Rb. Noord-Nederland, 28-05-2014, nr. AWB 13/406

Bij besluit van 31 juli 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bedrag van € 9.570,- toegekend als compensatie voor omzetverlies vanwege het door verweerder op 7 juli 2011 genomen verkeersbesluit.

Bij besluit van 19 december 2012 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.

Verweerder heeft op 6 september 2013 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2014. Namens eiseres zijn de [eiser], [gemachtigde] en mr. R.J.B. Caderius van Veen verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de heer J.H. Jonker, de heer E. Ridder en mevrouw mr. A.L.J.M. Boontjes.

Het onderzoek is ter zitting gesloten.

Bij de beoordeling van het onderhavige beroep neemt de rechtbank de volgende feiten als vaststaand aan.

Eiseres exploiteert een onderneming in groente en fruit en daarmee aanverwante artikelen. Het bedrijf - dat aanvankelijk in de vorm van een eenmanszaak werd gedreven door [vennoot], thans één van de vennoten - is sinds 2002 gevestigd aan[adres], te [plaats].

Op 6 juni 1989 heeft de raad van de gemeente Smallingerland het bestemmingsplan “Van Knobelsdorffplein met omgeving” vastgesteld, dat op 17 januari 1990 in werking is getreden. De gronden van dit plangebied hebben, voor zover thans van belang, de bestemmingen "Centrumvoorziening I”, “Detailhandel en dienstverlening en gestapelde woningen”, “Parkeerterrein”, en “Verblijfsgebied”. Binnen de bestemming “Centrumvoorziening I” zijn gebouwen ten dienste van een groot aantal mogelijkheden met een hoogte variërend van 4 meter tot 36 meter toegelaten.

Op 1 juli 2008 heeft verweerder een vrijstelling verleend op grond van artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en een bouwvergunning verleend ten behoeve van de aanleg van een parkeergarage en de herinrichting van het Raadhuisplein.

Op 30 juni 2009 heeft de gemeenteraad van Smallingerland het bestemmingsplan “Drachten Raadhuisplein” vastgesteld. Dit bestemmingsplan is op 4 maart 2010 onherroepelijk geworden. In dit plan hebben de gronden, voor zover thans van belang, de bestemmingen “Centrum” en “Verkeer-verblijf”. Op de gronden met de bestemming “Centrum” zijn ten dienste van een veelvoud aan gebruiksfuncties gebouwen met hoogtes variërend van 11 meter tot circa 47 meter toegelaten.

Om het nieuwe bestemmingsplan te kunnen verwezenlijken heeft verweerder in 2008 een kapvergunning verleend voor de bomen op de grote parkeerplaats op het Raadhuisplein, gelegen voor de winkel van eiseres.

Op 7 juli 2011 heeft verweerder besloten tot het tijdelijk instellen van éénrichtingsverkeer voor het Raadhuisplein.

Op 13 april 2012 heeft eiseres een verzoek om nadeelcompensatie als gevolg van de totale herontwikkeling van het Raadhuisplein bij verweerder ingediend.

Verweerder heeft het verzoek ter advisering voorgelegd aan de Stichting adviesbureau onroerende zaken (SAOZ).

In mei 2012 heeft de SAOZ het conceptadvies aan partijen gezonden waarna de SAOZ in juni 2012 een definitief advies heeft uitgebracht. De SAOZ stelt in haar advies dat eiseres niet in aanmerking komt voor planschade. Planologische vergelijking leidt de SAOZ tot de conclusie dat er voor eiseres geen sprake is van een verslechtering. De bereikbaarheid van de winkel zal niet verminderen en de parkeervoorzieningen zijn in het nieuwe bestemmingsplan eerder verbeterd dan verslechterd. Schade die optreedt ten gevolge van de uitvoering van het bestemmingsplan komt volgens vaste jurisprudentie niet voor planschadevergoeding in aanmerking, behoudens uitzonderlijke situaties. Hiervan is volgens SAOZ geen sprake.

Nadeelcompensatie is mogelijk wanneer sprake is van een - beweerdelijk - schadetoebrengend besluit. Deze beslissing moet dan wel genomen zijn in het kader van uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid. Ten aanzien van feitelijk handelen, kan geen voor beroep vatbaar schadebesluit worden genomen. Op grond hiervan zijn bestuursorganen ertoe gehouden de onevenredige schade als gevolg van de behartiging van op het openbaar belang gerichte rechtmatig bestuursoptreden te compenseren. SAOZ constateert dat eiseres schade heeft geleden als gevolg van het door verweerder genomen verkeersbesluit. Gelet op het causale verband heeft SAOZ verweerder geadviseerd dat 25% van de omzetderving is toe te schrijven aan het verkeersbesluit, zodat een vergoeding toegekend dient te worden van € 11.259,-, waarbij het normaal maatschappelijk risico nog niet is vastgesteld.

In het primaire besluit van 31 juli 2012 heeft verweerder het advies besloten in zoverre over te nemen dat aan eiseres een nadeelcompensatie van € 9.570,- wordt toegekend, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 november 2011. Hierbij is het normaal maatschappelijk risico door verweerder bepaald op 15%.

Eiseres heeft hiertegen bij brief van 3 september 2012 bezwaar gemaakt. Eiseres heeft het bezwaar toegelicht op de hoorzitting van 14 november 2012.

Op verzoek van verweerder heeft SAOZ bij schrijven van 11 december 2012 een nader advies uitgebracht.

Bij besluit van 19 december 2012 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.

Eiseres is allereerst van mening dat verweerder ten onrechte stelt dat eiseres een aantal zaken (feiten) onjuist heeft weergegeven. De werkzaamheden zijn niet, zoals verweerder stelt, pas in augustus 2011 begonnen, maar al in 2008. De bouwvergunning is op 1 juli 2008 verleend en ook is in 2008 een kapvergunning verleend. Als gevolg van het kappen van de bomen gebruikten veel mensen de parkeerplaatsen op het Raadhuisplein niet meer.

Eiseres is verder van mening dat het advies van de SAOZ op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen, dan wel dat er aan het advies ernstige gebreken kleven. Het rapport wekt de schijn dat het niet onafhankelijk is reden waarom verweerder -een deel- van de rapportage niet aan zijn besluitvorming ten grondslag had kunnen leggen. Dit betreft met name het advies van de SAOZ om het normale maatschappelijke risico op 25 % te bepalen. Het advies van de SAOZ is volgens eiseres gebrekkig gemotiveerd ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico en de schade die aan het verkeersbesluit te wijten zou zijn. Eiseres voert verder aan dat door SAOZ ten onrechte wordt gesteld dat de schade als gevolg van de uitvoering van het bestemmingsplan niet voor vergoeding in aanmerking komt. Er is volgens eiseres wel degelijk sprake van een aanmerkelijke verruiming van de bouwmassa in het nieuwe bestemmingsplan. Eiseres heeft voorts nog andere omstandigheden aangevoerd die naar haar mening als bijzonder dienen te worden gekwalificeerd.

Verder zijn volgens eiseres meerdere besluiten van verweerder, zoals de kapvergunning, en het feit dat een tijdlang geen parkeerplaatsen voor de winkel van eiseres aanwezig zijn, ten onrechte niet bij het vaststellen van de compensatie betrokken.

Ten slotte voert eiseres aan dat het normaal maatschappelijk risico door verweerder ten onrechte is bepaald op 15% en wordt ten onrechte slechts 25% van de omzetderving toegeschreven aan het verkeersbesluit.

1.1. Ten aanzien van de beroepsgrond van eiseres dat het rapport van de SAOZ onzorgvuldig en niet onafhankelijk is, met name vanwege de daarin gemaakte opmerkingen over het normale maatschappelijke risico, overweegt de rechtbank het volgende.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS), onder meer in de uitspraak van 18 augustus 2010, LJN: BN4288, dient de SAOZ te worden beschouwd als een onafhankelijke deskundige op het gebied van planschade en mag verweerder in beginsel op de adviezen van de SAOZ afgaan. Dit is slechts anders indien moet worden geoordeeld dat het advies onzorgvuldig tot stand is gekomen of dat daaraan anderszins ernstige gebreken kleven. Naar het oordeel van de rechtbank biedt de omstandigheid dat de SAOZ een inschatting heeft gemaakt van een normaal maatschappelijk risico van 25% van de schade geen aanleiding voor het oordeel dat de SAOZ ter zake van het verzoek van eiseres niet zonder vooringenomenheid heeft geadviseerd of dat er sprake zou zijn van onzorgvuldigheid. Deze schatting is gemaakt in het kader van de adviestaak die de SAOZ ten opzichte van verweerder diende uit te voeren. Hierbij wijst de rechtbank er nog op dat de inschatting door de SAOZ juist is onderbouwd door aan te geven dat het niet redelijk is voor de benadeelde om, zoals wel in jurisprudentie is geaccepteerd, het normale maatschappelijke risico te bepalen door uit te gaan van een drempel van 15 % van de omzet (in plaats van de schade). Ook de omstandigheid dat eiseres de inhoud van het advies op een aantal punten bestrijdt, betekent niet dat het advies niet als onafhankelijk en onpartijdig zou moeten worden aangemerkt.

1.2. Voor zover eiseres meent dat verweerder bij diens besluitvorming niet de nodige kennis omtrent de feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard, kan de rechtbank deze stelling niet volgen. In het bestreden besluit en in de daaraan ten grondslag liggende adviezen van de SAOZ en het primaire besluit, heeft verweerder de relevante feiten en omstandigheden aangegeven. Deze wijken niet significant af van de feiten zoals deze door eiseres worden gesteld. Dat in 2008 is begonnen met voorbereidende werkzaamheden is door verweerder aangegeven; deze omstandigheden zijn in de planvergelijking meegenomen. De verleende kapvergunning in 2008 is eveneens door verweerder beoordeeld. De beroepsgrond slaagt niet.

Ten aanzien van het verzoek om planschade.

1.3. Ingevolge artikel 6.1, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) kennen burgemeester en wethouders degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak, op aanvraag een tegemoetkoming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd.

Op grond van vaste jurisprudentie van de AbRS (zie onder meer de uitspraak van 19 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:943) dient bij de beoordeling van een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade te worden onderzocht of de aanvrager door een wijziging van het planologische regime in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de planologische maatregel, waarvan gesteld wordt dat die schade heeft veroorzaakt en het voordien geldende planologische regime. Daarbij is wat betreft het oude planologische regime niet de feitelijke situatie van belang, doch hetgeen op grond van dat regime maximaal kon worden gerealiseerd, ongeacht de vraag of verwezenlijking heeft plaatsgevonden. Slechts wanneer realisering van de maximale mogelijkheden van het planologische regime met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kon worden uitgesloten, kan daarin aanleiding worden gevonden om van dit uitgangspunt af te wijken.

1.4. SAOZ heeft de gevolgen van het bestemmingsplan “Drachten Raadhuisplein” vergeleken met (de maximale mogelijkheden van) het voorheen geldende bestemmingsplan “Van Knobelsdorffplein met omgeving”. Deze vergelijking leidt de SAOZ tot de conclusie dat er voor eiseres geen sprake is van een planologische verslechtering in de “eindsituatie”. Daartoe heeft de SAOZ aangegeven dat uit het nieuwe bestemmingsplan is af te leiden dat de bereikbaarheid van de winkel van eiseres in het nieuwe plan niet zal verminderen en dat de parkeervoorzieningen in het nieuwe bestemmingsplan eerder verbeterd dan verslechterd zijn. Eiseres heeft geen feiten aangevoerd waaruit kan volgen dat dit onjuist zou zijn. Verweerder heeft onder verwijzing naar dit advies de aanvraag van eiseres in zoverre terecht afgewezen.

1.5. Voor zover eiseres gecompenseerd wil worden voor de overlast die zij heeft ondervonden vanwege feitelijke werkzaamheden ter uitvoering van het (nieuwe) bestemmingsplan, overweegt de rechtbank als volgt. Volgens vaste jurisprudentie komen feitelijke handelingen ter uitvoering van een nieuw bestemmingsplan niet in aanmerking voor planschadevergoeding, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Dergelijke bijzondere omstandigheden kunnen liggen in een aanmerkelijke toename van de bouwmassa.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich onder verwijzing naar het advies van SAOZ terecht op het standpunt heeft gesteld dat daarvan geen sprake is. Blijkens de door SAOZ gemaakte planologische vergelijking is de nieuw mogelijk gemaakte bouwmassa slechts op onderdelen iets volumineuzer dan de bouwmassa die in de oude situatie in de directe omgeving van het bedrijf kon worden opgericht. Dit heeft de SAOZ nader onderbouwd door een bouwmassavergelijking. In planologisch opzicht is derhalve geen sprake van hinder door de werkzaamheden ter realisatie van het bestemmingsplan, die merkbaar uitstijgt boven de hinder die volgens het oude planologische regime reeds mogelijk was. De door eiseres aangevoerde omstandigheid dat er door de werkzaamheden tijdelijk minder parkeergelegenheid beschikbaar was hoefde verweerder ook niet als een bijzondere omstandigheid aan te merken, nu volgens het oude planologische regime ter plaatse een ondergrondse garage kon worden gerealiseerd binnen de bestemming “parkeerterrein”, en de werkzaamheden die in verband daarmee zouden moeten zijn verricht ook tot minder parkeergelegenheid zouden hebben geleid.

Ten aanzien van het verzoek om nadeelcompensatie.

1.6. Ingevolge het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten kent een bestuursorgaan, indien het in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijk risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, een benadeelde desgevraagd een vergoeding toe. Ingevolge vaste jurisprudentie is de bestuursrechter slechts bevoegd over een besluit op een aanvraag tot toekenning van zodanige vergoeding te oordelen, indien hij eveneens bevoegd is over de schadeveroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid of taak te oordelen.

Als uitgangspunt geldt thans dat voor nadeelcompensatie slechts plaats is, voor zover schade is geleden door andere besluiten dan die welke op grond van artikel 6.1 van de Wro een titel voor schadevergoeding kunnen vormen.

1.7. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de kapvergunning die in 2008 verleend is, geen aanleiding vormt voor nadeelcompensatie, omdat niet aannemelijk is geworden dat bij het verlenen van de kapvergunning rechtstreekse financiële nadelen voor eiseres zijn betrokken. De door eiseres genoemde gevolgen van de bomenkap zijn subjectief van aard (leefbaarheid, sfeer, geïsoleerde ligging) en zijn niet als rechtstreeks gevolg van de kapvergunning aan te merken. Van andere schadeveroorzakende besluiten (waartegen bij de bestuursrechter beroep kan worden ingesteld) dan het verkeersbesluit is de rechtbank verder niet gebleken.

1.8. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft aangenomen dat het verkeersbesluit van 7 juli 2011 een besluit is op grond waarvan eiseres voor onevenredig nadeel gecompenseerd kan worden. De SAOZ heeft in haar advies van juni 2012 de schade van eiseres (een door de SAOZ berekende derving van brutowinst ad € 45.036,86) voor 25% toegeschreven aan het verkeersbesluit van 7 juli 2011. Volgens de SAOZ laat de omzet van eiseres vanaf 2008 een relatief scherpe daling zien. Deze omzetdaling kan verschillende oorzaken hebben, waaronder de in 2008 en 2009 uitgevoerde rioleringswerkzaamheden, het vertrek van de Albert Heijn, de vestiging van een concurrent en het feit dat eiseres enigszins geïsoleerd en in een minder aantrekkelijk gebied is komen te liggen. De SAOZ heeft gesteld dat 50% van de omzetdaling is toe te schrijven aan het vervallen van de parkeerplaatsen vanaf augustus 2011. Gelet op het feit dat er door het verkeersbesluit sprake was van éénrichtingsverkeer en niet een gehele wegafsluiting, is de SAOZ van mening dat 25% van de omzetdaling aan het verkeersbesluit kan worden toegeschreven.

1.9. De rechtbank stelt vast dat eiseres deze stelling van de SAOZ enkel heeft weersproken, geen tegenrapportage heeft ingebracht en ook niet op de uitnodiging van verweerder is ingegaan om zelf een percentage te berekenen. Gelet ook op het feit dat de bewijslast omtrent de schade en het causale verband tussen de schade en de beweerdelijk schadeveroorzakende gebeurtenissen primair bij eiseres ligt (zie AbRS 13 juni 2007, 20060731/1), is de rechtbank van oordeel dat verweerder de omvang van de schade door het verkeersbesluit in redelijkheid op deze wijze heeft kunnen vaststellen.

1.10. Naar vaste rechtspraak van de AbRS (onder meer de uitspraak van 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6926) bestaat in geval van een verzoek om nadeelcompensatie alleen aanspraak op vergoeding van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normaal ondernemersrisico vallende schade. Hoe groot het normaal ondernemersrisico is, moet worden bepaald met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kunnen hierbij onder meer zijn de aard van de overheidshandeling en de aard en de omvang van de toegebrachte schade. Zoals de AbRS heeft overwogen in de uitspraak van 5 december 2012 in zaak nr. 201112232/1/A2, is de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan. Dit komt daarbij beoordelingsvrijheid toe. Het bestuursorgaan zal zijn vaststelling naar behoren moeten onderbouwen. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid.

1.11. De schadeveroorzakende handeling is een verkeersbesluit. Als uitgangspunt heeft te gelden dat het treffen van een verkeersmaatregel als een normale maatschappelijke ontwikkeling moet worden beschouwd, waarmee eenieder kan worden geconfronteerd en waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de daardoor getroffenen mogen worden gelaten. Dit neemt niet weg dat zich feiten en omstandigheden kunnen voordoen waardoor een individueel belang ten gevolge van een dergelijke maatregel zodanig zwaar wordt getroffen, dat het uit die maatregel voortvloeiende nadeel redelijkerwijs niet ten laste van betrokkene dient te blijven.

1.12. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat verweerder in de omstandigheden van het geval in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot een korting van 15% vanwege normaal ondernemersrisico. Daarbij neemt zij in aanmerking de omstandigheid dat geen sprake was van onbereikbaarheid. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat in genoemde uitspraak van de AbRS, waarin eveneens nadeelcompensatie als gevolg van omvangrijke wegwerkzaamheden aan de orde was, een tot 30% verlaagde korting vanwege normaal ondernemersrisico niet onaanvaardbaar is geoordeeld, terwijl ook kortingen van 40 % en 25 % zijn geaccordeerd.

1.13. Gelet op bovenstaande overwegingen moet het beroep ongegrond worden verklaard.

1.14. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Boxum, voorzitter, en mrs. S.B. Smit-Colenbrander en H. Pieffers, rechters, in aanwezigheid van mr. A.M. Veenstra, griffier.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.