Hof 's-Hertogenbosch, 06-08-2025, nr. 24/1447 en 24/1448

Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Zij wordt gevormd door twee besloten vennootschappen, te weten houdstervennootschap [bedrijf 2] B.V., en werkmaatschappij [bedrijf 1] B.V. (hierna: de werkmaatschappij), waarvan alle aandelen worden gehouden door de houdstervennootschap.

De werkmaatschappij drijft handel in auto’s. Voor financieel en fiscaal advies maakt belanghebbende gebruik van het kantoor [advieskantoor] in [plaats 1] (hierna: het advieskantoor).

Ter zake van leveringen van tweedehands auto’s aan kopers uit andere lidstaten van de Europese Unie heeft de werkmaatschappij in de periode van 1 april 2015 tot eind december 2016 facturen uitgereikt waarop zij geen bedragen aan omzetbelasting heeft vermeld. Belanghebbende heeft deze leveringen in de aangiften voor de omzetbelasting verantwoord als zogenoemde intracommunautaire leveringen waarop het nultarief van toepassing is als bedoeld in artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, Wet OB in samenhang gelezen met letter a, post 6 van de bij de Wet OB behorende Tabel II (hierna: het nultarief). Belanghebbende heeft deze leveringen tevens vermeld in de in de artikel 37a Wet OB bedoelde lijst van afnemers waaraan in een tijdvak goederen zijn geleverd met toepassing van de bij Wet OB behorende Tabel II, letter a, post 6.

Het boekenonderzoek

De Belastingdienst heeft een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften voor de omzetbelasting. Het onderzoek is beperkt gebleven tot het antwoord op de vraag of belanghebbende ter zake van de hiervoor in 2.3 bedoelde leveringen terecht het nultarief heeft toegepast. De bevindingen van het onderzoek zijn vastgelegd in een controlerapport met dagtekening 5 oktober 2017 (hierna: het controlerapport).

Het inleidende gesprek voor dit boekenonderzoek heeft op 25 augustus 2016 plaatsgevonden op het bedrijfsadres van het advieskantoor tussen een controleambtenaar van de Belastingdienst (hierna: de controleambtenaar) en een belastingadviseur van het advieskantoor ( [belastingadviseur] , hierna: de belastingadviseur). In de loop van dit inleidende gesprek heeft de controleambtenaar telefonisch contact gezocht met [naam 1] , één van de (indirecte) bestuurders van belanghebbende (hierna: de bestuurder), om met hem een gesprek te plannen op 26 augustus 2016.

Bij het gesprek van 26 augustus 2016 op het bedrijfsadres van de werkmaatschappij was de belastingadviseur niet aanwezig. De controleambtenaar heeft van het bezoek een verslag gemaakt dat als volgt luidt:

“1. Boekenonderzoek

Op 26 augustus 2016 heeft van 09:00 uur tot en met 10:00 uur een boekenonderzoek plaatsgevonden op het adres: [adres] in [vestigingsplaats] bij [bedrijf 1] B.V. Bij het gesprek is de heer [naam 1] aanwezig geweest. De heer [naam 1] heeft het volgende aan mij verklaard.

2. Verslag

Ik heb de heer [naam 1] verteld dat het onderzoek in teken staat van het beoordelen van intracommunautaire transacties met afnemers uit Hongarije en Polen. Per levering wil ik graag weten hoe het verkoopproces tot stand is gekomen. Hiermee doel ik op het moment van het eerste contact tot en met de laatste transactie. Dit begreep de heer [naam 1] .

Verkoopproces inzake afnemer bedrijf [bedrijf 3]

Eerste contact

Volgens de heer [naam 1] zijn er twee personen van Oost - Europese afkomst naar hem toegekomen. De ene persoon was een grote man en de andere een kleine. De kleine man heette volgens de heer [naam 1] “ [naam 2] ” en is de bestuurder van de onderneming. De naam van de tweede persoon kon de heer [naam 1] zich niet herinneren. Die man was “nors" en kon slecht Duits spreken. Om die reden heeft [naam 2] het woord gevoerd. De twee personen hebben bij meerdere bedrijven in Nederland auto’s ingekocht. Vorenstaande zou door [naam 2] zijn verteld. De eerste aanschaf zou gaan om een auto van het merk Hyundai.

Kamer van Koophandel en aanvullende documenten

De persoon genaamd [naam 2] heeft prijsonderhandelingen gevoerd met de heer [naam 1] over de aanschaf van auto’s. Volgens de heer [naam 1] heeft hij documenten van het bedrijf [bedrijf 3] ontvangen bij een van de eerste transacties. In meerderheid van de gevallen zijn de twee personen (fysiek) ter plaatse geweest om auto’s aan te schaffen. In andere gevallen is er telefonisch of per e-mail contact geweest. Ik heb gevraagd om kopieën van e-mails aan mij te overhandigen. Het kan zomaar zijn dat de e-mails al zijn verwijderd. Feit is dat zijn e-mailbox nogal vol kan zijn. Ik heb de heer [naam 1] aangegeven dat e-mailverkeer dat betrekking heeft op transacties onder de bewaarplicht vallen. De heer [naam 1] gaf aan dat het soms niet anders kan want zijn e-mailbox moet toch leeg. Hierop gaf ik aan dat hij e-mails kan uitprinten. Dit begreep de heer [naam 1]

Verificatie afnemer

De heer [naam 1] heeft het omzetbelastingnummer meerdere malen op verschillende data en tijdstippen via de website: [website] gecheckt. Tevens heeft de heer [naam 1] de bedrijfsdocumenten van [bedrijf 3] nader bekeken en zijn door hem in orde bevonden. Ik heb aangegeven dat het omzetbelastingnummer meerdere malen is gecheckt en gevraagd of er aanleiding bestond om te twijfelen aan het nummer. De heer [naam 1] gaf aan dat hij geen indicatie had om te twijfelen maar je weet maar nooit, aldus zijn verklaring.

Uitgaande factuur

Ik heb op een moment in het gesprek een uitgaande factuur met factuurnummer: [nummer] erbij gepakt. Het gaat om de levering van een BWM E91 Touring 320 met een factuurbedrag van € 10.500. In een van de bijlagen waren kopieën van een ID-kaart bijgevoegd. Op een van de kopieën staat de naam van de heer [naam 3] .

Bestuurder / eerste verklaring

Ik vroeg aan de heer [naam 1] dat uit overgelegde documenten blijkt dat een persoon genaamd: [naam 3] kennelijk goederen heeft aangeschaft en kennelijk de bestuurder is van de onderneming. Die naam stemt niet overeen met de persoon genaamd [naam 2] die bestuurder zou zijn.

Cautie

Ik heb de heer [naam 1] om 09:19 uur verteld dat hij niet verder tot antwoorden verplicht was.

Aan de heer [naam 1] heb ik verteld dat de heer [naam 3] (bestuurder [bedrijf 3] ) in het jaar 2014 is overleden. Het is dus niet mogelijk dat hij auto's heeft ingekocht.

Andere bestuurder/ tweede verklaring

Ik heb op dat moment de verklaring van de heer [naam 1] genoteerd. De heer [naam 1] keek mij aan en zei dat ik die verklaring niet moest opschrijven. Het is volgens de heer [naam 1] als volgt gegaan. De grote man was in feite de bestuurder van [bedrijf 3] . De kleine man genaamd “ [naam 2] " is de inkoper. Volgens de heer [naam 1] lijkt de “grote man” veel op de foto van [naam 3] die in de bijlage door mij werd getoond. Het is ook zo dat de heer [naam 1] niet alle ID-kaarten met de personen van bedrijven altijd controleert.

Wisselende verklaringen

Ik heb de heer [naam 1] aangegeven dat hij wisselende verklaringen heeft afgelegd over welke persoon zich voordoet als bestuurder en hoe die persoon heet. De heer [naam 1] zei dat ik het verkeerd heb begrepen. Vorenstaande moest ik dan ook niet zo noteren. Ik heb de heer [naam 1] verteld dat ik beide verklaringen heb genoteerd. Volgens de heer [naam 1] kon hij niet weten dat de bestuurder was overleden. Dergelijke informatie is en kan hem niet bekend zijn. Een persoon van de Belastingdienst of opsporing kan namelijk dergelijke informatie alleen weten.

Vervoer

Het vervoer van de auto’s naar Hongarije of elders hebben de grote en kleine man geregeld. Het vervoer verschilde per keer. De ene keer haalden ze zelf auto’s op en andere keren werden er auto’s naar [plaats 1] gereden waar met behulp van een vervoerder auto’s werden opgehaald. In sommige gevallen werden er ook auto’s door een transporteur opgehaald bij [bedrijf 1] B.V. Ik heb verteld dat ik geen documenten heb aangetroffen waaruit het vervoer van Nederland naar een andere lidstaat blijkt. Vervoersverklaringen ontbreken in de dossiers die mij ter inzage zijn gegeven. Volgens de heer [naam 1] zijn er wel documenten voorhanden. Met de heer [naam 1] heb ik afgesproken om die aan mij ter inzage te geven.

Betalingen

De transacties zijn in alle gevallen contant betaald, aldus de heer [naam 1] . De ontvangsten zijn “in principe" in een kasboek genoteerd. Het kasboek zou bij de documenten moet zitten. Ik heb aangegeven dat dit niet het geval is. Een en ander moet de heer [naam 1] dan nog uitzoeken.

Cameratoezicht

Ik heb gezien dat er sprake is van cameratoezicht. In de ruimte waar ik met de heer [naam 1] zat hing een tv-scherm dat aan de wand. Op het tv-scherm was het buiten terrein waarop auto's staan onder meer goed in beeld. Ik heb gevraagd of camerabeelden worden bewaard en opgeslagen op een server. Volgens de heer [naam 1] worden de beelden niet bewaard. Het cameratoezicht is enkel om een adequate beeld te hebben van het moment.

Controle van afnemer

Volgens de heer [naam 1] is het lastig om te weten wat je als ondernemer moet doen om het nultarief aan te tonen. Een en ander staat niet goed op het internet beschreven. Ik heb de heer [naam 1] verteld dat een en ander staat vermeld in de BTW - Almanak. Een en ander is wellicht bekend bij zijn adviseur. Ik heb ook aangegeven dat het nultarief niet toegepast hoeft te worden als er immers twijfel bestaat kan er altijd omzetbelasting in rekening worden gebracht. Teruggaaf van omzetbelasting kan de afnemer bij kantoor buitenland in Heerlen aanvragen. De heer [naam 1] is daarmee bekend echter dat is een lang traject.

Inkoop

Volgens de heer [naam 1] kocht hij tot voor kort alleen auto's in bij leveranciers uit Nederland. Op een moment zijn daar ook leveranciers uit België bijgekomen. De heer [naam 1] heeft de beschikking over een online - account bij [bedrijf 4] waar je auto's kan inkopen. Onlangs is het inkoopkanaal gewijzigd en is België er ook bijgekomen. Als gevolg daarvan is hij met Belgische leveranciers in contact gekomen.

Overige transacties + aanvullende informatie

Met de heer [naam 1] heb ik in hoofdlijnen ook over de overige transacties besproken. In geval van afnemer: [naam 4] is een man van Poolse afkomst de contactpersoon van de onderneming.

Gezien de beperkte tijd heb ik met de heer [naam 1] nadere afspraken gemaakt. Op 2 september 2016 om 14:00 uur staat een vervolgafspraak gepland bij [bedrijf 1] B.V. Ik heb de heer [naam 1] gevraagd om de volgende zaken aan te leveren:

- e-mailverkeer en telefoonnummers van [bedrijf 3] ;

- nadere informatie omtrent de overige afnemers;

- vrachtdocumenten die het vervoer naar een andere EU-lidstaat aantonen.

3. Tot slot

Ik heb de heer [naam 1] verteld dat ik hem een e-mail zou zenden op 26 augustus 2016 om

vorenstaande informatie te bevestigen. Hierna heb ik het gesprek beëindigd.

[inspecteur 2]

Belastingdienst / kantoor [plaats 2] ”

Op 2 september 2016 heeft de controleambtenaar een vervolggesprek gehad met de bestuurder. Ook bij dit vervolggesprek was de belastingadviseur niet aanwezig. Bij de vervolggesprekken op de bedrijfslocatie van de werkmaatschappij van 30 september 2016, 10 januari 2017 en 3 maart 2017 was naast de controleambtenaar en de bestuurder ook de belastingadviseur aanwezig.

De naheffingsaanslagen en boeten

De bevindingen tijdens het boekenonderzoek gaven de inspecteur aanleiding te concluderen dat de auto’s die de werkmaatschappij volgens de facturen heeft verkocht en geleverd aan twee Hongaarse vennootschappen, [bedrijf 3] en [bedrijf 5] (hierna: de Hongaarse vennootschappen) niet naar deze afnemers in Hongarije werden vervoerd, maar dat de auto’s in werkelijkheid zijn verkocht en geleverd aan afnemers waarvan de identiteit niet kan worden vastgesteld en dat de auto’s zijn overgebracht naar Duitsland. Ter zake van die leveringen is noch in Hongarije noch in Duitsland aangifte gedaan van intracommunautaire verwervingen en is evenmin omzetbelasting op aangifte voldaan. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende ter zake van deze leveringen niet het nultarief heeft mogen toepassen omdat belanghebbende wist dan wel had moeten weten dat zij met het verrichten van die leveringen deelnam aan omzetbelastingfraude. De inspecteur heeft aan dat standpunt ten grondslag gelegd dat de werkmaatschappij ernstig tekort is geschoten in de identificatie van de personen die jegens haar stelden de Hongaarse vennootschappen te vertegenwoordigen, en dat zij heeft nagelaten adequate maatregelen te treffen om te voorkomen dat de werkmaatschappij betrokken zou raken bij fraude. Naar aanleiding van het controlerapport heeft de inspecteur de naheffingsaanslagen 2015 en 2016 van respectievelijk € 134.521 en € 203.831 vastgesteld en rentebeschikkingen van respectievelijk € 10.911 en € 8.379. Mede steunend op de hiervoor in 2.6 bedoelde verklaringen van de bestuurder heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het aan opzet dan wel grove schuld van belanghebbende is te wijten dat de omzetbelasting die is verschuldigd ter zake van de hiervoor in 2.3 bedoelde leveringen, niet is betaald en boeten opgelegd van respectievelijk € 67.260 (2015) en € 101.915 (2016). De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen en de beschikkingen belastingrente gehandhaafd en de boetebeschikkingen verminderd tot € 40.356 (2015) en € 61.149 (2016).

De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep gericht tegen de naheffingsaanslag 2016 ongegrond verklaard en de boetebeschikking 2016 verminderd met 15% tot € 51.976 in verband met overschrijding van de redelijke termijn in bezwaar en beroep. De rechtbank heeft de naheffingsaanslag 2015 verminderd tot € 25.390, de beschikking belastingrente 2015 dienovereenkomstig verminderd en de boetebeschikking 2015 verminderd tot € 6.473 (inclusief een matiging van 15% vanwege de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn).

De uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was in de eerste plaats in geschil of de inspecteur ter zake van de leveringen aan de Hongaarse vennootschappen het door belanghebbende toegepaste nultarief terecht heeft geweigerd. Het geschil spitste zich toe op het antwoord op de vraag of de werkmaatschappij zich schuldig heeft gemaakt aan omzetbelastingfraude dan wel wist of had moeten weten dat de leveringen aan de Hongaarse vennootschappen deel uitmaakten van een keten van leveringen waarin fraude heeft plaatsgevonden. Verder was in geschil of de boeten terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. In dat kader was met name in geschil of de inspecteur de bestuurder voorafgaand aan de hiervoor in 2.6 en 2.7 bedoelde gesprekken had moeten wijzen op het recht op rechtsbijstand, en zo ja, welke consequentie het nalaten daarvan moet hebben voor de oplegging van de boeten. Belanghebbende heeft haar verweer op dit punt (hierna ook: het Salduz-verweer) gebaseerd op artikel 6 EVRM en de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest). Zij heeft zich daarbij gebaseerd op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 27 november 2008, nr. 36391/02, Salduz tegen Turkije (hierna: het Salduz-arrest).

Wat betreft het eerste geschilpunt heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vooropgesteld dat op de inspecteur de last rust te bewijzen dat belanghebbende zich schuldig heeft gemaakt aan omzetbelastingfraude, dan wel wist of had moeten weten dat de werkmaatschappij deelnam aan een keten van leveringen waarin fraude werd gepleegd. Het heeft geoordeeld dat de inspecteur aan deze bewijslast heeft voldaan en daarom terecht de toepassing van het nultarief heeft geweigerd. Het heeft daarbij onder andere geoordeeld dat belanghebbende “bewust en opzettelijk de identiteit van de afnemers van haar auto’s (heeft) verhuld” en belanghebbende in dit kader aangerekend dat “de e-mails aangaande de leveringen van de auto’s zijn gewist.”.

Wat betreft het Salduz-verweer heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overwogen dat op het moment waarop belanghebbende als verdachte werd aangemerkt en de bestuurder daarom de cautie kreeg, de bestuurder ook had moeten worden gewezen op zijn recht op rechtsbijstand. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft dat oordeel gegrond op artikel 6 EVRM en de artikelen 47 en 48 van het Handvest en heeft in dat kader verwezen naar de uitleg die de Uniewetgever aan de met die artikelen gewaarborgde rechten geeft in Richtlijn 2012/13/EU3, en in Richtlijn 2013/48/EU4, en naar de uitleg die de nationale wetgever daaraan heeft gegeven in artikel 27c, lid 2, van het Wetboek van Strafvordering. Daarbij is het ervan uitgegaan dat de uitzondering van artikel 2, lid 2, van Richtlijn 2012/13/EU voor sancties die worden opgelegd door een andere autoriteit dan een in strafzaken bevoegde rechtbank, gelet op de toelichting daarop in de preambule van die richtlijn, niet ziet op vergrijpboeten. Volgens het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de inspecteur, door de bestuurder niet te wijzen op het recht op rechtsbijstand, een vormverzuim begaan. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft verder in aanmerking genomen dat de inspecteur niet heeft gesteld en dat ook anderszins niet is gebleken dat belanghebbende door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad. Het heeft daaraan het gevolg verbonden dat bij de beoordeling van de opgelegde boeten de door de bestuurder aan de controleambtenaar afgelegde verklaringen buiten beschouwing moeten worden gelaten en dat daarom niet is bewezen dat belanghebbende opzet kan worden verweten. De overweging van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op dit punt luidt als volgt:

“4.46. Het Hof is van oordeel dat indien de verklaringen van belanghebbende buiten

beschouwing blijven, de Inspecteur niet heeft doen blijken dat belanghebbende opzet kan

worden verweten. Het Hof baseert zijn oordeel dat belanghebbende bewust en opzettelijk

fraude heeft gepleegd op het feit dat belanghebbende zich niet alleen in onvoldoende mate

heeft ingespannen om informatie omtrent de identiteit van de afnemers te verzamelen, maar

ook op het feit dat belanghebbende deze informatie voor zover die wel uit de administratie

bleek, opzettelijk heeft gewist. Dat meer informatie voorhanden was, baseert het Hof op de

mededelingen van belanghebbende gedaan op onder andere 26 augustus 2016. Deze

mededelingen dienen echter, zoals hiervoor geoordeeld, in het kader van het bewijs inzake de

vergrijpboete buiten beschouwing te blijven.”

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de grief van belanghebbende dat de cautie te laat is gegeven en daarom de verklaringen van belanghebbende buiten beschouwing moeten worden gelaten, niet behandeld. Het heeft verder geoordeeld dat de inspecteur met wat hij overigens heeft aangevoerd wel heeft doen blijken dat belanghebbende grove schuld kan worden verweten.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd voor zover het betreft de beslissingen omtrent de boeten, de boeten vermindert tot € 5.394 (2015)3.en € 43.314 (2016)4., de inspecteur veroordeelt in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.518 en gelast dat de inspecteur aan belanghebbende het voor het hoger beroep betaalde griffierecht van € 541 vergoedt.

Het verwijzingsarrest

Het door de Staatssecretaris voorgestelde middel richtte zich tegen de hiervoor in 2.12 weergegeven oordelen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het middel betoogde dat uit artikel 6, lid 3, EVRM geen verplichting voortvloeit voor de inspecteur om de bestuurder te wijzen op het recht op rechtsbijstand, en, als dat wel het geval zou zijn, aan een eventueel verzuim op dit punt niet het gevolg moet worden verbonden dat de verklaringen die de bestuurder als verdachte tijdens de verhoren heeft afgelegd, bij de beoordeling van de boeten buiten beschouwing moeten worden gelaten.

Voor zover relevant luidt het verwijzingsarrest als volgt:

“5.2 Bij de beoordeling van dit middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Degene tegen wie een strafvervolging in de zin van artikel 6 EVRM is ingesteld, heeft op

grond van lid 3, letter c, van dat artikel het recht om bij zijn verdediging de bijstand te hebben

van een raadsman naar eigen keuze. Aan dit recht is inherent dat degene tegen wie de

strafvervolging is ingesteld, onmiddellijk wordt geïnformeerd over dat recht. (voetnoot: EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09, Ibrahim en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk, paragraaf 272, en EHRM 12 mei 2017, nr. 21980/04, Simeonovi tegen Bulgarije, paragraaf 119.) Het recht om hierover te worden geïnformeerd is met zoveel woorden vastgelegd in artikel 14, lid 3, letter d, IVBPR. Zoals de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.4 van het arrest van 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368, heeft geoordeeld, is dit recht niet beperkt tot personen die zijn aangehouden of anderszins van hun vrijheid zijn beroofd. (voetnoot: Anders nog in HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:63, rechtsoverweging 3.10.)

Het recht op bijstand van een raadsman is een van de fundamentele kenmerken van een

behoorlijk proces in punitieve zaken. (voetnoot: Vgl. EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02, Salduz tegen Turkije, paragraaf 51.) Voor een - tijdelijke - uitzondering op dit recht is

slechts plaats indien en zolang er dwingende redenen bestaan om het te beperken. (voetnoot: Vgl. EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02, Salduz tegen Turkije, paragraaf 55, en HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2058, rechtsoverweging 6.3.) Het recht op bijstand van een raadsman is van een zodanig belang, dat een verzuim aan de kant van de overheid om de betrokkene daarover te informeren in beginsel niet kan worden gerechtvaardigd. (voetnoot: EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09, Ibrahim en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk, paragraaf 273.) Gelet op het fundamentele belang van dit recht bestaat er geen aanleiding om het te beperken tot zaken die naar nationaal recht tot het strafrecht behoren. Het recht op bijstand van een raadsman geldt dus ook met betrekking tot andere sancties die zijn gebaseerd op een ‘criminal charge’ in de autonome betekenis die aan deze uitdrukking in artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR moet worden toegekend. Het recht op

bijstand van een raadsman en het daaraan inherente recht om hierover onmiddellijk te

worden geïnformeerd, zijn daarom ook van toepassing bij bestuurlijke boetes. Het arrest van

het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 23 november 2006, nr. 73053/01,

Jussila tegen Finland, geeft geen aanleiding tot een andere opvatting over de reikwijdte van

specifiek die rechten, in zaken die buiten de harde kern van het strafrecht vallen, zoals (onder

meer) fiscale bestuurlijke boetes.

Wat betreft het tijdstip waarop informatie over het recht op rechtsbijstand aan de betrokkene moet worden gegeven, geldt in het Nederlandse strafrecht op grond van artikel 27c van het Wetboek van Strafvordering dat dit in elk geval moet gebeuren voorafgaand aan het eerste verhoor van een verdachte. Deze bepaling is niet van toepassing op bestuurlijke beboeting. Met betrekking tot bestuurlijke boetes brengt de hiervoor in 5.2.1 bedoelde verplichting om degene tegen wie een strafvervolging is ingesteld, onmiddellijk te informeren over diens recht op bijstand van een raadsman mee dat de betrokken overheidsinstantie deze persoon onmiddellijk daarvan op de hoogte moet brengen nadat tegen hem een strafvervolging in de zin van artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR is ingesteld. In elk geval dient die informatie te zijn verstrekt voordat degene tegen wie die strafvervolging is ingesteld, voor het eerst met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete wordt verhoord in de zin van artikel 5:10a Awb. (voetnoot: EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02, Salduz tegen Turkije, paragraaf 55.) Een verplichting daartoe was tot 1 juli 2009 vastgelegd in de tweede volzin van artikel 67l, lid 1, AWR, en geldt na het vervallen van die bepaling nog evenzeer op grond van artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR.

Indien degene tegen wie een strafvervolging in de zin van artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR is ingesteld ten onrechte niet onmiddellijk is gewezen op diens recht op bijstand van een raadsman, brengt dat niet zonder meer mee dat hij in de daarop volgende procedure geen

behoorlijk proces heeft gekregen als bedoeld in die verdragsbepalingen. De vraag of het

proces in een punitieve zaak behoorlijk is geweest, moet ook dan worden beoordeeld aan

de hand van het verloop van dat proces als geheel met inachtneming van de omstandigheden van het geval. (voetnoot: Vgl. HR 10 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1756, rechtsoverweging 3.3. Zie met name de factoren genoemd in het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09, Ibrahim en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk, paragraaf 274, en van 9 november 2018, nr. 71409/10, Beuze tegen België, paragraaf 150.) Daarbij is mede van belang in hoeverre degene tegen wie de strafvervolging is ingesteld toch bijstand van een raadsman heeft gekregen.

De hiervoor in 5.2.4 bedoelde beoordeling is van belang met het oog op de bruikbaarheid

van bewijs tegen de betrokkene. De verklaringen die door of namens de betrokkene zijn

afgelegd tijdens een verhoor nadat een strafvervolging in de zin van artikel 6 EVRM en artikel

14 IVBPR tegen hem is ingesteld, moeten namelijk worden uitgesloten van het bewijs in het

kader van een bestuurlijke boete voor zover de hiervoor in 5.2.4 bedoelde beoordeling tot de

slotsom leidt dat de betrokkene geen behoorlijk proces zou krijgen indien die informatie in

dat proces voor beboetingsdoeleinden tegen hem zou worden gebruikt. (voetnoot: Vgl. HR 9 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:556, rechtsoverweging 2.9.)

Gelet op het bepaalde in artikel 52, lid 3, van het Handvest, vloeien uit de artikelen 47 en 48 daarvan voor degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd of naar redelijke

verwachting opgelegd zal worden, geen verdergaande rechten voort dan de hiervoor in 5.2.1

tot en met 5.2.5 beschreven rechten op grond van het EVRM. Voor zover hier van belang

bevatten die twee artikelen ook geen verdergaande bescherming dan de rechten die uit

artikel 14, lid 3, IVBPR voortvloeien.

Op de gronden vermeld in onderdeel 7.15 van de conclusie van de Advocaat-Generaal moet worden aangenomen dat Richtlijn 2012/13/EU en Richtlijn 2013/48/EU geen betrekking

hebben op bestuurlijke boetes.

Gelet op hetgeen hiervoor in 5.2.1 tot en met 5.2.3 is vooropgesteld, is het Hof terecht ervan uitgegaan dat de bestuurder voorafgaand aan het moment waarop een verhoorsituatie

ontstond en hij daarom de cautie kreeg, ook had moeten worden gewezen op het recht op

rechtsbijstand. Het middel faalt daarom voor zover het betoogt dat er geen verplichting voor

de Inspecteur bestond om de bestuurder bij het geven van de cautie ook te wijzen op het

recht op rechtsbijstand.

Het middel slaagt daarentegen voor zover het betrekking heeft op de gevolgen die moeten

worden verbonden aan het verzuim van de Inspecteur om tijdig te wijzen op het recht op

rechtsbijstand. Gelet op hetgeen hiervoor in 5.2.4, 5.2.5 en 5.2.6 is overwogen, had het Hof

de verklaringen van de bestuurder niet vanwege dat verzuim van het bewijs kunnen uitsluiten

met als argument dat de Inspecteur niet heeft gesteld en dat ook anderszins niet is gebleken

dat belanghebbende door dat verzuim niet in zijn verdediging is geschaad. Het Hof had

moeten beoordelen of dit verzuim van dien aard is geweest dat aan de hand van het verloop

van het proces als geheel, met inachtneming van de omstandigheden van het geval, moet

worden aangenomen dat belanghebbende geen behoorlijk proces zou hebben gekregen als

van die verklaringen gebruik zou zijn gemaakt voor het bewijs voor beboetingsdoeleinden

tegen haar. Het Hof heeft met zijn hiervoor in 3.3.3 weergegeven oordeel een andere

maatstaf gehanteerd, en is daarom uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Gelet op hetgeen hiervoor in 5.2.7 is overwogen, slaagt het middel eveneens voor het

overige, namelijk voor zover het erover klaagt dat het Hof zijn hiervoor in 3.3.2 en 3.3.3

vermelde oordelen mede heeft gebaseerd op Richtlijn 2012/13/EU en Richtlijn 2013/48/EU.

6. Slotsom

Gelet op hetgeen hiervoor in 5.3.2 en 5.3.3 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet

in stand blijven voor zover het de boetebeschikkingen betreft. Het door de Staatssecretaris

voorgestelde middel behoeft voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen

voor een nader onderzoek of, en zo ja in hoeverre, de tijdens verhoren afgelegde

verklaringen van de bestuurder mogen worden gebruikt voor het bewijs met betrekking tot

de boetes. Aangezien de door belanghebbende voorgestelde middelen niet tot cassatie

leiden, moet het verwijzingshof ervan uitgaan dat belanghebbende ten minste grove schuld

valt te verwijten als bedoeld in artikel 67f, lid 1, AWR.

Met het oog op de beoordeling van de vraag of belanghebbende toch bijstand van een

raadsman heeft gekregen zoals hiervoor in 5.2.4 bedoeld, merkt de Hoge Raad het volgende

op. In gevallen waarin het gaat om een bestuurlijke boete hoeft de raadsman noch op grond

van artikel 6 EVRM, noch op grond van artikel 14 IVBPR, noch naar nationaal recht de

hoedanigheid van advocaat te hebben. Aan degene die bijstand verleent in het verkeer met

bestuursorganen, worden in artikel 2:1, lid 2, Awb geen nadere eisen gesteld. Hetzelfde geldt

voor de in artikel 8:24, lid 1, Awb bedoelde bijstand in het verkeer met de bestuursrechter.

Voor de hoedanigheid van raadsman in de zin van artikel 6, lid 3, letter c, EVRM en artikel 14, lid 3, letter d, IVBPR is slechts vereist dat iemand in staat is op een effectieve manier

juridische bijstand in de desbetreffende punitieve zaak te verlenen. (voetnoot: Vgl. Europese Commissie voor de Rechten van de Mens 14 december 1959, nr. 509/59, X tegen de Bondsrepubliek Duitsland, Yearbook of the European Convention on Human Rights 1959, blz. 182, met betrekking tot artikel 6 EVRM, en United Nations Commision on Human Rights, Fifth Session, E/CN.4/SR.107, blz. 6, met betrekking tot artikel 14 IVBPR.) ”