Rb. Gelderland, 06-07-2022, nr. C/05/388218 / HZ ZA 21-183

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres] is een groothandel in bouwmaterialen. [gedaagde] is een onderneming die zich bezighoudt met het uitvoeren van beton- boor- en zaagwerkzaamheden, en ook met het verrichten van sloopwerkzaamheden.

[gedaagde] is als (onder)aannemer betrokken bij het nieuwbouwproject

“ [naam nieuwbouwproject] ” in [plaatsnaam] .

Bij e-mail van 1 november 2016 heeft [gedaagde] aan [eiseres] het bestek voor het bouw- en woonrijp maken van de locatie [naam nieuwbouwproject] toegestuurd, met het verzoek om een offerte voor de levering van “de diverse verhardingsmaterialen” toe te sturen.

In reactie hierop heeft [eiseres] op 15 november 2016 [gedaagde] een offerte uitgebracht. In de offerte is er rekening mee gehouden dat de bakstenen afkomstig moesten zijn van de [naam bedrijf] en van afstandshouders voorzien moesten zijn.

Op enig moment zijn [eiseres] en [gedaagde] daadwerkelijk overeengekomen dat [eiseres] bakstenen voor “ [naam nieuwbouwproject] ” aan [gedaagde] zou verkopen en leveren, en dat [gedaagde] haar daarvoor zou betalen.

Op 30 januari 2018, 9 april 2018 en 30 april 2018 heeft [eiseres] aan [gedaagde] , anders dan zij waren overeengekomen, bakstenen zónder afstandshouders geleverd. Op de orderbevestiging staat: “straatbaksteen Terra Vita B-KF80 A 4-12 MV/ZA”. ZA is de afkorting voor “zonder afstandhouders”.

De bakstenen zijn door een onderaannemer (stratenmaker) van [gedaagde] gelegd.

In augustus 2018 heeft [gedaagde] bij [eiseres] geklaagd over de onder 2.6 genoemde leveringen van bakstenen zonder afstandshouders.

[gedaagde] heeft vervolgens betalingen voor vier andere (latere) leveringen opgeschort.

Bij e-mail van 21 juni 2019 heeft de voormalig advocaat van [eiseres] [gedaagde] verzocht alsnog haar betalingsverplichtingen na te komen en gemeld dat zij op de nog openstaande facturen € 12.000,00 in mindering mocht brengen voor de kosten voor het leggen en leveren van bakstenen met afstandshouders ter vervanging van de eerste levering van 30 januari 2018. Hij heeft [gedaagde] daarnaast gesommeerd het resterende bedrag van

€ 26.000,00 binnen 14 dagen te betalen.

Bij orderbevestiging van 24 maart 2020 heeft [eiseres] een order van Drainflow bakstenen aan [gedaagde] bevestigd.

In de periode van 29 september 2020 tot 25 januari 2021 heeft [eiseres] aan [gedaagde] in negen deelleveringen de Drainflow bakstenen geleverd. [eiseres] en [gedaagde] waren overeengekomen dat deze bakstenen van A-kwaliteit zouden zijn. Dat betekent, kort gezegd, dat er maximaal 5% onvolkomenheden in mogen voorkomen.

Nadat [gedaagde] bij [eiseres] had geklaagd over onvolkomenheden in de vijfde deellevering bakstenen, heeft [eiseres] haar toeleverancier, de [naam bedrijf] , verzocht om een bezoek aan de bouwplaats te brengen om de onvolkomenheden in de bakstenen te beoordelen. Daarop heeft de heer [naam medewerker] ( [naam bedrijf] ) de bouwplaats bezocht.

Bij e-mail van 9 december 2020 heeft [naam medewerker] aan [eiseres] laten weten:

“(…) Als we ons houden aan de richtlijnen die gelden voor de baksteen industrie, dan hoeven we niks te doen.

Alles valt binnen de norm.

Op locatie heb ik gesproken met de stratenmaker en ik heb telefonisch contact gehad met [medewerker gedaagde] ( [gedaagde] ).

Om een gebaar te maken naar de stratenmaker en [medewerker gedaagde] wil ik het volgende voorstel doen;

De laatste vracht bestond uit 9.680 st.

Als we daar nu 5% van nemen, dat is ca. 500st * €552,00 = €276,00

Plus kosten stratenmaker 4uur a €55,00 (ruim gerekend) = €220,00

Plus de 2 puinbakken elk €75,00 st. = €150,00

Dan kom ik uit op een schadebedrag van €646,00 (…)”

Bij e-mail van 12 maart 2021 heeft [gedaagde] aan [eiseres] een betalingsspecificatie toegestuurd voor de geleverde Drainflow bakstenen.

[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot:

I. betaling aan [eiseres] terzake geschil I tot een bedrag van € 8.000,00 althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf 6 juli 2019 althans een door de rechtbank vast te stellen datum tot aan de dag der algehele voldoening;

II. betaling aan [eiseres] terzake geschil II tot een bedrag van € 18.984,28, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding althans een door de rechtbank vast te stellen datum tot aan de dag der algehele voldoening;

III. betaling aan [eiseres] van de kosten van deze procedure inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het door de rechtbank te wijzen vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening.

[eiseres] legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. [eiseres] en [gedaagde] zijn overeengekomen dat [eiseres] aan [gedaagde] de bakstenen voor het project “ [naam nieuwbouwproject] ” levert en dat [gedaagde] haar daarvoor betaald. Wat betreft de vordering onder 3.1 I stelt [eiseres] dat [gedaagde] ten onrechte een viertal facturen onbetaald heeft gelaten. [eiseres] vordert alsnog (gedeeltelijke) nakoming van de betalingsverplichting die op [gedaagde] rust. Wat betreft de vordering onder 3.1 II stelt [eiseres] dat [gedaagde] ten onrechte eenzijdig kortingen op door haar te betalen facturen heeft toegepast en ten onrechte door haar gestelde kosten heeft verrekend. [eiseres] vordert alsnog nakoming van de betalingsverplichting die op [gedaagde] rust.

4. Het verweer in conventie

[gedaagde] concludeert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [eiseres] afwijst, ontzegt als zijnde ongegrond dan wel niet-ontvankelijk verklaart, zulks met veroordeling van haar tot betaling aan [gedaagde] van een volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in proceskosten, daaronder begrepen de nakosten.

[gedaagde] legt het volgende aan haar verweer ten grondslag. [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om bakstenen met afstandshouders te leveren (vordering 3.1 I) en ook in de nakoming van haar verplichting om negen deelleveringen Drainflow bakstenen van A-kwaliteit te leveren (vordering 3.1 II). Daarnaast betwist [gedaagde] de door [eiseres] gestelde prijs voor de genoemde deelleveringen Drainflow bakstenen. De onder 3.1 I gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 6 juli 2019 betwist [gedaagde] , nu [eiseres] geen vordering op haar heeft en subsidiair omdat zij niet in gebreke is gesteld. De onder 3.1 II gevorderde wettelijke handelsrente moet ook worden afgewezen.

[gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis, zo veel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] veroordeelt om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 267.570,00 exclusief btw te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf de datum van onderhavige conclusie, dan wel een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen en met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure daaronder begrepen de nakosten.

[gedaagde] legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Zowel het tekortschieten van [eiseres] in de verplichting om bakstenen met afstandshouders te leveren als het tekortschieten in de verplichting om negen deelleveringen Drainflow bakstenen van A-kwaliteit te leveren, heeft bij [gedaagde] schade veroorzaakt. Die schade dient [eiseres] te vergoeden.

[eiseres] concludeert dat de rechtbank de vorderingen in reconventie afwijst met veroordeling van [gedaagde] in de volledige proceskosten van dit geding, waaronder het volledige salaris van de advocaat in reconventie van de procedure althans de proceskosten conform het liquidatietarief te vermeerderen met alle nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde kosten vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

[eiseres] legt het volgende aan haar verweer ten grondslag. [gedaagde] heeft zowel ten aanzien van de bakstenen zonder afstandshouders als de Drainflow bakstenen haar klachtplicht geschonden en is daarom alle rechten verloren die een koper heeft als een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Zowel voor het gestelde tekortschieten in het leveren van de bakstenen met afstandshouders als voor het gestelde tekortschieten in het leveren van Drainflow bakstenen van A-kwaliteit, heeft [gedaagde] bovendien nagelaten [eiseres] in gebreke te stellen. [gedaagde] heeft verder niet aangetoond dat zij schade heeft geleden en dat de gestelde schade in causaal verband staat tot het tekortschieten van [eiseres] . Verder is er sprake van eigen schuld aan de zijde van [gedaagde] . Zij heeft de schades (mede) zelf veroorzaakt. [eiseres] voert tot slot nog aan dat [gedaagde] met de vorderingen in reconventie misbruik van procesrecht maakt, nu de door [gedaagde] overgelegde brief van 14 september 2017 achteraf is opgesteld en [gedaagde] met die brief probeert aanspraak te maken op boetes en kortingen. Daarom dient [gedaagde] de volledige proceskosten, inclusief de volledige advocaatkosten van [eiseres] , te vergoeden.

in conventie en reconventie

[eiseres] heeft aan [gedaagde] op verschillende momenten partijen bakstenen verkocht en geleverd voor het project “ [naam nieuwbouwproject] ”. Tussen [eiseres] en [gedaagde] zijn daarbij twee geschillen ontstaan, namelijk: I. over de verkoop en levering van drie partijen bakstenen met zogenaamde afstandshouders, en II. over de verkoop en levering van negen partijen (ook: deelleveringen) zogenaamde Drainflow bakstenen.

Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie, zullen deze vorderingen bij de beoordeling van de beide geschillen steeds gezamenlijk worden beoordeeld.

Geschil I: bakstenen met afstandshouders

Tussen partijen is ten eerste in geschil of [eiseres] nakoming van de betalingsverplichting van [gedaagde] voor vier leveringen (namelijk op 6 juli 2018, 22 februari 2019, 28 februari 2019 en 8 maart 2019) kan vorderen, nu [eiseres] aan [gedaagde] op 30 januari 2018, 9 april 2018 en 30 april 2018 bakstenen zónder afstandshouders heeft geleverd, terwijl zij waren overeengekomen dat [eiseres] bakstenen mét afstandshouders zou leveren. [gedaagde] heeft haar betalingsverplichtingen voor de eerst genoemde leveringen opgeschort.

[eiseres] stelt dat [gedaagde] in totaal € 20.000,00 onbetaald heeft gelaten. [eiseres] vordert € 8.000,00, omdat zij op het totaalbedrag € 12.000,00 in mindering heeft gebracht als compensatie voor de non-conforme levering van 30 januari 2018.

[gedaagde] heeft haar verweer gebaseerd op non-conformiteit. [eiseres] heeft aan [gedaagde] andere bakstenen geleverd dan partijen waren overeengekomen. [eiseres] zou bakstenen mét afstandshouders leveren. [gedaagde] is niet verplicht voor de geleverde stenen te betalen en heeft door de non-conforme levering schade geleden die zij, in reconventie, op [eiseres] tracht te verhalen.

[eiseres] heeft hier, meest verstrekkend, tegen ingebracht dat [gedaagde] te laat, namelijk pas in augustus 2018, voor het eerst bij haar heeft geklaagd over de drie leveringen van bakstenen zonder afstandshouders.

Als [gedaagde] inderdaad te laat heeft geklaagd en dit verweer dus slaagt, zou het gevolg daarvan zijn dat [gedaagde] alle rechten verliest die hem toekomen als sprake zou zijn van een tekortkoming door non-conformiteit. Dit verweer wordt dus als eerste behandeld.

Heeft [gedaagde] te laat geklaagd?

Artikel 7:17 BW bepaalt dat een afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Als een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, is er sprake van non-conformiteit. Dat is bijvoorbeeld het geval als blijkt dat aan de afgeleverde zaak een eigenschap ontbreekt die deze volgens de verkoper bezat. In dat geval moet - op straffe van verval van al zijn op de non-conformiteit gegronde rechten - op grond van artikel 7:23 lid 1 BW de kennisgeving daarvan door de koper aan de verkoper binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden. Op de koper rust, anders gezegd, een klachtplicht.

Tussen partijen is niet in geschil dat zij waren overeengekomen dat [eiseres] aan [gedaagde] bakstenen met afstandshouders zou leveren. Naar later is gebleken, is dat niet gebeurd. Daarmee ontbreekt aan de bakstenen een eigenschap (het voorzien zijn van afstandshouders) die deze op grond van de overeenkomst zou moeten bezitten. De bakstenen zijn dan ook non-conform in de zin van artikel 7:17 BW. Op grond van artikel 7:23 lid 1 BW was [gedaagde] daarom gehouden om, toen zij ermee bekend werd of behoorde te zijn dat [eiseres] aan haar bakstenen zónder afstandshouders had geleverd, daarover binnen bekwame tijd bij [eiseres] te klagen.

Om te kunnen beoordelen of de koper ( [gedaagde] ) binnen bekwame tijd heeft geklaagd, moet eerst vaststaan op welk moment de klachttermijn is gaan lopen en op welk moment daadwerkelijk is geklaagd, zodat duidelijk wordt hoelang de koper heeft gewacht met klagen vanaf het eerste moment waarop van hem mocht worden verwacht dat hij zou klagen. Het is daarbij, op grond van de algemene bewijsregel in artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), aan degene die een beroep doet op de klachtplicht ( [eiseres] ) om te stellen en zo nodig te bewijzen op welk moment de klachttermijn is gaan lopen. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de klachttermijn gaat lopen vanaf het moment dat de koper het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs behoorde te ontdekken. Om te voorkomen dat te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van artikel 7:23 BW om de schuldenaar (verkoper) te beschermen, geldt verder als bijzondere regel van bewijslastverdeling dat, indien de schuldenaar ( [eiseres] ) een op artikel 7:23 BW gebaseerd verweer voert, het op de weg van de schuldeiser ( [gedaagde] ) ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij daadwerkelijk heeft geklaagd.

Wanneer is de klachttermijn gaan lopen?

Vast staat dat [eiseres] op 30 januari 2018 voor het eerst bakstenen zonder afstandshouders heeft geleverd. Zoals [eiseres] terecht stelt, had [gedaagde] reeds bij die levering kunnen en moeten ontdekken dat er sprake was van bakstenen zonder afstandshouders, nu het ontbreken van de afstandshouders met het blote oog waarneembaar is. Daar doet niet aan af dat de bakstenen in verpakkingsmateriaal worden geleverd, nu mag worden verwacht toe te leveren materialen onmiddellijk bij aankomst op de plaats van (af)levering worden gecontroleerd op, onder meer, hoedanigheid. Dat dat in de bouwmaterialen branche ook gebruikelijk is, blijkt uit de HIBIN-voorwaarden, waarnaar [eiseres] verwijst. Daarin is een dergelijke controleverplichting opgenomen. Bovendien heeft [eiseres] [gedaagde] bij orderbevestiging verzocht om de order zorgvuldig te controleren en eventuele afwijkingen aan [eiseres] door te geven. Dat de bakstenen, naar [gedaagde] aanvoert, op het project zijn geleverd en de onderaannemer niet op de hoogte is van wat er in het bestek staat voorgeschreven, dient naar het oordeel van de rechtbank voor rekening van [gedaagde] te komen. Een ander oordeel zou er immers afbreuk doen aan het doel aan de strekking van de klachtplicht om de verkoper te beschermen tegen late klachten.

[gedaagde] heeft er nog op gewezen dat [eiseres] ervan op de hoogte was dat zij bakstenen zonder afstandshouders leverde, terwijl [eiseres] en [gedaagde] de levering van bakstenen met afstandshouders waren overeengekomen. [eiseres] heeft hier, na het oordeel van de rechtbank terecht, tegen ingebracht dat [eiseres] op de orderbevestiging met de code “ZA” heeft gemeld dat er bakstenen zonder afstandshouders geleverd zouden worden. Dat het voor [gedaagde] als sloopaannemer niet duidelijk was dat dit een afkorting is van “Zonder Afstandshouders” doet er niet aan af dat [eiseres] heeft gemeld dat bakstenen zonder afstandshouders werden geleverd. Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat [eiseres] voor [gedaagde] informatie heeft achtergehouden, met als gevolg dat de klachttermijn pas is gaan lopen op het moment van de daadwerkelijke ontdekking van het ontbreken van de afstandshouders in augustus 2018.

Gelet op het voorgaande geldt als het moment waarop de klachttermijn is gaan lopen 30 januari 2018, toen [eiseres] aan [gedaagde] de eerste bakstenen zonder afstandshouders had geleverd.

Heeft [gedaagde] binnen bekwame tijd geklaagd?

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] in augustus 2018 voor het eerst bij [eiseres] heeft geklaagd over de levering van bakstenen zonder afstandshouders. Dit betekent dat er ruim zeven maanden zijn verstreken tussen het tijdstip waarop de klachttermijn voor [gedaagde] is gaan lopen en het moment dat zij daadwerkelijk heeft geklaagd.

Het is de vraag of [gedaagde] daarmee binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Bij de beoordeling van deze klachttermijn moeten alle betrokken belangen worden afgewogen. Daarbij moeten alle relevante omstandigheden in acht worden genomen, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper (in dit geval [eiseres] ) nadeel lijdt door het tijdsverloop. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In dit verband dient de rechtbank rekening te houden met enerzijds het voor de koper ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 7:23 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de verkoper is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een aantasting van zijn mogelijkheden om de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (zie het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593).

De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde] heeft aangevoerd zij, pas toen na een fikse regenbui het water niet (voldoende) wegliep, ermee bekend werd dat [eiseres] geen bakstenen met afstandshouders had geleverd. [gedaagde] was namelijk zelf niet deskundig en had het leggen van de bakstenen overgelaten aan een onderaannemer. Zoals reeds hiervoor overwogen, behoorde zij eerder bekend te zijn met de levering van de bakstenen zonder afstandshouders. Door pas acht maanden na de eerste levering van bakstenen zonder afstandshouders te klagen, is [eiseres] in haar belang geschaad om de gevolgen van de tekortkoming te beperken en latere tekortkomingen te voorkomen.

Met het lange tijdsverloop tussen ontdekking, heeft [gedaagde] [eiseres] in elk geval in die zin benadeeld dat het voor [eiseres] onmogelijk was om de bakstenen eenvoudig terug te nemen. Immers, na het verwerken van bouwmaterialen (hier: het bestraten) is het terughalen van daarvan in beginsel bewerkelijk. Daarnaast is [eiseres] in die zin benadeeld dat zij latere tekortkomingen (in april 2018) niet kon voorkomen.

Hieruit volgt, naar het oordeel van de rechtbank, het belang van de leverancier van bouwmaterialen (de verkoper) om de gevolgen van een tekortkoming te beperken.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd en aldus de klachtplicht heeft geschonden. Dit betekent dat [gedaagde] alle rechten verliest die een koper heeft als een gekochte zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [eiseres] ter zake van geschil I, namelijk de vordering tot betaling van een bedrag van € 8.000,00, wordt toegewezen.

Wat de gevorderde wettelijke handelsrente betreft, oordeelt de rechtbank als volgt. De vordering van [eiseres] ter zake van geschil I is een vordering tot betaling van een geldbedrag ten titel van nakoming van de overeenkomst, een overeenkomst die als handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW kwalificeert. Dit betekent dat het regime van artikel 6:119a BW van toepassing is. De wettelijke handelsrente over

€ 8.000,00 zal daarom, zoals gevorderd, worden toegewezen en wel vanaf 6 juli 2019, dat is veertien dagen na de sommatie door de voormalig advocaat van [eiseres] om de vordering te voldoen, waarbij [eiseres] aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke handelsrente.

De vorderingen van [gedaagde] in reconventie ter zake van geschil I worden afgewezen.

Geschil II: negen deelleveringen Drainflow bakstenen

Tussen partijen is ten tweede in geschil welke prijs zij zijn overeengekomen voor negen deelleveringen Drainflow bakstenen, en of [gedaagde] ter zake van deze deellevering aan [eiseres] nog € 18.984,28 inclusief btw dient te betalen, nu [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat zij door onvolkomenheden in de geleverde bakstenen schade heeft geleden en niet verplicht is voor de bakstenen met onvolkomenheden te betalen.

Welke prijs zijn partijen voor de Drainflow bakstenen overeengekomen?

Wat de prijs voor de geleverde bakstenen betreft, stelt [eiseres] dat partijen oorspronkelijk een prijs van € 656,00 per 1000 bakstenen, exclusief btw zijn overeengekomen. Ter onderbouwing wijst [eiseres] op de door haar overgelegde orderbevestiging van 24 maart 2020 (zie r.o. 2.11). Bij brief van 12 oktober 2020 heeft [eiseres] de tussen partijen later overeengekomen prijs van € 628,00 per 1000 bakstenen, exclusief btw bevestigd. Ter onderbouwing van deze prijswijziging verwijst [eiseres] ook naar een door haar overgelegd betalingsoverzicht dat [gedaagde] haar bij e-mail van 12 maart 2021 heeft toegestuurd. Voor de negen deelleveringen heeft [eiseres] aan [gedaagde] facturen en creditnota’s gestuurd.

[gedaagde] betwist de gestelde prijs en heeft aangevoerd dat partijen de inkoopprijs zijn overeengekomen. Dat is een prijs van € 552,00 per 1000 bakstenen, exclusief btw, zo is [gedaagde] uit de e-mail van [naam medewerker] van 9 december 2020 gebleken (zie r.o. 2.14). Partijen zijn de inkoopprijs overeengekomen, omdat [eiseres] de oorspronkelijk te overeengekomen bakstenen niet kon leveren.

De rechtbank oordeelt als volgt. Uit de door [eiseres] overgelegde facturen en creditnota’s blijkt dat [eiseres] bij [gedaagde] voor de levering van de Drainflow bakstenen een prijs van € 628,00 per 1000 bakstenen exclusief btw in rekening bracht. Dit betekent dat [eiseres] ervan uitging dat partijen deze prijs waren overeengekomen. Dat [gedaagde] hier ook van uit is gegaan, blijkt uit het betalingsoverzicht dat zij [eiseres] bij e-mail van 12 maart 2021 heeft toegestuurd. Daarin staan de negen deelleveringen opgesomd, met bij alle negen leveringen een eenheidsprijs van € 628,00. Dat [gedaagde] in het overzicht bij de negen deelleveringen daarnaast een “prijs correctie 552 i.p.v. 628” heeft vermeld, bevestigt dat zij de prijs, zoals [eiseres] stelt, vervólgens heeft gecorrigeerd. Nu [eiseres] echter betwist dat zij met die correctie akkoord is gegaan en ook betwist dat zij partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] de inkoopprijs zou betalen, is niet komen vast te staan dat de overeengekomen prijs € 552,00 is. [gedaagde] is dan ook verplicht voor de negen deelleveringen € 628,00 per 1000 bakstenen exclusief btw te betalen. Dit betekent dat [gedaagde] thans (in beginsel) nog verplicht is tot betaling van het bedrag dat zij door de prijs correctie te weinig heeft betaald, te weten € 8.011,56 inclusief btw.

Scheurvorming in de Drainflow bakstenen

Vast staat dat partijen zijn overeengekomen dat de door [eiseres] te leveren Drainflow bakstenen van A-kwaliteit moesten zijn. Dit betekent op grond van de Nationale Beoordelingsrichtlijn 2360, dat maximaal 5% van de bakstenen onvolkomenheden (zoals genoemd in die beoordelingsrichtlijn) mag bevatten.

[gedaagde] stelt dat de Drainflow bakstenen “in grote mate” scheurvorming vertoonden. Zij is niet verplicht om voor die bakstenen te betalen en vordert in reconventie daarnaast vergoeding van de schade die zij door deze tekortkoming aan de zijde van [eiseres] heeft geleden. De schade bestaat uit kosten die zij heeft moeten maken om de gelegde Drainflow bakstenen te vervangen. Een deel van deze kosten heeft zij al verrekend.

[eiseres] heeft ook hier, meest verstrekkend, tegen ingebracht dat, voor zover er al sprake zou zijn van een gebrekkige prestatie, [gedaagde] niet binnen bekwame tijd bij haar heeft geklaagd over de breuken in de geleverde bakstenen (met uitzondering van deellevering vijf), zodat [gedaagde] alle rechten is verloren die zij als koper van acht van de negen deelleveringen Drainflow bakstenen heeft.

Heeft [gedaagde] binnen bekwame tijd geklaagd?

[eiseres] stelt dat [gedaagde] direct bij de deelleveringen had moeten klagen over de gestelde onvolkomenheden en vervolgacties had moeten ondernemen. Zij wijst er daarbij op dat op de orderbevestiging het verzoek staat om de order zorgvuldig te controleren en eventuele afwijkingen door te geven. In artikel 9 van de HIBIN-voorwaarden staat de verplichting om de toe te leveren materialen te contoleren en schade en afwijkingen op straffen van verval van recht tot het claimen van schade op de vrachtbrief te vermelden en binnen 24 uur na levering schriftelijk aan de ondernemer te melden. Schade en afwijkingen moeten direct worden gemeld, nu ook bij het leggen breuken en beschadigingen kunnen ontstaan, bijvoorbeeld door onjuist aantrillen van de stenen. [gedaagde] heeft in mei 2021 bestratingsbedrijf [naam bedrijf] ingeschakeld om herstelwerkzaamheden uit te voeren. Als gevolg hiervan is zij de rechten en bevoegdheden die zij op grond van de gestelde gebrekkigheid had, verloren.

[gedaagde] heeft hiertegen ingebracht dat zij direct na het ontdekken van de scheurvorming door de onderaannemer bij [eiseres] heeft geklaagd. Dat heeft zij ook steeds bij de opvolgende leveringen gedaan. Niet valt in te zien op welke wijze [eiseres] in haar belangen zou zijn geschaad door het moment van klagen door [gedaagde] . Uit de opmerkingen van [eiseres] mocht [gedaagde] bovendien afleiden dat [eiseres] niet over zou gaan tot herstel.

De rechtbank oordeelt als volgt. Vast staat dat [eiseres] de negen deelleveringen Drainflow bakstenen tussen 29 september 2020 en 25 januari 2021 aan [gedaagde] heeft geleverd. [gedaagde] , althans haar onderaannemer, had, zoals in r.o. 7.11 overwogen, bij de levering van de bakstenen behoren na te gaan of er sprake was van onvolkomenheden. Dit betekent dat de klachttermijn op zijn laatst dan is gaan lopen.

[gedaagde] stelt dat haar onderaannemer bij de verwerking van de Drainflow bakstenen steeds direct melding heeft gemaakt van de scheurvorming in de betreffende deelleveringen. [eiseres] heeft dit betwist. Gelet op deze betwisting had het op de weg van [gedaagde] gelegen haar stelling (nader) te onderbouwen. Nu zij dit niet heeft gedaan, is niet komen vast te staan dat [gedaagde] bij [eiseres] heeft geklaagd over onvolkomenheden in de deelleveringen (met uitzondering van deellevering vijf).

[gedaagde] heeft ook gesteld dat zij [eiseres] bij brief van 9 april 2021 in gebreke heeft gesteld. Voor zover die stelling zo moet worden begrepen dat [gedaagde] daarmee bij [eiseres] heeft geklaagd, is dat niet binnen bekwame tijd gedaan, nu – zoals [eiseres] terecht aanvoert – uit de stellingen van [gedaagde] blijkt dat de herstelwerkzaamheden toen reeds waren uitgevoerd. In dat geval heeft het moment van klagen [eiseres] immers, zoals zij terecht stelt, in de moeilijke (bewijs)positie gebracht, dat zij niet meer kan nagaan wat de oorzaak van de onvolkomenheden is.

Beantwoordt de vijfde deellevering Drainflow bakstenen aan de overeenkomst?

Wat de vijfde deellevering Drainflow bakstenen betreft, stelt [gedaagde] dat er sprake is van meer dan 5% onvolkomenheden, zodat [eiseres] is tekortgeschoten in haar verplichting om bakstenen van A-kwaliteit te leveren. De Drainflow bakstenen bevatten breuken en scheuren die niet binnen de 5% norm vallen. Het afkeurpercentage lag boven de 10%. Ter onderbouwing heeft [gedaagde] foto’s overgelegd.

[eiseres] heeft hiertegen ingebracht dat deellevering vijf, zoals alle deelleveringen, door KIWA is gekeurd. Uit het keuringsrapport blijkt dat de kwaliteit goed is. Verder is [naam medewerker] ( [naam bedrijf] ) op de bouwplaats geweest. Hij heeft geconcludeerd dat de breuk maximaal 5% was en daarom aanvaardbaar en toegestaan. De schade zou maximaal € 646,00 bedragen en [naam bedrijf] was bereid om € 656,00 te vergoeden. Dat is het bedrag dat per 1000 Drainflow bakstenen betaald werd.

De rechtbank is van oordeel dat uit de door [gedaagde] overgelegde foto’s niet blijkt dat de vijfde deellevering Drainflow bakstenen meer dan 5% onvolkomenheden bevatte. Op de foto’s is een aantal gebroken bakstenen te zien die op een net bestraat gedeelte van een weg liggen, maar daaruit is niet af te leiden dat het aantal bakstenen met onvolkomenheden boven de 5% procentnorm uitkomt, nog daar gelaten de vraag of de breuken bij de levering reeds aanwezig waren. Nu [eiseres] heeft betwist dat er sprake was van meer dan 5% onvolkomenheden, en ter onderbouwing heeft gewezen op de het KIWA rapport en de verklaring van [naam medewerker] , had het op de weg van [gedaagde] gelegen om haar stelling nader te onderbouwen. Met het KIWA rapport verklaart KIWA dat de gespecificeerde straatbakstenen, bij aflevering, worden geacht te voldoen aan BRL 2360. Anders dan [gedaagde] lijkt aan te voeren, onderbouwt het rapport dus dat de geleverde bakstenen maximaal 5% onvolkomenheden bevatten. Nu [gedaagde] haar stelling niet nader heeft onderbouwd, wordt haar stelling verworpen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiseres] onder 3.1 II worden toegewezen.

Wat de gevorderde wettelijke handelsrente betreft, oordeelt de rechtbank als volgt. De vordering van [eiseres] ter zake van geschil II is een vordering tot betaling van een geldbedrag ten titel van nakoming van de overeenkomst, een overeenkomst die als handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW kwalificeert. Dit betekent dat het regime van artikel 6:119a BW van toepassing is. De wettelijke handelsrente over

€ 18.984,28 zal daarom, zoals gevorderd, worden toegewezen en wel vanaf de dag der dagvaarding, dat is 7 mei 2021.

De vorderingen van [gedaagde] in reconventie die zijn gebaseerd op tekortschieten van [eiseres] bij de uitvoering van haar verplichting tot het leveren van Drainflowstenen van A-kwaliteit, worden afgewezen.

Proceskosten

De rechtbank wijst de vordering tot veroordeling van [gedaagde] in de volledige proceskosten van dit geding af, nu [gedaagde] betwist dat de brief van 14 september 2017, die [gedaagde] aan [eiseres] stelt te hebben verstuurd, achteraf is opgesteld en niet daadwerkelijk is verzonden, zodat dit niet is komen vast te staan.

In conventie

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- griffierecht 2.076,00

- salaris advocaat 1.442,00 (2,0 punten × tarief € 721,00)

Totaal € 3.518,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis.

In reconventie

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- salaris advocaat 4.982,00 (2,0 punten × tarief € 2.491,00)

Totaal € 4.982,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 8.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 6 juli 2019 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 18.984,28, te vermeerderen met de

wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 7 mei 2021 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 3.518,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 4.982,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

in conventie en in reconventie

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Emaus-Visschers en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2022.