid bedoelde overdracht c.q. afstand van alle (eventuele) rechten, vorderingen en aanspraken op JKS, STAK en [eiser] zal [betrokkene 1] , als onderdeel van de Closing, een daartoe strekkende akte van overdracht c.q. afstand ondertekenen en meewerken aan eventuele andere handelingen die daarvoor noodzakelijk zijn.

De verplichtingen van Partijen op grond van artikel 2 zijn voorwaardelijk, en de werking van deze verplichtingen vangt eerst aan, en ook de Closing vindt pas plaats, nadat aan alle navolgende voorwaarden is voldaan:

( i) op basis van de door de Deskundigen vastgestelde prijs voor de [betrokkene 1] Aandelen heeft het bestuur van DEM een balans- en uitkeringstoets gedaan en op basis daarvan heeft het bestuur van DEM vastgesteld dat wordt voldaan aan de vereisten als bedoeld in artikel 2:207 lid 2 BW. Hierbij wordt aangetekend dat per december 2018, in het kader van de geconsolideerde jaarrekening 2017 van DEM, mede ten behoeve van de accountant van DEM (EY) nog een continuïteitstoets is gedaan, waarbij is gerekend met het scenario van een inkoop van de [betrokkene 1] Aandelen door DEM. DEM heeft ten tijde van de ondertekening van deze Vaststellingsovereenkomst geen redenen aan te nemen dat een actuele balans· en uitkeringstoets materieel tot andere inzichten leidt dan de bedoelde continuïteitstoets die per december 2018 heeft plaatsgevonden, met dien verstande dat Partijen onderkennen dat in die continuïteitstoets geen rekening is gehouden met - en ook deze zullen worden betrokken in de balans- en uitkeringstoets - de navolgende elementen: (a) verplichtingen jegens de Belastingdienst ter zake verschuldigde kansspelbelasting waarvan de omvang DEM thans niet bekend is en (b) een naar het oordeel van [gedaagde 1] bevredigende reservering voor mogelijke toekomstige kosten van verweer ten behoeve van hem;

( ii) op verzoek van DEM en/of [betrokkene 1] is door de Ondernemingskamer een beschikking gegeven waarmee het beheer van de [betrokkene 1] Aandelen, zoals dat laatstelijk is bevolen bij beschikking van 23 januari 2018, wordt opgeheven met als doel [betrokkene 1] in staat te stellen de [betrokkene 1] Aandelen te verkopen en te leveren aan DEM zoals voorzien in deze Vaststellingsovereenkomst;

In geval niet kan worden voldaan aan een (of meer) van de voorwaarden als omschreven in artikel 3.1, dan wel indien niet uiterlijk 1 juni 2019 (of zoveel later als Partijen gezamenlijk bepalen) niet alle voorwaarden in vervulling zijn gegaan, heeft iedere Partij het recht deze Overeenkomst te beëindigen, en vervallen alle daarin opgenomen rechten en verplichtingen, zonder dat Partijen elkaar in verband daarmee enige (schade)vergoeding zijn verschuldigd.

(…)

Onder de opschortende voorwaarde van het volledig voltooid zijn van de Closing, doen DEM en [betrokkene 1] over en weer afstand van, en verlenen zij elkaar hierbij over en weer finale kwijting ter zake, alle rechten, aanspraken en vorderingen die zij op enige wijze en uit welke hoofde dan ook (waaronder in verband met de geschillen) over en weer op elkaar hebben of mochten menen te hebben (…).”

DEM en [betrokkene 1] hebben vervolgens Sman Business Value (hierna: Sman) opdracht gegeven de indicatieve prijs van de [betrokkene 1] aandelen vast te stellen. Sman heeft op 9 april 2019 het door haar opgestelde rapport Indicatieve waardering Deus Ex Machina B.V. (hierna: het concept rapport) aan [gedaagde 1] en [betrokkene 1] gestuurd. In het concept rapport heeft Sman de prijs van de [betrokkene 1] aandelen vastgesteld op € 3.364.000,-. [gedaagde 1] en [betrokkene 1] hebben beiden op het concept rapport gereageerd. Op 19 april 2019 heeft Sman haar definitieve rapport uitgebracht waarin de waarde van het 20% pakket van [betrokkene 1] in DEM per peildatum 9 juli 2014 is vastgesteld op € 4.093.000,-. Op deze waarde moet conform de VSO het na de peildatum op dit pakket uitgekeerde dividend in mindering worden gebracht, waarbij Sman ervan uitgaat dat partijen dit zelfstandig regelen. In bijlage 5 bij het rapport heeft Sman een reactie gegeven op de commentaren van [gedaagde 1] en [betrokkene 1] en benoemd in welke commentaren zij aanleiding zag om het concept rapport aan te passen.

DEM heeft bij e-mail van 19 april 2019 [eiser] , JKS, en STAK geïnformeerd over de getroffen schikking tussen DEM en [betrokkene 1] en bij deze e-mail als bijlagen de VSO en de rapportage van Sman gevoegd.

Op 23 april 2019 heeft DEM een verzoekschrift ingediend bij de Ondernemingskamer waarin zij onder meer heeft verzocht te bepalen dat 1) DEM de kosten van verweer van [gedaagde 1] c.s. betaalt ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid jegens DEM en JKS c.s. wegens onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen, 2) [gedaagde 1] bevoegd is voor die kosten een bedrag van € 1 miljoen in escrow te plaatsen en/of 3) op andere wijze zeker te stellen dat een bedrag van € 1 miljoen buiten het vermogen van DEM wordt gereserveerd. Daarbij heeft Ten Have twee conceptbesluiten ter beoordeling aan de OK voorgelegd. Op 17 mei 2019 hebben ook JKS c.s. een verzoekschrift ingediend waarin zij kort gezegd hebben verzocht de uitvoering van de VSO te verbieden. Deze procedure zal hierna worden aangeduid als “de Besluiten-procedure”. Bij beschikking van 8 juli 2019 heeft de Ondernemingskamer op beide verzoekschriften beslist (ECLI:NL:GHAMS:2019:3182). Die beschikking is aan dit vonnis gehecht (bijlage 1).

JKS c.s. hebben tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 8 juli 2019 beroep in cassatie ingesteld. Bij beschikking van 9 oktober 2020 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen.

Op 11 juni 2019 heeft de Ondernemingskamer bij eindarrest in de uittredingsprocedure de vordering van [betrokkene 1] tot overname van zijn aandelen in DEM door JKS en DEM afgewezen.

Op 9 juli 2019 heeft [gedaagde 1] besloten dat DEM de [betrokkene 1] aandelen inkoopt.

Op 10 juli 2019 heeft [gedaagde 1] vastgesteld dat met de inkoop van de [betrokkene 1] aandelen wordt voldaan aan hetgeen bepaald is in artikel 2:207 lid 2 BW. Bij deze balanstest en uitkeringstoets heeft [gedaagde 1] betekenis toegekend aan de continuïteitsbeoordeling die in het kader van het opmaken en de controle van de jaarrekening 2017 van DEM heeft plaatsgevonden.

Eveneens op 10 juli 2019 heeft DEM, vertegenwoordigd door [gedaagde 1] , de [betrokkene 1] aandelen voor een bedrag van ruim € 4 miljoen gekocht en geleverd gekregen. De betaling van de koopprijs heeft plaatsgevonden uit de BACS-gelden (zie 2.6).

Op 12 juli 2019 heeft [gedaagde 2] als beheerder van de aandelen in het kapitaal van DEM besloten: (a) aan [gedaagde 1] decharge te verlenen voor het door hem als bestuurder van DEM gevoerde bestuur, (b) onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand te doen van alle vorderingen en/of aanspraken van DEM op [gedaagde 1] in verband met het door hem gevoerde bestuur, (c) [gedaagde 1] toestemming te geven zich in het geval hij toch wordt geconfronteerd met een aanspraak of claim van DEM, JKS, STAK, [eiser] , de dochtermaatschappijen of anderszins in verband met het door hem gevoerde bestuur te laten bijstaan door advocatenkantoor [betrokkene 5] [betrokkene 11] waarbij DEM hem een kopie van het volledige dossier verstrekt en (d) aan [gedaagde 1] toestemming te geven zeker te stellen dat € 1 miljoen buiten het vermogen en de macht van DEM wordt gereserveerd ten behoeve van de eventuele kosten van verweer van [gedaagde 1] tegen aansprakelijkstelling door DEM, JKS, STAK, [eiser] en de dochtervennootschappen van DEM.

Bij notariële akte van 22 juli 2019 heeft DEM in verband met de beschikking van de Ondernemingskamer van 8 juli 2019 een bedrag van € 670.000,- schuldig erkend aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .

Op 22 juli 2019 heeft [gedaagde 1] namens DEM een bedrag van € 330.000,- in escrow laten plaatsen op de derdengeldenrekening van advocatenkantoor [betrokkene 5] [betrokkene 11] .

Bij beschikking van 25 juli 2019 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van DEM en [gedaagde 1] de enquêteprocedure en daarmee ook de benoemingen van [gedaagde 1] als bestuurder en van [gedaagde 2] als beheerder van de aandelen beëindigd. In de beschikking heeft de Ondernemingskamer overwogen:

“(…)

Ten overvloede wijst de Ondernemingskamer er op dat (…) het recht van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om over de buiten de macht van de vennootschap geplaatste gelden tot hun genoegen te kunnen beschikken ter voldoening van, kort gezegd, hun kosten van verweer niet wordt getroffen door deze beëindiging van de tweede fase procedure.

(…)”.

Sinds de beëindiging van de benoemingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is [eiser] weer bestuurder van DEM en heeft JKS weer het beheer over haar aandelen in DEM.

Op verzoek van DEM heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij beschikking van 6 oktober 2020 op grond van artikel 2:15 lid 4 BW mr. J.H. Stek aangewezen om ter zake van dit geding in de plaats van bestuur van DEM te treden.

Op 1 juni 2023 heeft [betrokkene 4] , die sinds 2010 [betrokkene 1] juridisch bijstaat, een schriftelijke verklaring opgesteld waarin – voor zover van belang – het volgende staat:

“(…)

DE VSO

4. Toen duidelijk was dat de mediation tussen [betrokkene 1] en [eiser] definitief was mislukt, heb ik contact gezocht met de heer [betrokkene 5] , de toenmalige advocaat van DEM en [gedaagde 1] . Ik wilde met hem bespreken of het mogelijk was om tot een schikking tussen [betrokkene 1] en DEM te komen (dus zonder [eiser] ). We wilden deze mogelijkheid wel verkennen en belegden daartoe een bespreking. [betrokkene 5] nodigde voor die bespreking [gedaagde 1] uit en ik heb [betrokkene 6] gevraagd. Wij spraken elkaar op 15 februari 2019 op het kantoor van [betrokkene 5] . (…)

5. Voorafgaande aan het gesprek met [gedaagde 1] en [betrokkene 5] heb ik met [betrokkene 6] de contouren van een mogelijke schikking besproken. (…) [betrokkene 6] heeft een “Structuurvoorstel” gemaakt, waarin [betrokkene 1] ’s schikkingsvoorstel op hoofdlijnen was opgeschreven. Dat stuk is op 15 februari 2019 gedateerd, de datum van de bespreking. (…)

6. [betrokkene 6] was bezorgd over de onvoorspelbaarheid van een dergelijke waarderingsexercitie. De uitkomst hangt af van allerlei aannames. Natuurlijk zou [gedaagde 1] (als bestuurder van DEM, de beoogde koper) streven naar een zo laag mogelijke koopprijs, terwijl [betrokkene 1] als verkoper belang had bij een zo hoog mogelijke koopprijs.

(…)

8. Om die onvoorspelbaarheid te ecarteren had [betrokkene 6] voorgesteld om een bandbreedte overeen te komen. Als de prijs buiten de bandbreedte viel, zouden DEM en [betrokkene 1] niet aan de koop/verkoop gebonden zijn. Dat beperkte voor beide partijen het risico op “uitschieters”. De waarderingsdeskundige zou niet over deze bandbreedte worden geïnformeerd (dat was ook expliciet in het Structuurvoorstel opgenomen). De reden hiervoor was om te voorkomen dat de waarderingsdeskundige door die bandbreedte zou worden beïnvloed.

9. Bij aanvang heeft [betrokkene 6] het Structuurvoorstel uitgedeeld. Er is stevig over gediscussieerd. Verschillende onderdelen van het Structuurvoorstel waren voor [gedaagde 1] niet acceptabel. De bandbreedte was zo’n onderdeel. [gedaagde 1] wilde geen schikking treffen die afhankelijk van de uitkomst van de waardering wel of niet door zou gaan. Het was schikken of niet schikken en niet iets ertussenin.

10. (…) In het eerste concept van de VSO dat ik per e-mail ontving op 18 februari 2019 had [gedaagde 1] laten opnemen dat de deskundigen één bedrag zouden noemen. Dat zou de koopprijs zijn. Dat was in lijn met het standpunt dat [gedaagde 1] op 15 februari 2019 had betrokken. [betrokkene 6] was daar bepaald ongelukkig mee en heeft mij gevraagd na te denken over alternatieven om het risico op uitschieters te beperken. Ik heb hem voorgehouden dat ik geen alternatieven zag, anders dan een goed hoor- en wederhoorproces bij de waarderingsdeskundige.

11. Ik heb [betrokkene 5] en [betrokkene 7] op 22 februari 2019 een mark-up gestuurd van de VSO. Ik heb daarin niet geprobeerd de bandbreedte weer op tafel te krijgen. Ik heb mij in het bijzonder hard gemaakt voor de peildatum die bij de waardering zou worden gebruikt. Het was wel duidelijk dat DEM snel minder waard werd. Een vroegere peildatum was daarom in het belang van [betrokkene 1] en een latere peildatum in het belang van DEM. Een klassieke tegenstelling, derhalve, waarbij stevig op de inhoud werd gediscussieerd tussen partijen. (…) Deze discussie heeft ertoe geleid dat onze onderhandelingen eind februari 2019 zijn gestaakt (…)

12. Met enige moeite zijn de gesprekken weer op gang gekomen. Tijdens een bijeenkomst op mijn kantoor, op 13 maart 2019, hebben [betrokkene 1] en DEM uiteindelijk een compromis bereikt waarmee alle partijen konden instemmen. Twee dagen later, toen alles netjes op papier was gezet, verklaarden beide partijen definitief overeenstemming te hebben bereikt over de vaststellingsovereenkomst. De bandbreedte die [betrokkene 1] voorstond, heeft het niet gehaald. Die staat dus ook niet in de VSO. De peildatum werd 9 juli 2014, dus op dat punt kreeg [betrokkene 1] wel zijn zin.

13. Als ik op deze onderhandelingen terugkijk dan beschouw ik ze als stevig en zakelijk. Partijen onderbouwden hun standpunten uitvoerig en gaven niet snel terrein prijs. Dit alles blijkt volgens mij ook duidelijk uit de e-mailcorrespondentie tussen betrokkenen, waaronder mijn eigen e-mails.

DE WAARDERING DOOR SMAN

14. Met het tekenen van de VSO waren we er nog niet. Het waarderingstraject moest immers nog beginnen en de uitkomst daarvan zou uiteindelijk bepalen voor welk bedrag DEM de aandelen van [betrokkene 1] zou kopen. Wederom stonden de belangen van DEM en [betrokkene 1] lijnrecht tegenover elkaar. Sman had op 8 april 2019 een concept-rapport uitgebracht en vanzelfsprekend probeerde [gedaagde 1] namens DEM met zijn commentaar de waarde

omlaag te krijgen, en wij de waarde omhoog.

15. [betrokkene 6] heeft namens [betrokkene 1] een eigen registervaluator, [betrokkene 8] , ingeschakeld. [betrokkene 8] heeft haar commentaar op het concept-rapport van Sman neergelegd in een brief van 16 kantjes aan [betrokkene 6] van 15 april 2019. [betrokkene 8] was bepaald kritisch op het werk van Sman. Sman had onder meer een deel van de activiteiten van DEM buiten de DFC waardering gelaten, hoewel dat deel goed was voor meer dan de helft van de winst in de drie jaren voorafgaande aan de peildatum.

16. Ik heb bij brief van 15 april 2019 namens [betrokkene 1] op het concept van Sman gereageerd. De brief van [betrokkene 8] was aan mijn brief gehecht. Ik vond de bevindingen van [betrokkene 8] dermate talrijk en materieel, dat ik in mijn brief van 15 april 2019 heb verlangd dat Sman nog een tweede concept-rapport aan partijen zou voorleggen voor commentaar.

17. Enige tijd later meldde Sman dat zij de gerapporteerde waarde met circa 20% zou verhogen naar aanleiding van het ontvangen commentaar. Ik vond het verschil zo groot – ook al ging het om een verhoging – dat in mijn ogen nog steeds een tweede ronde commentaar noodzakelijk was. Ik heb namens [betrokkene 1] op enig moment gedreigd om de opdracht aan Sman te beëindigen als zij niet aan het verzoek zou voldoen om partijen een tweede conceptrapport voor te leggen.

18. Sman weigerde echter aan mijn verzoek te voldoen en bracht geen tweede concept uit. In plaats daarvan heeft Sman op 19 april 2019 het finale rapport met een waarde van EUR 4,093 miljoen uitgebracht. Dat bedrag was in lijn met de eerder door Sman aangekondigde verhoging van 20%. Ook deze discussie blijkt denk ik duidelijk uit de e-mailcorrespondentie uit die periode. Die laat ook goed zien dat [betrokkene 1] bepaald niet tevreden was met deze uitkomst. Hij heeft zich echter bij deze uitkomst neergelegd.

(…)”

Op 1 juni 2023 heeft F. [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6] ) een schriftelijke verklaring opgesteld waarin – voor zover van belang – het volgende staat:

“(…)

Ik begrijp dat de heer [eiser] stelt dat [betrokkene 1] en DEM op 15 februari 2019 een deal zouden

hebben gesloten over de inkoop van [betrokkene 1] DEM-aandelen en dat de deal-voorwaarden zouden

blijken uit het door ons geschreven en ingebrachte structuurvoorstel van diezelfde datum. Dit is niet

waar. (…)

De Amerikaan [betrokkene 1] en ik zijn sinds 1992 goed bevriend. In de periode 2010 t/m 2019 heb ik

hem daarom als vriend zo goed als mogelijk bijgestaan in zijn conflict met [eiser] c.q. DEM.

(…) tot onze teleurstelling leidde ook de tweedaagse mediation die [betrokkene 1] in begin 2019 in Dublin met [eiser] voerde – onder leiding van de ervaren mediator [betrokkene 9] – niet tot de verhoopte doorbraak. (Dublin, 28 en 29 januari 2019.)

Vanwege de leeftijd en de fysieke toestand van [betrokkene 1] werd een oplossing steeds urgenter. ‘Dublin’

gaf geen aanleiding te denken dat een nieuwe bemiddelingspoging binnen afzienbare tijd alsnog kans

van slagen zou hebben. Om die reden hebben wij ons vervolgens gericht tot de toenmalig OK-bestuurder van DEM, [gedaagde 1] , met een poging om alsnog tot een schikking te komen (…)

Ten behoeve van een door ons gevraagd overleg met DEM-bestuurder [gedaagde 1] en zijn

advocaat, hebben [betrokkene 1] en ik - in overleg met [betrokkene 10] - een eenvoudige deal structure

samengesteld, geheel gebaseerd op inkoop van [betrokkene 1] ’s aandelen door DEM. Daartoe hebben we in

één A4 puntsgewijs en beknopt onder elkaar gezet onder welke voorwaarden [betrokkene 1] o.i. met een

korte klap tot een schikking met DEM (en dus niet meer met [eiser] , die toen geen DEM-bestuurder

meer was) zou kunnen komen. (…)

(…)

Dit A4 betrof dus een voorstel. Daarin hadden we ondermeer een suggestie opgenomen voor een

‘bandbreedte vooraf’ met betrekking tot de prijs van [betrokkene 1] ’s DEM-aandelen, gelegen tussen € 4 miljoen en

€ 7 miljoen. Ons idee hierbij was dat [betrokkene 1] een eventueel waarderingsresultaat (en daarmee een eventuele schikkingsdeal) zou moeten kunnen weigeren als de onafhankelijke waardering onder € 4 miljoen zou uitkomen, en DEM niet aan de schikking gehouden zou kunnen worden wanneer de waardering boven € 7 miljoen zou uitkomen. Deze bandbreedte leek ons in ieders belang: als het [betrokkene 1] niet genoeg (< € 4 miljoen) zou opleveren dan wilde hij niet gedwongen kunnen worden te verkopen. En als het voor DEM te duur (> € 7 miljoen?) zou worden dan zou zij ook niet gedwongen kunnen worden tot inkoop.

Deze bandbreedte leek ons van belang als veiligheidsklep voor beide partijen met betrekking tot het

waarderingsproces. Wij stelden namelijk welbewust voor dat de in te schakelen waarderingsdeskundigen niet zouden moeten worden geïnformeerd over een dergelijke bandbreedte. Zo zouden zij in vrijheid hun oordeel kunnen vormen, zonder zich door deze bandbreedte te laten beïnvloeden. En tegelijkertijd zouden DEM en [betrokkene 1] zich niet op voorhand binden aan mogelijke waarderingsuitkomsten die buiten het voor hen aanvaardbare zouden liggen. Dat was ons voorstel.

Tijdens de bespreking van 15 februari 2019, waar wij onze notitie inbrachten, wezen [gedaagde 1] en zijn advocaten ons structuurvoorstel richting een totaaloplossing echter van de hand. Eigenlijk was er bij elke genoemd punt sprake van verschil van inzicht, kritisch commentaar of integrale afwijzing.

Het enige waarover partijen het eens waren, was dat het voor beide partijen beter zou zijn wanneer dit conflict opgelost zou worden. De bespreking van 15 februari vormde dan ook het startpunt van onderhandelingen over een eventuele schikking, waarin zowel namens [betrokkene 1] als namens DEM stevig werd ingezet. Het heeft tot half maart geduurd voor een schikkingsovereenkomst bereikt werd. Ook nadat Sman op 19 april 2019 een definitief rapport had opgemaakt, waarop de koopprijs gebaseerd zou worden, duurden de schermutselingen voort. Er was nog een dividendkwestie, waarover DEM een kortgeding is begonnen. Pas op 10 juli 2019 zijn de aandelen door DEM ingekocht.

Zoals eerder gezegd: wij begrijpen dat [eiser] nu beweert dat [betrokkene 1] en DEM op 15 februari 2019 een deal zouden hebben gesloten over de inkoop van de aandelen en dat de voorwaarden daarvoor zouden blijken uit mijn structuurvoorstel. Zoals hierboven blijkt zijn beide stellingen onwaar. Ons structuurvoorstel heeft de status van voorstel nooit verlaten. Dat blijkt overigens ook uit de uiteindelijke vaststellingovereenkomst van de schikking: daarin komen onze voorstellen nauwelijks terug. (…)”

JKS c.s. vorderen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, ieder der Besluiten in rechte te vernietigen op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW en DEM te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke handelsrente.

DEM refereert zich aan het oordeel van de rechtbank. [gedaagde 1] c.s. voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[gedaagde 1] c.s. vorderen, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat ieder van de Besluiten, althans Besluit 1, Besluit 2, Besluit 3, Besluit 4, Besluit 5 en/of Besluit 6 niet vernietigbaar is/zijn op grond van art. 2:15 lid 1 sub b BW;

II. te verklaren voor recht dat JKS, STAK en [eiser] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de OK-functionarissen door het uitbrengen van haar dagvaarding en akte;

III. JKS, STAK en [eiser] voor zover mogelijk hoofdelijk, te veroordelen tot betaling aan [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] van de door hen geleden schade, onder bepaling dat deze schadevergoeding nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de dag van deze conclusie van eis, tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. JKS, STAK en [eiser] , voor zover mogelijk hoofdelijk, te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te betalen een voorschot op vorenbedoelde schadevergoeding ter hoogte van EUR 200.000, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de dag van deze conclusie van eis, tot aan de dag der algehele voldoening;

V. subsidiair met betrekking tot de vorderingen onder (III) en (IV): JKS, STAK en [eiser] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure;

VI. ieder van JKS, STAK, [eiser] en DEM te verbieden om schriftelijk (binnen of buiten rechte) een of meer van de volgende stellingen te betrekken:

VII. ieder van JKS, STAK, [eiser] en DEM te bevelen om de OK-functionarissen schriftelijk te informeren over het bestaan van alle (toekomstige) gerechtelijke procedures met betrekking tot (een of meer van) de Besluiten, binnen vijf dagen nadat een van JKS, STAK, [eiser] of DEM daarmee bekend is geworden en onder toezending van alle processtukken (met bijlagen) aan de e-mailadressen [e-mailadres 1] en [e-mailadres 2];

VIII. ieder van JKS, STAK, [eiser] en DEM te bevelen om voortaan bij iedere schriftelijke uitlating in rechte met betrekking tot (een of meer van) de Besluiten, daarbij tevens direct te vermelden dat:

Onder gelijktijdige toezending van het volledige procesdossier uit de Vernietigings-procedure (met bijlagen);

IX. wat betreft het onder VI uit te spreken verbod te bepalen dat de partij of partijen in wiens naam dit verbod wordt overtreden (daarbij geldig vertegenwoordigd) een eenmalige, direct opeisbare dwangsom verbeurt of verbeuren van EUR 50.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere schriftelijke uitlating in strijd met dat verbod;

X. wat betreft de onder VII en VIII uit te spreken bevelen te bepalen dat de partij of partijen die daarmee in strijd handelt of handelen een eenmalige, direct opeisbare dwangsom verbeurt of verbeuren van EUR 50.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede een direct opeisbare dwangsom verbeurt of verbeuren van EUR 10.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag dat de schending voortduurt.

DEM refereert zich aan het oordeel van de rechtbank. JKS c.s. voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

JKS c.s. vorderen om een aantal besluiten te vernietigen die zijn genomen door [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] in de periode dat zij bestuurder respectievelijk beheerder van de aandelen van DEM waren. Het gaat kort gezegd om de volgende besluiten:

JKS c.s. leggen aan hun vordering tot vernietiging van de hiervoor genoemde besluiten ten grondslag dat [gedaagde 1] , en waar van toepassing [gedaagde 2] , bij alle besluiten enkel rekening hebben gehouden met de belangen van [betrokkene 1] respectievelijk henzelf en de belangen van DEM en JKS c.s. hebben genegeerd en ernstig geschaad. Hierdoor zijn DEM en JKS c.s. onevenredig in hun belangen geschaad hetgeen strijdig is met artikel 2:8 BW, zodat de besluiten op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW moeten worden vernietigd.

JKS c.s. hebben daarnaast met betrekking tot de besluiten 1 tot en met 4 nog het volgende aangevoerd.

Besluit 1 en 2 zijn volgens JKS c.s. vernietigbaar, omdat deze besluiten niet op een zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en aan het besluitvormingsproces en de besluiten zelf een onjuiste belangenafweging ten grondslag heeft gelegen op basis van onjuiste uitgangspunten. Zowel in de aanloop naar de besluiten, bij het nemen van de besluiten als in de effectuering van de besluiten is het misgegaan. Gelet op de schorsing van het vonnis van de rechtbank inzake de uittredingsvordering en de opinie van prof. mr. Winter dat er onvoldoende gronden waren voor toewijzing van de vordering van [betrokkene 1] tot uittreding was terughoudendheid bij [gedaagde 1] op zijn plaats. Er was geen dringende noodzaak de exit van [betrokkene 1] met spoed te faciliteren. Hij had de beslissing van de Ondernemingskamer in de uittredingsprocedure kunnen afwachten of een schikking kunnen beproeven tussen [betrokkene 1] en [eiser] . In plaats daarvan trof [gedaagde 1] zonder medeweten van JKS c.s. een schikking tussen DEM en [betrokkene 1] , waarbij is gebleken dat [gedaagde 1] al vanaf maart 2018 in overleg was met [betrokkene 1] om de [betrokkene 1] aandelen in te kopen. Vervolgens is de koopprijs voor de [betrokkene 1] aandelen gebaseerd op een haastig gemaakt en gebrekkig waarderingsrapport dat slechts een indicatieve waardering bevatte en zich niet leende voor een bindende prijsvaststelling. Tot slot heeft [gedaagde 1] bij de uitvoering van het besluit tot inkoop op oneigenlijke wijze een beroep gedaan op gelden van dochtermaatschappij BACS door zichzelf op oneigenlijke wijze als bestuurder van BACS te benoemen en zich zo toegang te verschaffen tot de BACS-gelden.

Besluit 3 onderdeel (a) is volgens JKS c.s. vernietigbaar, omdat de inkoop van de [betrokkene 1] aandelen voor een bedrag van € 3.964.000,- in strijd is met de uitkeringstoets die op grond van artikel 2:207 lid 2 BW dient te worden toegepast. [gedaagde 1] heeft bij de uitkeringstoets de continuïteitsbeoordeling voor de jaarrekening 2017 als uitgangspunt genomen. Hij gebruikte dus jaarcijfers die op het moment van inkoop van de aandelen al anderhalf jaar oud waren en tussentijdse en ongecontroleerde cijfers uit het derde kwartaal van 2018. [gedaagde 1] kon op basis van die cijfers geen daadwerkelijke reële risicoschatting van de inkoop van de aandelen voor DEM maken. Bij de inhoudelijke toets heeft [gedaagde 1] bovendien fouten gemaakt. Hij heeft geen rekening gehouden met alle bekende (toekomstige) schulden, waaronder de € 1 miljoen die hij zelf in escrow heeft laten plaatsen, en ook niet met het negatieve netto werkkapitaal binnen DEM. Een correcte uitkeringstoets, zoals is uitgevoerd door Duff & Phelps, zou hebben aangetoond dat op 10 juli 2019 maximaal € 1.931.996,- uitkeerbaar was voor de inkoop van de [betrokkene 1] aandelen. De uitkeringstoets van € 4.093.000,- voor de uitkoop zou dus niet geslaagd zijn, wat zou hebben geleid tot ontbinding van de VSO. De inkoop van de [betrokkene 1] aandelen was dus onverantwoord en in strijd met artikel 2:207 lid 2 BW.

Besluit 3 onderdeel (b) is volgens JKS c.s. verder vernietigbaar, omdat het gelet op de door [gedaagde 1] afgesloten bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering onbegrijpelijk is dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voor onbepaalde tijd € 1 miljoen aan het beschikbare vermogen van DEM hebben onttrokken door een escrow-voorziening en een schuldigerkenning voor verweerkosten tegen een eventuele aansprakelijkstelling. Bovendien is € 1 miljoen een disproportioneel hoog bedrag voor een onderneming als DEM en is het bedrag volstrekt willekeurig vastgesteld. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben aldus in het kader van hun eigen verweer tegen een niet-bestaande aansprakelijkstelling de belangen van DEM en JKS c.s. genegeerd en ondergeschikt gemaakt aan hun eigen belangen.

Besluit 4 is volgens JKS c.s. vernietigbaar, omdat [gedaagde 2] dit besluit heeft genomen zonder overleg te voeren met JKS c.s., de daadwerkelijke aandeelhouders van DEM. Zij heeft zich op geen enkele manier rekenschap gegeven van de belangen van JKS c.s. hetgeen zij op grond van jurisprudentie van de Ondernemingskamer wel diende te doen.

Er is ook geen logische en objectief verklaarbare reden waarom [gedaagde 2] [gedaagde 1] namens DEM decharge en finale kwijting heeft verleend. De economische belangen van DEM en JKS c.s. zijn ernstig geschaad door de besluiten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] diende deze belangen zwaar mee te laten wegen.

[gedaagde 1] c.s. wijzen erop dat de Ondernemingskamer in de beschikking van8 juli 2019 al onherroepelijk heeft geoordeeld over de besluiten waarvan JKS c.s. nu vernietiging vorderen en zij beroepen zich erop dat die beschikking gezag van gewijsde heeft. Inhoudelijk zijn er volgens [gedaagde 1] ook geen gronden voor vernietiging, bovendien ontbreekt een rechtens te respecteren belang.

De rechtbank is van oordeel dat de vordering van JKS c.s. tot vernietiging van de besluiten moet worden afgewezen. In de uitvoerig gemotiveerde beschikking van 8 juli 2019 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van JKS c.s. om de uitvoering van de VSO te verbieden en de op basis van de VSO vastgestelde koopprijs te betalen afgewezen en – kort gezegd – bepaald dat DEM de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] moet betalen en dat [gedaagde 1] bevoegd is om een bedrag van € 1 miljoen in escrow te plaatsen zodat hij en [gedaagde 2] daarover kunnen beschikken ter voldoening van de kosten van verweer. Verder heeft de Ondernemingskamer in de beschikking (onder 3.25) overwogen dat [gedaagde 1] – met goedkeuring van [gedaagde 2] – bevoegd is tot het nemen van de volgende conceptbesluiten zonder dat daarin kennelijk onredelijk handelen valt te zien: het besluit dat:

( a) aan [gedaagde 1] decharge wordt verleend,

( b) DEM onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand doet van haar vorderingen of aanspraken jegens [gedaagde 1] en aan hem finale kwijting wordt verleend,

( c) [gedaagde 1] zich in geval van aansprakelijkstelling kan laten bijstaan door het advocatenkantoor dat DEM bij stond en aan hem een kopie van het volledige dossier wordt verstrekt en

( d) aan [gedaagde 1] toestemming wordt gegeven zeker te stellen dat een bedrag van

€ 1 miljoen buiten het vermogen van DEM wordt gereserveerd ter voldoening van de kosten van verweer/DEM op voorhand zekerheden te laten stellen met betrekking tot de betaling van de kosten van verweer.

In de beschikking van 8 juli 2019 heeft de Ondernemingskamer dus al geoordeeld over de besluiten waarvan JKS c.s. nu vernietiging vorderen (met uitzondering van besluit 3a). Voor zover niet al sprake is van gezag van gewijsde van die onherroepelijke beschikking, overweegt de rechtbank het volgende.

JKS c.s. beroepen zich op vernietigbaarheid van de besluiten wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:15 lid 1 onder b BW). De toetsingsmaatstaf daarbij is of het orgaan bij afweging van alle bij het besluit betrokken belangen van de in artikel 2:8 BW bedoelde personen in redelijkheid en naar billijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Deze norm laat een zodanige marge dat niet al te snel overschrijding daarvan mag worden aangenomen.

Nog daargelaten de vraag of het hier besluiten betreft die rechtsgevolgen voor de vennootschap hebben en voor vernietiging in aanmerking kunnen komen, geldt gelet op de hiervoor genoemde toetsingsmaatstaf het volgende.

De rechtbank stelt vast dat JKS c.s. in de onderhavige procedure ter onderbouwing van het beroep op vernietiging nagenoeg dezelfde argumenten aanvoeren als in de procedure bij de Ondernemingskamer die heeft geleid tot de beschikking van 8 juli 2019, waarin zij verzochten de uitvoering van de VSO te verbieden. Weliswaar lag in die procedure het besluit van [gedaagde 1] tot het namens DEM aangaan van de VSO niet expliciet voor, maar wel de uitvoering van de VSO en daarmee (impliciet) ook het daaraan voorafgaande besluit tot het aangaan van de VSO en het besluit tot inkoop van de [betrokkene 1] aandelen. Uit de beschikking blijkt dat de Ondernemingskamer ter beoordeling van de aan voormeld verzoek ten grondslag gelegde argumenten heeft getoetst of het handelen van [gedaagde 1] in verband met de VSO als kennelijk onredelijk moet worden gezien tegenover DEM of haar aandeelhouders (3.6 van de beschikking). Daarbij is het aangaan en het uitvoeren van de VSO door de Ondernemingskamer niet in strijd met artikel 2:8 BW geacht (3.13 van de beschikking). Die toets komt zozeer overeen met de toets die op grond van artikel 2:15 lid 1 onder b BW (strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW wordt geëist) geldt voor de vernietiging van besluiten dat de rechtbank het oordeel van de Ondernemingskamer over de besluiten uit de beschikking van 8 juli 2019 en de overwegingen die tot dat oordeel hebben geleid, overneemt. Daarbij weegt de rechtbank mee dat zij het uit een oogpunt van zorg voor een goede procesorde van belang acht dat zeer terughoudend wordt omgegaan met het achteraf vernietigen van besluiten die reeds door de Ondernemingskamer zijn getoetst en (materieel) goedgekeurd. De enquêteprocedure heeft mede tot doel de sanering en het herstel van de gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon. Het tast de effectiviteit en doelmatigheid van de enquêteprocedure aan als maatregelen die aangestelde OK-functionarissen (met goedkeuring van de Ondernemingskamer) hebben genomen na afloop van de enquêteprocedure in een volgende procedure ongedaan kunnen worden gemaakt.

Het vorenstaande neemt niet weg dat er naderhand nieuwe feiten of omstandigheden bekend kunnen worden die meebrengen dat tijdens de enquêteprocedure door de tijdelijk bestuurder genomen besluiten achteraf toch vernietigd moeten worden. De door JKS c.s. aangevoerde “nieuwe feiten en omstandigheden”, die de Ondernemingskamer niet in haar beschikking van 8 juli 2019 zou hebben kunnen meewegen, vormen echter geen aanleiding om de destijds getoetste besluiten opnieuw aan artikel 2:8 BW te toetsen. De rechtbank licht dat oordeel hieronder toe.

Een nieuw feit is volgens JKS c.s. dat na de beschikking zou zijn gebleken dat [gedaagde 1] zich al vanaf maart 2018 louter gericht heeft op het bereiken van overeenstemming met [betrokkene 1] buiten JKS c.s. om en op 15 februari 2019 al overeenstemming tussen [gedaagde 1] en [betrokkene 1] bestond over de inkoop van de aandelen voor een prijs tussen de € 4 miljoen en € 7 miljoen, ongeacht een onafhankelijke waardering daarvan en ongeacht de wettelijk voorgeschreven uitkeringstoets. Dat volgt volgens JKS c.s. uit het zogenoemde Structuurvoorstel, waarin, naar zij menen, een packagedeal is opgenomen, en uit correspondentie tussen [gedaagde 1] en [betrokkene 6] . [gedaagde 1] heeft dat echter onderbouwd betwist onder verwijzing naar de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 10] en naar diverse e-mailberichten. [betrokkene 10] (zie 2.27) en [betrokkene 6] (zie 2.28) hebben beiden verklaard dat [gedaagde 1] en [betrokkene 1] pas na het mislukken van de mediation tussen [betrokkene 1] en [eiser] daadwerkelijk zijn gaan onderhandelen en dat er belangrijke punten zoals de bandbreedte en de peildatum waren waarop partijen het (aanvankelijk) niet met elkaar eens waren en waarover discussie is gevoerd. De door [betrokkene 6] en [betrokkene 10] beschreven gang van zaken vindt steun in de door [gedaagde 1] c.s. overgelegde e-mailberichten uit die periode. Ook daaruit komt naar voren dat [gedaagde 1] de uitkomst van de mediation tussen [eiser] en [betrokkene 1] heeft afgewacht en dat het Structuurvoorstel slechts een voorstel van [betrokkene 1] was en geen overeenstemming tussen partijen behelsde. Dat laatste blijkt ook uit het feit dat de in het Structuurvoorstel opgenomen bandbreedte tussen de € 4 miljoen en € 7 miljoen niet in de VSO terecht is gekomen. Tegenover deze gemotiveerde betwisting door [gedaagde 1] is van de kant van JKS c.s. niets nader gesteld, laat staan onderbouwd. Van een nieuw feit of nieuwe omstandigheden ten opzichte van de beschikking van de Ondernemingskamer van 8 juli 2019 is dus geen sprake.

Het tweede nieuwe punt dat de Ondernemingskamer volgens JKS c.s. niet in de beschikking heeft meegewogen is dat er door Sman bij de waardering van de [betrokkene 1] aandelen grove fouten zijn gemaakt, waardoor – onder meer – ten onrechte de indicatieve waarde van de aandelen met 20% is verhoogd. Zo heeft Sman een fout gemaakt bij de normalisatie van de juridische kosten door tot tweemaal toe de kosten te verminderen, maar niet ook de opbrengsten van de juridische procedures te verminderen. Een tweede evidente fout is volgens JKS c.s. dat Sman geen waarde heeft toegekend aan de herpositionering, maar wel de personeelskosten die samenhangen met nieuwe activiteiten buiten beschouwing heeft gelaten. Deze grove fouten maken dat het inkoopbesluit berust op een foutief waarderingsrapport, aldus JKS c.s.

De rechtbank overweegt dat de Ondernemingskamer in de Besluiten-procedure die heeft geleid tot de beschikking van 8 juli 2019 beschikte over het door Sman opgestelde waarderingsrapport. In dat rapport en de daarbij gevoegde bijlage 5 heeft Sman inzichtelijk gemaakt hoe zij tot de indicatieve waardering is gekomen en wat zij heeft gedaan met de commentaren van DEM en [betrokkene 1] op het concept rapport. Ook heeft zij laten zien wat de effecten zijn van de aanpassingen naar aanleiding van de commentaren.

De Ondernemingskamer was er dus al mee bekend dat het commentaar van de kant van [betrokkene 1] heeft geleid tot een verhoging van de waarde van de aandelen met 20% ten opzichte van de waarde in het concept rapport. Ook beschikte de Ondernemingskamer over het op verzoek van JKS c.s. door Duff & Phelps opgestelde rapport. JKS c.s. hebben in de Besluiten-procedure ook al bezwaren aangevoerd tegen het gebruik van de “Indicatieve waardering” en gesteld dat de koopprijs onzorgvuldig tot stand was gekomen. De Ondernemingskamer heeft daarover in 3.9 van de beschikking overwogen dat DEM en [betrokkene 1] afdoende hebben weerlegd dat de prijsvaststelling door Sman onzorgvuldig, overhaast en/of niet objectief zou zijn geweest en dat dit tot een onredelijke prijs voor de [betrokkene 1] aandelen heeft geleid. Dat de Ondernemingskamer destijds niet over alle bijlagen bij het waarderingsrapport van Sman beschikte, maakt niet dat het oordeel van de Ondernemingskamer op dit punt onjuist is en niet gevolgd zou kunnen worden. Aangenomen moet worden dat kennisneming van de destijds niet bijgevoegde bijlagen 3 en 4 met de commentaren van de kant van DEM en [betrokkene 1] de Ondernemingskamer niet tot een ander oordeel zou hebben geleid, omdat bijlage 5 een samenvatting van die commentaren bevat plus de reactie van Sman daarop. Het had bovendien op de weg van JKS c.s. gelegen in de procedure bij de Ondernemingskamer te klagen over het ontbreken van de bijlagen of die alsnog op te vragen en in het geding te brengen. Dat de naderhand door JKS c.s. ingeschakelde deskundigen andere/nog meer kritiek op de waardering van Sman hebben dan destijds door JKS c.s. bij de Ondernemingskamer naar voren is gebracht, maakt niet dat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden. Die kritiek betreft (nadere) waardering van feiten die toen bekend waren.

Nu hetgeen door JKS c.s. is aangevoerd geen nieuwe feiten of omstandigheden betreft ten opzichte van de beschikking van de Ondernemingskamer van 8 juli 2019 ziet de rechtbank geen aanleiding om anders over de besluiten te oordelen dan de Ondernemingskamer in de beschikking van 8 juli 2019 heeft gedaan.

Het betoog van JKS c.s. dat [gedaagde 1] bij de uitvoering van het besluit tot inkoop op oneigenlijke wijze een beroep heeft gedaan op gelden van dochtermaatschappij BACS kan er, wat daar ook van zij, evenmin toe leiden dat het besluit zelf vernietigd zou moeten worden. De uitvoering staat immers los van het besluit zelf en wordt in artikel 2:15 lid 1 BW niet genoemd als grond voor vernietiging. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid kan alleen sprake zijn als een besluit naar inhoud of totstandkoming in strijd is met artikel 2:8 BW en dat is niet gebleken.

Ten tijde van de beschikking van 8 juli 2019 was besluit 3 onderdeel a nog niet genomen. Dit betreft de vaststelling van [gedaagde 1] op 19 juli 2019 dat in verband met de inkoop van de [betrokkene 1] aandelen wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 2:207 lid 2 BW.

De Ondernemingskamer heeft dat besluit slechts getoetst als voorgenomen besluit, omdat de balans- en uitkeringstoets toen nog verricht moest worden. De rechtbank zal daarom toetsen of dit besluit op grond van artikel 2:15 lid 1 onder b BW voor vernietiging in aanmerking komt. Daarbij betrekt de rechtbank dat de Ondernemingskamer in 3.10 van de beschikking al heeft overwogen dat (a) [gedaagde 1] in het kader van de balans- en uitkeringstoets betekenis kan toekennen aan de continuïteitsbeoordeling die in het kader van het opmaken en controleren van de jaarrekening 2017 van DEM eind 2018 heeft plaatsgevonden en (b) het [gedaagde 1] vrijstaat om zelf te bepalen welke waarde hij toekent aan de rapporten van Duff & Phelps en hij er ook voor kan kiezen die buiten beschouwing te laten.

Zoals hiervoor onder 5.4 weergegeven stellen JKS c.s. dat [gedaagde 1] de wettelijk verplichte balans- en uitkeringstoets vervolgens niet deugdelijk heeft verricht. Als hij dat wel zou hebben gedaan, zou die toets hebben aangetoond dat maximaal € 1.931.996,- uitkeerbaar was voor de inkoop van de [betrokkene 1] aandelen en zou de uitkoop van [betrokkene 1] voor € 4.093.000,- niet zijn geslaagd en de VSO zijn ontbonden, aldus JKS c.s.

De rechtbank overweegt het volgende. Voor zover de vaststelling van [gedaagde 1] dat in verband met de inkoop van de [betrokkene 1] aandelen wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 2:207 lid 2 BW al een besluit is in de zin van artikel 2:15 BW, hebben JKS c.s. onvoldoende gesteld dat [gedaagde 1] daarmee heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid. In de conclusie van antwoord heeft [gedaagde 1] de door hem uitgevoerde balans- en uitkeringstoets toegelicht en heeft hij de door JKS c.s. gestelde fouten gemotiveerd betwist. JKS c.s. hebben daar onvoldoende (nader) tegenover gesteld. Zij blijven herhalen dat [gedaagde 1] niet uit had mogen gaan van de continuïteits-beoordeling van eind 2018, terwijl de Ondernemingskamer in de beschikking van 8 juli 2019 al heeft overwogen dat [gedaagde 1] daar wel betekenis aan mocht toekennen. Bovendien blijkt uit de uitgevoerde balans- en uitkeringstoets dat [gedaagde 1] ook rekening heeft gehouden met ontwikkelingen na de continuïteitsbeoordeling 2018. JKS c.s. baseren hun stelling dat de uitkeringstoets ondeugdelijk is verder voornamelijk op de door Duff & Phelps uitgevoerde uitkeringstoets waarvan de Ondernemingskamer al heeft overwogen dat het [gedaagde 1] vrij staat te bepalen welke waarde hij aan de rapporten van Duff & Phelps hecht en dat hij de door hen uitgevoerde uitkeringstoets niet bij zijn beoordeling hoeft te betrekken. In de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 8 juli 2019 heeft [gedaagde 1] de door Duff & Phelps uitgevoerde uitkeringstoets bovendien gemotiveerd betwist door overlegging van een inhoudelijke reactie van financieel adviseur BFI die heeft geconcludeerd dat de uitkeringstoets van Duff & Phelps onbruikbaar was. De verwijzing door JKS c.s. naar het rapport van Duff & Phelps is dan ook onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat de uitkeringstoets die [gedaagde 1] heeft verricht ondeugdelijk is.

De rechtbank overweegt verder dat de uitkeringstoets een waarborg vormt voor crediteuren en niet voor aandeelhouders. Het gaat erom dat de vennootschap na de uitkering aan haar opeisbare schulden moet kunnen blijven voldoen. Bestuurders moeten dus toetsen of de continuïteit van de vennootschap na de inkoop niet binnen afzienbare tijd in gevaar komt. Het oordeel van het bestuur zal daarom in de tijd beperkt zijn tot een redelijke periode vanaf de inkoop, in de regel één jaar (MvT, Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 71). Uit het feit dat DEM vier jaar na de inkoop van de [betrokkene 1] aandelen nog steeds bestaat en zij haar schulden heeft kunnen voldoen, volgt al dat de door [gedaagde 1] uitgevoerde uitkeringstoets niet ondeugdelijk is geweest. JKS c.s. hebben weliswaar gesteld dat [eiser] er (toen hij weer bestuurder van DEM was) met € 600.000,- voor heeft moeten zorgen dat DEM niet onderuit ging, maar die (voor het eerst ter zitting geuite) stelling is op geen enkele manier onderbouwd. Het verwijt van JKS c.s. dat [gedaagde 1] oneigenlijk de BACS-gelden heeft gebruikt voor de inkoop en om aan verplichtingen te kunnen voldoen, slaagt ook niet. Niet betwist is dat de BACS-gelden middelen van DEM betroffen, die zich als gevolg van een geldlening bij BACS bevonden. Ten aanzien van die gelden had [eiser] zich tegenover [gedaagde 1] bovendien eerder nog op het standpunt gesteld dat DEM die gelden aan moest wenden om aan haar financiële verplichtingen te voldoen. De conclusie is dan ook dat DEM na inkoop van de aandelen nog steeds aan haar verplichtingen kon voldoen en de continuïteit dus voldoende gewaarborgd was. Bij die stand van zaken kan niet gezegd worden dat [gedaagde 1] de balans- en uitkeringstoets ondeugdelijk heeft uitgevoerd en dus ook niet dat sprake was van een besluit van [gedaagde 1] in strijd met artikel 2:8 BW.

De conclusie van al hetgeen hiervoor is overwogen, is dat er geen gronden zijn om de onder 5.1 genoemde besluiten te vernietigen wegens strijd met artikel 2:8 BW. De vordering van JKS c.s. tot vernietiging zal dan ook worden afgewezen.

JKS c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partijen in de proceskosten van DEM en [gedaagde 1] c.s. worden veroordeeld. Gelet op de beperkte omvang van de conclusie van antwoord en de reactie ter zitting ziet de rechtbank aanleiding de advocaatkosten van DEM te beperken in die zin dat een correctie met een factor 0,5 wordt toegepast. De kosten aan de zijde van DEM worden aldus begroot op € 598,- aan salaris advocaat (2 punten × factor 0,5 × tarief € 598,-) en € 667,- aan griffierecht. De kosten van [gedaagde 1] c.s. als gevoegde partijen zullen worden begroot op € 1.196,- aan salaris advocaat (2 punten × tarief € 598,-) en € 309,- aan griffierecht.

De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van JKS c.s. dat [gedaagde 1] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat mr. Stek alleen als onafhankelijk vertegenwoordiger van DEM is aangesteld in het kader van een vordering op de voet van artikel 2:15 BW en de vorderingen van [gedaagde 1] c.s. buiten het bereik van dat artikel vallen. Ten eerste valt de onder I gevorderde verklaring voor recht wel onder het bereik van artikel 2:15 BW. Die vordering is immers het spiegelbeeld van de vordering van JKS c.s. in de hoofdzaak. De vorderingen onder II tot en met V richten zich niet tegen DEM, maar tegen JKS c.s., zodat de vertegenwoordiging door mr. Stek voor die vorderingen niet relevant is. De vorderingen VI tot en met X richten zich wel tegen DEM, maar ook tegen JKS c.s., onder wie (dus) [eiser] , die bestuurder is van DEM. Nu zowel mr. Stek als [eiser] in de tussenkomst in de gelegenheid zijn geweest om verweer te voeren, acht de rechtbank de belangen van DEM in deze tussenkomst voldoende vertegenwoordigd. Het had bovendien op de weg van mr. Stek gelegen om aan te geven dat hij zich niet bevoegd achtte de belangen van DEM wat deze vorderingen betreft te vertegenwoordigen. Daar heeft hij geen aanleiding toe gezien. Integendeel, hij heeft zich in zijn conclusie van antwoord in de tussenkomst ten aanzien van de mede tegen DEM ingestelde vorderingen gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

Verklaring voor recht dat de besluiten niet vernietigbaar zijn

De afwijzing van de gevorderde vernietiging van de besluiten in de hoofdzaak brengt mee dat de door [gedaagde 1] c.s. gevorderde verklaring voor recht dat de besluiten niet vernietigbaar zijn op grond van artikel 2:15 lid 1 onder b BW voor toewijzing in aanmerking komt.

Verklaring voor recht onrechtmatig handelen JKS c.s.

Onder II vorderen [gedaagde 1] c.s. voor recht te verklaren dat JKS c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [gedaagde 1] c.s. als OK-functionarissen door het uitbrengen van de dagvaarding en de akte (van 12 mei 2021). [gedaagde 1] c.s. stellen dat in die processtukken vele feitelijk onjuiste en misleidende stellingen zijn ingenomen die in veel gevallen valse en smadelijke verwijten jegens hen bevatten en daarnaast ook feiten zijn verzwegen of misleidend zijn weergegeven. Door deze wijze van procederen tasten JKS c.s. de eer en goede naam van [gedaagde 1] c.s. aan, waardoor hun reputatie als beroeps OK-functionarissen onder druk komt te staan en zij niet langer effectief kunnen functioneren, aldus [gedaagde 1] c.s.

[gedaagde 1] c.s. hebben de volgens hen valse en misleidende stellingen van JKS c.s. als volgt gegroepeerd:

( a) een onvolledige en misleidende weergave van de Besluiten-procedure;

( b) een verzonnen complottheorie op basis waarvan onder meer de integriteit van [gedaagde 1] algeheel in twijfel wordt getrokken;

( c) beweerdelijke afhankelijkheid van [gedaagde 2] .

De rechtbank stelt vast dat JKS c.s. in de dagvaarding inderdaad selectief hebben geciteerd uit de beschikking van de Ondernemingskamer van 8 juli 2019 en relevante delen van die beschikking weg hebben gelaten. Hoewel het kwalijk is dat JKS c.s. op die manier een onvolledig beeld van de uitkomst van de Besluiten-procedure hebben geschetst, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van onrechtmatig handelen. Bij dat oordeel speelt mee dat JKS c.s. de volledige beschikking van de Ondernemingskamer bij de dagvaarding hebben overgelegd, zodat de rechtbank daarvan kennis heeft kunnen nemen en de relevante passages zelf heeft kunnen lezen.

[gedaagde 1] c.s. stellen voorts dat JKS c.s. in de dagvaarding en (met name) in de akte van 12 mei 2021 (hierna: de akte) een verzonnen complottheorie hebben weergegeven die eruit bestaat dat:

Ook stellen JKS c.s. in de dagvaarding en akte ten onrechte dat [gedaagde 2] niet onafhankelijk is geweest en dat zij alle besluiten van [gedaagde 1] klakkeloos heeft geaccordeerd.

JKS c.s. betwisten dat sprake is van verzwijging, misleiding en een verzonnen complottheorie en betogen dat zij in de dagvaarding en de akte slechts de feiten over het beleid van de OK-functionarissen hebben weergegeven op grond van de hen na de beschikking van de Ondernemingskamer ter beschikking gekomen stukken.

De rechtbank stelt vast dat JKS c.s. de onder 7.6 weergegeven stellingen inderdaad hebben ingenomen in de dagvaarding en met name de akte. Die stellingen betreffen vérgaande beschuldigingen aan het adres van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] die – als ze ongegrond zijn – niet alleen in strijd zijn met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv, maar ook de eer en goede naam van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als OK-functionarissen aantasten en zodanig onzorgvuldig zijn dat sprake is van onrechtmatig handelen.

JKS c.s. voeren aan dat hun stellingen zijn gebaseerd op feiten die blijken uit de in de dagvaarding en akte geciteerde correspondentie. De rechtbank constateert dat JKS c.s. bij die citaten echter relevante delen van de e-mails hebben weggelaten en e-mails waarover zij – zo is onweersproken door [gedaagde 1] c.s. gesteld – ook beschikken, niet hebben vermeld en overgelegd. Uit die door [gedaagde 1] c.s. wel overgelegde e-mails blijkt duidelijk dat de feiten anders liggen dan JKS c.s. in de dagvaarding en akte hebben voorgesteld.

Behalve het schetsen van een onjuiste voorstelling van zaken is het de rechtbank ook gebleken dat JKS c.s. in deze procedure stellingen hebben ingenomen waarvoor geen enkel bewijs is en zij conclusies hebben getrokken die niet volgen uit de e-mails en andere correspondentie waarnaar zij verwijzen. Ter onderbouwing van hun stelling dat [gedaagde 1] en [betrokkene 1] in mei 2018 al een inkoopprijs voor de [betrokkene 1] aandelen hadden uitonderhandeld, verwijzen JKS c.s. bijvoorbeeld naar de e-mails/brieven van [gedaagde 1] en [betrokkene 1] (producties 33 t/m 36 JKS c.s.). Uit die correspondentie volgt volgens JKS c.s. dat er geheim overleg tussen en misleiding door [gedaagde 1] en [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden (4.2 en 4.6 van de akte). Ook stellen JKS c.s. dat uit die correspondentie blijkt dat:

JKS c.s. hebben echter relevante delen van de door hen geciteerde e-mails weggelaten. Ook hebben zij de brief van [betrokkene 6] aan [gedaagde 1] van 15 mei 2018 en de e-mail van [gedaagde 1] van 13 juni 2018 (productie 9 [gedaagde 1] c.s.) waaruit duidelijk blijkt dat [gedaagde 1] en [betrokkene 1] in mei/juni 2018 juist nog geen overeenstemming hadden, niet overgelegd, terwijl zij daar – zo hebben [gedaagde 1] c.s. onweersproken gesteld – wel over beschikten.

JKS c.s. hebben in deze procedure ook de stelling ingenomen dat in het Structuurvoorstel van 15 februari 2019 overeenstemming tussen [gedaagde 1] en [betrokkene 1] is vastgelegd, terwijl dat slechts een voorstel van [betrokkene 1] betrof. In rechtsoverweging 6.6 heeft de rechtbank al overwogen dat dat reeds blijkt uit het feit dat de in het Structuurvoorstel opgenomen bandbreedte tussen de € 4 miljoen en € 7 miljoen niet in de VSO terecht is gekomen, terwijl dat een belangrijk punt was. Verder blijkt het ook uit diverse e-mails die dateren van na 15 februari 2019 en waarmee – zo is onweersproken door [gedaagde 1] c.s. gesteld – JKS c.s. bekend waren. Zo schrijft [gedaagde 1] in een e-mail van 22 februari 2019 aan (vertegenwoordigers van) [betrokkene 1] : “Bij deze stand van zaken is en komt er dus geen overeenstemming” (productie 18 [gedaagde 1] c.s.). Ook waren JKS c.s. bekend met de e-mail van 20 mei 2019 van mr. [betrokkene 5] , de advocaat van DEM, aan [betrokkene 10] , de advocaat van [betrokkene 1] , waarin mr. [betrokkene 5] elementen uit het Structuurvoorstel van [betrokkene 1] noemt en schrijft dat die door DEM niet werden geaccepteerd. Ook die e-mails hebben JKS c.s. in de dagvaarding en akte niet vermeld. Ondanks dat duidelijk was dat het Structuurvoorstel geen overeenstemming inhield, hebben JKS c.s. in hun akte het tegenovergestelde gesteld. In het verlengde daarvan hebben zij [gedaagde 1] er vervolgens van beschuldigd dat hij de Ondernemingskamer over die overeenstemming heeft misleid. JKS c.s. zijn daarbij zelfs zover gegaan dat zij in een voetnoot hebben verwezen naar artikel 382 Rv dat ziet op herroeping van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis dat berust op bedrog van de wederpartij.

Aan de hand van het verweer van [gedaagde 1] c.s. en met name de daarbij overgelegde producties heeft de rechtbank vastgesteld dat de in 7.6 opgesomde verwijten van JKS c.s. aan het adres van [gedaagde 1] c.s. evident ongegrond zijn en dat JKS c.s. dat zelf ook wisten, omdat zij over correspondentie beschikten waaruit de onjuistheid van hun stellingen blijkt. Desondanks hebben JKS c.s. de vergaande beschuldigingen aan het adres van [gedaagde 1] c.s. bewust in hun procestukken vermeld. Daarmee hebben zij de integriteit en reputatie van [gedaagde 1] c.s. in diskrediet gebracht. Dit is te meer kwalijk, omdat [gedaagde 1] c.s. beroeps OK-functionarissen zijn die regelmatig door de Ondernemingskamer worden benoemd en voor wie integriteit en een goede reputatie dus belangrijk zijn. JKS c.s. hebben met het uitbrengen van de dagvaarding en het in het geding brengen van de akte dan ook onrechtmatig gehandeld jegens [gedaagde 1] en – door in de processtukken geen onderscheid te maken – ook jegens [gedaagde 2] , die zonder enig bewijs wordt beschuldigd van gebrek aan onafhankelijkheid. De rechtbank kent bij dit alles ook betekenis toe aan de omstandigheid dat JKS c.s. na kennisneming van de nauwgezette en met bewijsstukken gestaafde betwisting van deze beschuldigingen daarvan niets hebben teruggenomen.

Dat betekent dat de onder II gevorderde verklaring voor recht dat JKS c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens de OK-functionarissen door het uitbrengen van de dagvaarding en de akte zal worden toegewezen.

[gedaagde 1] c.s. stellen dat zij als gevolg van het onrechtmatige handelen van JKS c.s. schade hebben geleden in de vorm van (proces)kosten, omdat zij gedwongen waren om zich in deze procedure te voegen en vervolgens tussen te komen om de onjuiste beschuldigingen aan hun adres recht te zetten. JKS c.s. voeren aan dat het de eigen keuze van [gedaagde 1] c.s. is geweest om tussen te komen en zelf vorderingen in te stellen, zodat de daarmee gemoeide (juridische) kosten voor hun eigen rekening moeten komen.

Nu hiervoor is vastgesteld dat JKS c.s. door het uitbrengen van de dagvaarding en de akte met de daarin opgenomen beschuldigingen onrechtmatig hebben gehandeld jegens [gedaagde 1] c.s. zijn zij gehouden de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden die zij hebben geleden als gevolg van het interveniëren (voegen en tussenkomen) in de door JKS c.s. aanhangig gemaakte procedure. Anders dan JKS c.s. is de rechtbank van oordeel dat JKS c.s. door de onterechte beschuldigingen in de processtukken [gedaagde 1] c.s. in feite hebben gedwongen zich te voegen en tussen te komen in deze procedure om die beschuldigingen recht te zetten en te voorkomen dat de rechtbank die als onweersproken zou aannemen. Van de kant van de gedaagde DEM, waarvan [eiser] weer de bestuurder is, was immers niet te verwachten dat veel verweer gevoerd zou worden. Die voeging en tussenkomst kunnen aldus worden gezien als een redelijke maatregel tot schadebeperking. Nu aannemelijk is dat [gedaagde 1] c.s. als gevolg van het onrechtmatige handelen schade hebben geleden in de vorm van onder meer proceskosten en advocaatkosten die zij met het interveniëren hebben gemaakt, zal de vordering onder III worden toegewezen en zullen JKS c.s. worden veroordeeld tot vergoeding van die schade, nader op te maken in een schadestaatprocedure. De gevorderde wettelijke rente is niet betwist en zal eveneens worden toegewezen.

Onder IV vorderen [gedaagde 1] c.s. vooruitlopend op de schadestaatprocedure een voorschot op de schadevergoeding van € 200.000,-. JKS c.s. wijzen erop dat [gedaagde 1] c.s. DEM in de enquêteprocedure al hebben verplicht om € 1 miljoen gesepareerd te houden ter dekking van hun kosten en zij daarvan € 330.000,- hebben laten overmaken naar een notarisrekening. [gedaagde 1] c.s. hebben niet vermeld of zij uit dit bedrag hebben geput en waarom een aanvullend bedrag van € 200.000,- nodig zou zijn. Ook laten zij onvermeld of er een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering is waarop zij aanspraak hebben gemaakt, aldus JKS c.s.

De rechtbank overweegt dat het bedrag van € 1 miljoen dat in escrow is geplaatst volgens de beschikking van de Ondernemingskamer van 8 juli 2019 (uitsluitend) is bedoeld voor de kosten van verweer ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid van [gedaagde 1] c.s. jegens JKS c.s. en DEM vanwege onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen tijdens hun aanstelling. Daar ziet de onderhavige procedure niet op, zodat [gedaagde 1] c.s. voor de in deze procedure gemaakte kosten niet over dat bedrag kunnen beschikken. Ook een eventuele bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering zal voor de hier aan de orde zijnde schade geen dekking bieden. Nu JKS c.s. niet hebben betwist dat de door [gedaagde 1] c.s. gemaakte kosten minimaal € 200.000,- bedragen, zal het gevorderde voorschot tot dat bedrag worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is niet betwist en zal ook worden toegewezen.

Door toewijzing van het primair gevorderde voorschot, komt de rechtbank niet toe aan de onder V subsidiair gevorderde veroordeling in de werkelijke proceskosten.

Onder VI vorderen [gedaagde 1] c.s. om JKS c.s. en DEM te verbieden binnen en buiten rechte de volgende stellingen te betrekken:

Een verbod is volgens [gedaagde 1] c.s. nodig, omdat JKS c.s. en DEM meerdere aansprakelijkstellingen en procedures, ook tegen andere partijen, hebben gevoerd/voeren, waarin steeds opnieuw de genoemde valse beschuldigingen worden geuit waarmee de reputatie van [gedaagde 1] c.s. wordt beschadigd en [gedaagde 1] c.s. gedwongen worden te interveniëren om de waarheid aan het licht te brengen. [gedaagde 1] c.s. vrezen dat JKS c.s. zonder verbod niet zullen niet stoppen met het beschadigen van hun reputatie.

DEM heeft zich ten aanzien van deze vordering gerefereerd. JKS c.s. daarentegen stellen dat een dergelijk verbod in feite neerkomt op een procedeerverbod. Zij zullen immers aanzienlijk beperkt worden in het uiteenzetten van hun argumenten en standpunten in procedures. Een verbod is dan ook in strijd met de artikelen 6 en 10 EVRM, aldus JKS c.s.

In 7.3 tot en met 7.13 heeft de rechtbank al vastgesteld dat de onder a tot en met f genoemde beschuldigingen aan het adres van [gedaagde 1] c.s. evident ongegrond zijn en hun eer en goede naam aantasten. Uit door [gedaagde 1] c.s. overgelegde producties is gebleken dat JKS c.s. meer procedures tegen derden voeren of hebben gevoerd, waarin zij (een deel van) de beschuldigingen in hun processtukken hebben opgenomen. Zo staan in de dagvaarding waarin Sman door JKS c.s. aansprakelijk wordt gesteld wegens onrechtmatig handelen onder meer de stellingen a, b en d. [gedaagde 1] c.s. hebben dan ook belang bij het gevorderde verbod. Anders dan JKS c.s. betogen, komt een verbod niet neer op een procedeerverbod. Zij mogen alleen bepaalde evident ongegronde stellingen niet meer innemen. Voor zover JKS c.s. menen dat zij daardoor beperkt worden in het uiteenzetten van hun standpunten, geldt dat zij zich reeds op grond van artikel 21 Rv dienen te onthouden van het vermelden van onwaarheden in hun processtukken. Uit het feit dat JKS c.s. in de onderhavige procedure ook na de gemotiveerde weerlegging door [gedaagde 1] c.s. in de conclusie van antwoord inzake eis na tussenkomst in hun beschuldigingen hebben volhard, blijkt echter dat zij zich van artikel 21 Rv weinig aantrekken. Dat noopt tot de aanname dat JKS c.s. zonder een uitdrukkelijk verbod niet zullen stoppen met het opnemen van onwaarheden in hun processtukken. Daarbij komt dat het niet slechts ongegronde stellingen zijn, maar stellingen waarmee onjuiste en smadelijke beschuldigingen worden geuit tegenover [gedaagde 1] c.s. Een verbod op het innemen van de onware en smadelijke stellingen is daarom niet alleen nodig, maar ook gerechtvaardigd. Het door [gedaagde 1] c.s. gevorderde verbod om de onder a tot en met f genoemde stellingen in en buiten rechte in te nemen, zal dus worden toegewezen, met dien verstande dat het verbod niet zal gelden voor een eventueel hoger beroep van de onderhavige zaak. De (onder IX) gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, met dien verstande dat de hoogte van de dwangsom zal worden vastgesteld op € 25.000,- met een maximum van € 1 miljoen.

Het verbod zal ook ten aanzien van DEM worden toegewezen. In de genoemde procedures tegen derden waarin de beschuldigingen ook zijn geuit, trad DEM samen met JKS c.s. op als eisende partij. Bovendien moet worden voorkomen dat [eiser] DEM kan gebruiken om het verbod te omzeilen en de beschuldigingen alsnog in andere procedures te uiten.

Onder VII vorderen [gedaagde 1] c.s. om JKS c.s. en DEM te bevelen hen schriftelijk te informeren over alle (toekomstige) gerechtelijke procedures met betrekking tot (een of meer van) de besluiten. [gedaagde 1] c.s. leggen aan die vordering ten grondslag dat JKS c.s. de onderhavige zaak uitsluitend hebben ingesteld tegen DEM en zij [gedaagde 1] c.s. daarover bewust niet geïnformeerd hebben, terwijl [gedaagde 1] c.s. daarbij wel belang hebben, zodat zij eventueel kunnen interveniëren.

DEM heeft zich gerefereerd. JKS c.s. betogen dat [gedaagde 1] c.s. geen belang hebben bij deze vordering, omdat zij tijdig op de hoogte waren van deze procedure en ruimschoots de tijd hebben gehad om te interveniëren. JKS c.s. waren van plan [gedaagde 1] c.s. te informeren over de procedure, maar dat was niet meer nodig, omdat zij via [betrokkene 1] al van de procedure hadden vernomen.

De rechtbank overweegt dat [gedaagde 1] c.s. als degenen die de besluiten hebben genomen, belang hebben om tijdig op de hoogte te worden gesteld van lopende en (met name) toekomstige procedures over de besluiten, zodat zij zich kunnen voegen of kunnen tussenkomen. Reeds om die reden zal de vordering worden toegewezen, met dien verstande dat het bevel alleen zal gelden voor procedures over de besluiten die door JKS c.s. of DEM zijn of worden gestart. De verplichting tot toezending zal verder worden beperkt tot de dagvaarding. Op basis daarvan moeten [gedaagde 1] c.s. geacht worden te kunnen beoordelen of zij in de procedure willen interveniëren. Alleen de partij die de dagvaarding heeft uitgebracht moet die toesturen aan [gedaagde 1] c.s., niet (ook) anderen die geen partij zijn in de betreffende procedure en daarvan alleen op de hoogte zijn.

De (onder X) gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, met dien verstande dat de hoogte van de dwangsom zal worden vastgesteld op € 25.000,- met een maximum van € 1 miljoen.

Onder VIII vorderen [gedaagde 1] c.s. tot slot om JKS c.s. en DEM te bevelen om bij iedere schriftelijke uitlating in rechte over de besluiten tevens te vermelden dat:

onder gelijktijdige toezending van het volledige procesdossier uit de vernietigingsprocedure (met bijlagen).

Deze vordering van [gedaagde 1] c.s. zal worden afgewezen. Het gaat te ver om voor te schrijven welke stellingen een partij in haar processtukken moet vermelden. Bovendien hebben [gedaagde 1] c.s. alleen belang bij vermelding van de onder a tot en met d genoemde stellingen als JKS c.s. en DEM de eerder besproken onware stellingen in hun processtukken opnemen en dat wordt hen op straffe van een dwangsom al verboden. Door het bevel aan JKS c.s. en DEM om [gedaagde 1] c.s. te informeren over alle procedures met betrekking tot de besluiten onder toezending van de dagvaarding kunnen [gedaagde 1] c.s. in die procedures zelf controleren of JKS c.s. zich aan het verbod houden en eventueel zelf interveniëren als zij het nodig vinden bepaalde stellingen recht te zetten.

Hoewel JKS c.s. in het ongelijk wordt gesteld, zullen zij niet in de proceskosten worden veroordeeld, omdat [gedaagde 1] c.s. dat niet hebben gevorderd. De rechtbank begrijpt dat dat bewust niet is gedaan, omdat in het onder IV gevorderde voorschot op de schadevergoeding de proceskosten al zijn inbegrepen en de onder V gevorderde veroordeling in de werkelijke proceskosten een subsidiaire vordering betreft.

in de hoofdzaak

wijst de vordering af,

veroordeelt JKS c.s. in de proceskosten, aan de zijde van DEM tot op heden begroot op € 1.265,-,

veroordeelt JKS c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.505,-,

in de tussenkomst

verklaart voor recht dat ieder van de besluiten, zoals genoemd onder 5.1, niet vernietigbaar zijn op grond van artikel 2:15 lid 1 onder b BW,

verklaart voor recht dat JKS, STAK en [eiser] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [gedaagde 1] c.s. door het uitbrengen van de dagvaarding en akte,

veroordeelt JKS, STAK en [eiser] hoofdelijk tot betaling aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van de door hen geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van de conclusie van eis (16 februari 2022), tot aan de dag der algehele voldoening,

verwijst de zaak daarvoor naar de schadestaatprocedure,

veroordeelt JKS, STAK en [eiser] hoofdelijk om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te betalen een voorschot op vorenbedoelde schadevergoeding ter hoogte van in totaal € 200.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van de conclusie van eis (16 februari 2022), tot aan de dag der algehele voldoening,

verbiedt JKS, STAK, [eiser] en DEM om schriftelijk (binnen of buiten rechte) een of meer van de volgende stellingen te betrekken:

bepaalt dat het onder 8.9 vermelde verbod niet geldt voor een eventueel hoger beroep in de onderhavige procedure,

veroordeelt JKS, STAK, [eiser] en/of DEM om aan [gedaagde 1] c.s. een dwangsom te betalen van € 25.000,- voor iedere schriftelijke uitlating door één of meer van deze veroordeelden zelf dan wel namens deze(n) door een geldig vertegenwoordiger gedaan in strijd met het onder 8.9 vermelde verbod, tot een (gezamenlijk) maximum van € 1.000.000,- is bereikt,

beveelt JKS, STAK, [eiser] en DEM om [gedaagde 1] c.s. schriftelijk te informeren over het bestaan van alle (toekomstige) door een of meer van deze veroordeelden gestarte gerechtelijke procedures met betrekking tot (een of meer van) de besluiten, binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis dan wel – in geval van toekomstige procedures – binnen vijf dagen na het uitbrengen van de dagvaarding door één van JKS, STAK, [eiser] of DEM en onder toezending van de dagvaarding aan de e-mailadressen [e-mailadres 1] en [e-mailadres 2],

veroordeelt JKS, STAK, [eiser] en/of DEM om aan [gedaagde 1] c.s. een dwangsom te betalen van € 25.000,- indien niet aan het onder 8.12 gegeven bevel wordt voldaan en vervolgens een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat de schending voortduurt, met een maximum van in totaal € 1.000.000,-,

verklaart dit vonnis onder 8.6 tot en met 8.13 uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.K. Korteweg, mr. A.H. Schotman en mr. E.J. Bellaart en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2023.1.

wonende te [plaats 4] ,

2. [gedaagde 2],

wonende te [plaats 5] ,

gevoegde partijen aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak,

eisers in het incident tot tussenkomst,

advocaat mr. Y. Borrius te [plaats 1] .

Partijen zullen hierna JKS Holding c.s., DEM en [gedaagde 1] c.s. genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

[gedaagde 1] c.s. hebben eerder bij incidentele conclusie van 12 mei 2021 gevorderd dat hen zou worden toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van DEM. Dit is bij vonnis in incident van 23 juni 2021 van deze rechtbank toegewezen.

De hoofdzaak is vervolgens verwezen naar de rol voor antwoord aan de zijde van DEM en [gedaagde 1] c.s.

Op de rol van 15 september 2021 hebben [gedaagde 1] c.s. een incidentele conclusie tot tussenkomst genomen en daarnaast gediend van antwoord in de hoofdzaak.

In de incidentele conclusie tot tussenkomst stellen [gedaagde 1] c.s. dat is gebleken dat, naast de zwaarwegende belangen bij afwijzing van de vorderingen van JKS Holding c.s. in de hoofdzaak in verband waarmee verzocht is om zich te voegen aan de zijde van DEM, ook sprake is van een zwaarwegend belang om eigen vorderingen in te stellen tegen zowel JKS Holding c.s. als DEM in de hoofdzaak. Deze vorderingen betreffen (i) een verklaring voor recht dat de besluiten niet vernietigbaar zijn wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid geëist door artikel 2:8 BW, (ii) een verbod om nog een keer te procederen op basis van een misleidende weergave van feiten en (iii) een veroordeling van JKS Holding c.s. tot vergoeding van de als gevolg van de hoofdzaak door [gedaagde 1] c.s. gemaakte kosten.

[gedaagde 1] c.s. voeren aan dat JKS Holding c.s. in de hoofdzaak vernietiging vorderen van door [gedaagde 1] c.s. in hun hoedanigheid van OK-functionarissen genomen besluiten en dit vermoedelijk een opmaat vormt om [gedaagde 1] c.s. aansprakelijk te stellen voor de schade die zij stellen te hebben geleden uit hoofde van die besluiten. Door de verzochte verklaring voor recht kan worden bewerkstelligd dat in geval van een afwijzing van de vernietigingsvordering de juistheid en integriteit van het handelen van [gedaagde 1] c.s. wordt vastgesteld, hetgeen JKS Holding c.s. zou moeten weerhouden van verdere nodeloze procedures tegen [gedaagde 1] c.s. Bovendien wordt aldus het appelrecht van [gedaagde 1] c.s. zeker gesteld. Voorts stellen [gedaagde 1] c.s. dat intussen meer en meer duidelijk is geworden dat JKS Holding c.s. bewust onwaarheden blijven verkondigen, wat een halt moet worden toegeroepen en tot slot wensen zij een veroordeling van JKS Holding c.s. tot vergoeding van de door [gedaagde 1] c.s. in deze procedure noodzakelijk gemaakte kosten. Voor het geval de rechtbank hun incidentele vordering tot tussenkomst zal afwijzen vorderen zij dat tussentijds hoger beroep tegen die beslissing wordt opengesteld.

DEM heeft zich in haar conclusie van antwoord in de hoofdzaak en in het incident gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Zij voert aan dat op grond van artikel 2:15 lid 4 BW mr. Stek is aangewezen om ter zake van dit geding in de plaats van het bestuur van DEM te treden. Nu [gedaagde 1] c.s. zich in de procedure hebben gevoegd zijn alle feitelijk bij de zaak betrokken partijen thans vertegenwoordigd in de procedure. Stek is van mening dat door de gegeven feiten en omstandigheden in deze procedure er geen sprake van is dat het bestuur van DEM als het ware tegen zichzelf procedeert en de belangen van DEM voldoende worden behartigd. Stek meent dat de rechtbank door JKS Holding c.s. en [gedaagde 1] c.s. voldoende kan worden voorgelicht om een gefundeerd oordeel over deze kwestie te kunnen vellen en daarom refereert DEM, vertegenwoordigd door Stek, zich aan het oordeel van de rechtbank.

JKS Holding c.s. heeft in haar conclusie van antwoord in het incident wel verweer gevoerd. Zij voert aan dat de vordering tot tussenkomst moet worden afgewezen omdat [gedaagde 1] c.s. geen belang hebben bij deze vordering en toewijzing daarvan in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Volgens JKS Holding c.s. kan worden volstaan met voeging. Verder voert zij aan dat de vordering tot tussenkomst in strijd is met de aard en strekking van artikel 2:15 BW. Volgens JFK Holding c.s. valt het buiten het wettelijk mandaat en buiten de aanwijzing van de rechtbank als mr. Stek DEM zou moeten vertegenwoordigen inzake de door [gedaagde 1] c.s. aangekondigde vorderingen.

Op de stellingen van partijen zal hierna voor zover van belang nader worden ingegaan.

De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel aan JKS Holding c.s. kan worden toegegeven dat het processueel doelmatiger zou zijn geweest als [gedaagde 1] c.s. gelijktijdig met hun vordering tot voeging een vordering tot tussenkomst zouden hebben ingesteld, volgt uit de omstandigheid dat [gedaagde 1] c.s. deze vordering tot tussenkomst in een later stadium hebben ingesteld niet dat zij in die vordering niet kunnen worden ontvangen of dat deze moet worden afgewezen in verband met strijd met de goede procesorde. In artikel 218 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bepaald dat de vordering moet worden ingesteld vóór of op de roldatum waarop de laatste conclusie in het aanhangige geding wordt genomen. Aan dit vereiste hebben [gedaagde 1] c.s. voldaan. De rechtbank is voorts van oordeel dat [gedaagde 1] c.s. gelet op de aangekondigde vorderingen voldoende belang hebben bij de vordering tot tussenkomst. Tussen de hoofdzaak en de verzochte tussenkomst bestaat bovendien voldoende samenhang.

Mede gelet op de omstandigheid dat Stek zich namens DEM zowel in het incident als in de hoofdzaak aan het oordeel van de rechtbank refereert, wordt geoordeeld dat de tussenkomst evenmin strijd met de aard en strekking van artikel 2:15 BW oplevert.

De vordering kan daarom worden toegewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan geen van partijen in het incident als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De rechtbank

in het incident

staat [gedaagde 1] c.s. toe in de hoofdzaak tussen te komen ,

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 januari 2022 voor het nemen van de conclusie van eis door [gedaagde 1] c.s.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Pott Hofstede en in het openbaar uitgesproken door mr. W.S.J. Thijs op 24 november 2021.1.