3.4.1 De schulden die ‘tot het tweetrapsvermogen behoren’

539. Tot nu toe is vooral gesproken overgoederen die krachtens een voorwaardelijke erfstelling zijn verkregen, en de omvang van de huwelijksgemeenschap waarin de bezwaarde en/of de verwachter zijn gehuwd. Maar hoe zit het met schulden die tot het fideï-commissaire vermogen behoren in verhouding tot de wettelijke gemeenschap van goederen waarin de bezwaarde en de verwachter kunnen zijn gehuwd? Om een antwoord op deze vraag te kunnen geven is het belangrijk om eerst vast te stellen welke schulden ‘tot het fideï-commissaire vermogen kunnen behoren’. Daar gaat deze (sub)paragraaf over. Vervolgens zal in paragraaf 3.4.2 op de positie van de huwelijksgemeenschap van de bezwaarde worden ingegaan. In paragraaf 3.4.3 komt de positie van de huwelijksgemeenschap van de verwachter aan de orde. Als het gaat om schulden die ‘tot het fideï-commissaire vermogen kunnen behoren’ staat vast dat daar in ieder geval de schulden van de nalatenschap van erflater onder vallen (zie artikel 4:7 lid 1 BW jo. 4:182 lid 2 BW). Daarbij gaan schulden van de insteller die niet door zijn overlijden teniet zijn gegaan (artikel 4:7 lid 1 sub a BW) op grond van artikel 4:182 lid 2 BW van rechtswege (i.e. onder algemene titel) op zowel de bezwaarde als de verwachter over.1 In de literatuur bestaat echter geen eenduidig antwoord op de vraag of tot het fideï-commissaire vermogen ook schulden kunnen behoren die de bezwaarde tijdens het bezwaar op eigen naam met betrekking tot de voorwaardelijk geërfde goederen is aangegaan en wat voor gevolgen dit dan heeft. Te denken is aan schulden die zijn ontstaan of zijn aangegaan in het kader van het beheer of de verbetering van de voorwaardelijk geërfde goederen.2 Onder andere Perrick, Brinkman en Stollenwerck menen dat ook dergelijke schulden tot het fideï-commissaire vermogen kunnen behoren, en dat deze schulden met vervulling van de voorwaarde van rechtswege op de verwachter overgaan.3 Daarbij achten Brinkman en Stollenwerck de aard van de schuld beslissend voor het antwoord op de vraag of deze tot het fideï-commissaire vermogen behoort of niet.4 Alhoewel Brinkman en Stollenwerck dat niet met zoveel woorden zeggen ga ik er van uit dat zij daarmee bedoelen dat als de schuld op grond van de verkeersopvatting aan het fideï-commissaire vermogen kan worden toegerekend, deze tot het fideï-commissaire vermogen behoort. Wel verschillen Brinkman en Stollenwerck van mening over de vraag of schulden die zijn ontstaan uit het ‘gewone onderhoud’ van tweetrapsgoederen tot het tweetrapsvermogen gaan behoren. Stollenwerck meent van wel, terwijl Brinkman in dat verband naar artikel 3:220 BW verwijst. Op grond van artikel 3:220 BW dient de bezwaarde ‘gewone lasten en herstellingen’ te dragen en te verrichten. Schulden die daaruit voortvloeien vallen volgens Brinkman daarmee niet onder het fideï-commissaire vermogen, tenzij de insteller anders heeft bepaald. Dat is anders voor schulden die worden aangegaan ter zake buitengewone lasten en herstellingen. Die zouden volgens Brinkman wél tot het fideï-commissaire vermogen kunnen gaan behoren.5 Vegter is een geheel andere mening toegedaan dan voornoemde schrijvers. Hij meent dat schulden die zijn ontstaan of zijn aangegaan in het kader van het beheer of de verbetering van de voorwaardelijk geërfde goederen überhaupt niet op de verwachter kunnen overgaan. Dergelijke schulden zullen bij het overlijden van de bezwaarde op de erfgenamen vande bezwaarde vererven. Daarbij kan het wel zo zijn dat uit de aard van de fideï-commissaire erfstelling, in combinatie met de redelijkheid en billijkheid, voortvloeit dat bepaalde schulden in de interne verhouding tussen de erfgenamen van de bezwaarde en de verwachter voor rekening van de verwachter komen.6 Als in dat geval de erfgenamen van de bezwaarde deze schuld alsnog voldoen, ontstaat (naar ik aanneem ook in de opvatting van Vegter) een regresvordering van de erfgenamen op de verwachter. De insteller kan hier in zijn testament zelf ook een regeling over opnemen.7 Dit betreft dan louter de interne verhouding tussen de (erfgenamen van) de bezwaarde en de verwachter. Een dergelijke regeling beïnvloedt dus niet de positie van de fideï-commissaire schuldeisers.

540. Maar welke van beide opvattingen moet nu worden gevolgd? Bij het antwoord op de vraag welke schulden ‘tot het tweetrapsvermogen behoren’ is het volgens mij belangrijk om vooraleerst een duidelijk onderscheid te maken tussen de vragen (i) welke schulden onder algemene titel op de verwachter overgaan, (ii) op welke vermogen een schuld verhaalbaar is, en (iii) wie/welk vermogen welke schulden dient te dragen.8 Deze drie vragen kunnen allemaal worden gebracht onder de algemene vraag ‘welke schulden tot het tweetrapsvermogen behoren’, maar het betreft verschillende vragen die duidelijk van elkaar onderscheiden moeten worden. Dat onderscheid wordt door voornoemde schrijvers niet heel duidelijk gemaakt. Gaat het om de vraag welke schulden onder algemene titel op de verwachter overgaan, dan moet volgens mij bij de opvatting van Vegter worden aangesloten. In paragraaf 3.3 is reeds uiteengezet dat bij een tweetrapserfstelling niet alleen de bezwaarde, maar ook de verwachter erflater direct bij zijn overlijden van rechtswege in zijn positie opvolgt. De opvolging onder algemene titel vindt in dat opzicht dus niet in twee ‘trappen’ plaats. Bezwaarde en verwachter volgen erflater gelijktijdig in zijn rechtspositie op. Aldus verkrijgt de verwachter op het moment van overlijden van erflater niet alleen van rechtswege diens goederen, maar ook diens schulden (artikel 4:182 lid 2 BW). Het gevolg van deze gelijktijdige opvolging is vervolgens wel dat verwachter ná het overlijden van erflater geen schulden meer onder algemene titel uit de nalatenschap kan verkrijgen. De verwachter treedt immers op het moment van overlijden van erflater in diens volledige rechtspositie. Schulden die toen bestonden, gaan mede op de verwachter over; schulden die later zijn ontstaan, kunnen niet onder deze rechtsovergang worden begrepen. Dat heeft onder meer tot gevolg dat schulden die in artikel 4:7 lid 1 BW als ‘schuld van de nalatenschap’ zijn genoemd, maar die pas ná het openvallen van de nalatenschap zijn ontstaan, niet van rechtswege op de verwachter overgaan, óók niet bij het intreden van de voorwaarde waaronder de erfstelling is geschied. Maar ook schulden die de bezwaarde na het openvallen van de nalatenschap op eigen naam is aangegaan, zullen na het intreden van de voorwaarde niet van rechtswege op de verwachter overgaan, óók niet als die schulden betrekking hebben op goederen van het fideï-commissaire vermogen en als ‘schulden die behoren tot de nalatenschap’ kwalificeren. Daarbij is in hoofdstuk 6 reeds gebleken dat onder die categorie ‘schulden die tot de nalatenschap behoren’ schulden vallen die niet in artikel 4:7 lid 1 BW zijn genoemd, maar die op grond van de verkeersopvatting tóch op de goederen van de nalatenschap verhaalbaar zijn (artikel 4:184 lid 1 BW).9 Dat is vooral van belang wanneer een nalatenschap uit meerdere erfgenamen bestaat, of wanneer sprake is van één erfgenaam die de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard. In dat geval ontstaat een afgescheiden vermogen, waarbij schuldeisers van de nalatenschap zich exclusief op de goederen van de nalatenschap kunnen verhalen (zie artikel 3:192, 4:184 lid 1 en 4:200 BW).10 Hierna zal blijken dat de kwalificatie van een schuld als ‘een schuld die tot de nalatenschap behoort’ ook voor de tweetrapserfstelling belangrijke gevolgen heeft, met name ten aanzien van de verhaalbaarheid van die schuld na het intreden van de voorwaarde waaronder de erfstelling is geschied (zie randnummer 542 hierna). In hoofdstuk 6 is bovendien uiteengezet dat het bij de categorie ‘schulden die tot de nalatenschap behoren’ – naast de in artikel 4:7 lid 1 BW genoemde schulden – met name gaat om (i) schulden die uit de (de eigendom van de) goederen van de nalatenschap voortvloeien, zoals eigenaarslasten (OZB, etc.), (ii) schulden die door of namens de gezamenlijke erfgenamen, dan wel de enig erfgenaam die beneficiair heeft aanvaard, zijn aangegaan ten behoeve van het beheer van de goederen van de nalatenschap, zoals kosten van een noodzakelijke reparatie, of (iii) om schulden die ontstaan uit hoofde van wanprestatie, omdat de erfgenaam/erfgenamen een verplichting van erflater niet nakomt/nakomen.11 Daarbij vloeit uit de verkeersopvattingen voort dat schulden die na het openvallen van de nalatenschap in het kader van de eigendom of het beheer van de nalatenschapsgoederen zijn aangegaan alléén als ‘schulden die tot de nalatenschap behoren’ kwalificeren, wanneer zij rechtstreeks voortvloeien uit (het de eigendom of het beheer van) de goederen van de nalatenschap. Wordt voor dergelijke kosten een geldlening afgesloten, dan behoort de schuld die uit hoofde van die geldlening ontstaat niet tot de nalatenschap; de verkeersopvatting brengt met zich mee dat ten aanzien van die schulden géén verhaalsexclusiviteit op de goederen van de nalatenschap dient te bestaan.12

541. Zet men dit alles op een rij, dan luidt de eerste conclusie dat alléén de schulden van erflater die niet met zijn dood teniet zijn gegaan (artikel 4:7 lid 1 sub a BW) op de verwachter overgaan. Dat gebeurt dan niet pas op het moment van intreden van de voorwaarde, maar direct op het moment van overlijden van erflater. Alhoewel de bezwaarde en verwachter direct bij het overlijden van de insteller als schuldenaar van deze schulden kwalificeren, en dus voor deze schuld aansprakelijk worden, is ieders positie jegens de schuldeisers toch fundamenteel anders. De verwachter is immers schuldenaar onder opschortende voorwaarde. Daar vloeit uit voort dat het verhaal dat de schuldeisers van de nalatenschap hangende de voorwaarde ten aanzien van de verwachter kunnen nemen, is beperkt tot de goederen die tot het tweetrapsvermogen behoren. Dat geldt óók als de verwachter hangende de voorwaarde de nalatenschap zuiver heeft aanvaard. De positie van de verwachter als schuldenaar onder opschortende voorwaarde brengt aldus hangende de voorwaarde een beperking in de gebruikelijke verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers met zich mee. Dit vormt een uitzondering op het algemene uitgangspunt dat een schuldeiser zijn vordering op het volledige vermogen van zijn schuldenaar kan verhalen (zie artikel 3:276 lid 1 BW). Deze verhaalsbeperking blijft in stand tot het moment dat de voorwaarde intreedt waaronder de tweetrapserfstelling is geschied. Vanaf dat moment wordt de verwachter onvoorwaardelijk eigenaar van de betreffende goederen, zodat hij vanaf dat moment ook onvoorwaardelijk schuldenaar wordt van de alsdan resterende schulden van het tweetrapsvermogen. Dat betekent dat de schuldeisers zich vanaf dat moment kunnen verhalen op het overige vermogen van de verwachter. Heeft de verwachter de nalatenschap beneficiair aanvaard en is de nalatenschap op het moment van intreden van de voorwaarde nog niet volledig afgewikkeld, dan is het verhaal van de schuldeisers op grond van artikel 4:184 lid 2 BW wel beperkt tot de goederen van de nalatenschap.

542. Is géén sprake van een schuld van erflater die niet met zijn dood teniet is gegaan, maar van een schuld die pas na het overlijden van erflater is ontstaan, dan is de tweede conclusie dat deze niet van rechtswege op de verwachter overgaat. Dat geldt dus óók voor schulden die onder een van de overige categorieën van artikel 4:7 BW lid 1 vallen, of schulden die niet in artikel 4:7 lid 1 BW zijn genoemd maar die wel als een (overige) ‘schuld die tot de nalatenschap behoort’ kwalificeren. Voor een dergelijke overgang van rechtswege bestaat géén rechtsgrond; zij zijn ontstaan ná het overlijden van erflater, en kunnen (dus) niet meer van rechtswege op de verwachter overgaan. De verwachter wordt derhalve nimmer aansprakelijk voor deze schulden. Dat zegt echter nog niets over de verhaalbaarheid en draagplicht van deze schulden. Vóór het intreden van de voorwaarde zijn deze schulden immers verhaalbaar op de goederen van de nalatenschap (zie artikel 4:184 lid 1 BW). Dat zullen zij ná het intreden van de voorwaarde blijven, ook al zijn de goederen van de nalatenschap, althans het overschot daarvan, door het intreden van de voorwaarde enig eigendom van de verwachter geworden en is hij niet van rechtswege opgevolgd in deze schulden. Artikel 4:184 lid 1 BW blijft voor deze schulden dus ook ná het intreden van de voorwaarde volop van kracht. Artikel 4:184 lid 1 BW heeft in dezen dus een specifieke functie voor de tweetrapsmaking. Op grond van artikel 4:184 lid 1 BW wordt niet alleen een afgescheiden vermogen gecreëerd wanneer de nalatenschap uit meerdere erfgenamen bestaat of wanneer deze door een enig erfgenaam beneficiair wordt aanvaard, maar via dit artikel wordt óók bewerkstelligd dat bij een tweetrapserfstelling de schulden die kwalificeren als ‘schulden die tot de nalatenschap behoren’, maar die niet mee op de verwachter overgaan na het intreden van de voorwaarde, tóch op de goederen van de nalatenschap verhaalbaar blijven. Doordat deze schulden niet op de verwachter zijn overgegaan, kunnen zij echter ook nog steeds op het ‘overige’ vermogen van de bezwaarde worden verhaald (tenzij hij de nalatenschap beneficiair had aanvaard, en de nalatenschap bij het intreden van de voorwaarde nog niet was afgewikkeld). Vindt na het intreden van de voorwaarde nog verhaal op het vermogen van de bezwaarde plaats, dan verkrijgt de bezwaarde, althans zijn rechtsopvolgers onder algemene titel, een regresvordering op de verwachter. Schulden die tot fideï-commissair vermogen behoren, dienen immers door het fideï-commissaire vermogen gedragen te worden. Dat vermogen is na het intreden van de voorwaarde enig eigendom van de verwachter geworden. Als een schuld die door het fideï-commissaire vermogen gedragen moet worden alsnog ten laste van het overige vermogen van de bezwaarde wordt voldaan, zal die bezwaarde (althans zijn rechtsopvolgers onder algemene titel) daar in de onderlinge verhouding met de verwachter voor gecompenseerd moeten worden. Die compensatie geschiedt door de toekenning van een regresvordering aan de bezwaarde. Daarbij kan de omvang van die regresvordering echter nooit hoger zijn dan de waarde van de goederen van de nalatenschap, althans het overschot daarvan, dat na het intreden van de voorwaarde in enig eigendom aan de verwachter is gaan toebehoren.

543. Met deze opmerkingen is echter nog niet alles gezegd. Hiervóór is er immers al op gewezen dat voor het antwoord op de vraag of een schuld tot het fideï-commissaire vermogen behoort ‘de aard van de schuld’ beslissend is (zie randnummer 539 hiervóór). Net zoals bij de categorie ‘schulden die tot de nalatenschap behoren’ zijn dus ook hier de verkeersopvattingen beslissend. Bij de categorie ‘schulden die tot de nalatenschap behoren’ hebben die verkeersopvattingen een beperkend karakter; de verkeersopvattingen brengen in dat geval met zich mee dat schulden die ná het openvallen van de nalatenschap zijn ontstaan alléén als ‘schulden die tot de nalatenschap behoren’ kunnen kwalificeren wanneer zij rechtstreeks voortvloeien uit (de eigendom of het beheer van) de goederen van die nalatenschap.13 Bij de vraag welke schulden ‘tot het fideï-commissaire vermogen behoren’ geldt deze beperking niet. Ook hier zijn de verkeersopvattingen beslissend, maar leiden diezelfde verkeersopvattingen ertoe dat maatgevend is of het fideï-commissaire vermogen bij het aangaan van de schuld is gebaat of niet. Een schuld uit hoofde van een geldlening die de bezwaarde op eigen naam is aangegaan ter voldoening van de kosten van onderhoud, reparatie of verbetering van een woning die tot het fideï-commissaire vermogen behoort, kwalificeert naar die maatstaf als ‘een schuld die tot het fideï-commissaire vermogen behoort’. Het gevolg daarvan is dat deze door het fideï-commissaire vermogen gedragen dient te worden. Dat betekent dat zij ten laste van dat vermogen dienen te worden gebracht. Dat zegt echter nog niets over de verhaalbaarheid van deze schulden op de goederen van het fideï-commissaire vermogen, met name na het intreden van de voorwaarde waaronder de making is geschied.Alleen als een schuld óók kwalificeert als een ‘schuld die tot de nalatenschap behoort’, blijft zij op grond van artikel 4:184 lid 1 BW ook ná het intreden van de voorwaarde op de goederen van het tweetrapsvermogen verhaalbaar (zie randnummer 542 hiervóór). Kwalificeert een schuld níet als een schuld die tot de nalatenschap behoort, maar wél als een schuld die ‘tot het fideï-commissaire vermogen behoort’, dan dient deze dus wél door het fideï-commissaire vermogen gedragen te worden, maar is zij na het intreden van de voorwaarde níet (meer) op de goederen van de nalatenschap verhaalbaar.14 Het gevolg daarvan is dat wanneer een dergelijke schuld ná het intreden van de voorwaarde niet vrijwillig door de verwachter wordt voldaan, de schuldeiser zich uitsluitend op het ‘overige’ vermogen van de bezwaarde kan verhalen. Alleen de bezwaarde is immers voor deze schuld aansprakelijk, en alleen zijn vermogen kan dus ter verhaal van deze schuld worden uitgewonnen. Als dat gebeurt dan verkrijgt de bezwaarde (althans zijn rechtsopvolgers onder algemene titel) wél een regresvordering op de verwachter. De schuld diende immers door het tweetrapsvermogen gedragen te worden, welk vermogen door het intreden van de voorwaarde in enig eigendom aan de verwachter is gaan toebehoren. Omdat de verwachter de schuld niet voor zijn rekening heeft genomen, dient de bezwaarde middels een regresvordering gecompenseerd te worden. Ook hier is de omvang van die regresvordering dan wel beperkt tot de waarde van de goederen die na het intreden van de voorwaarde in enig eigendom aan verwachter zijn gaan toebehoren (vgl. randnummer 542 hiervóór). Bij dit alles zij nog opgemerkt dat onder deze (derde) categorie van schulden óók de schulden vallen die de bezwaarde in verband met de verwerving van een goed is aangegaan, welk goed op grond van analoge toepassing van artikel 3:213 jo. 1:95 lid 1 BW tot het fideï-commissaire vermogen is gaan behoren. In dat geval wordt dat goed op grond van zaaksvervanging voorwaardelijk door de verwachter verkregen, waarna dit bij het intreden van de voorwaarde onvoorwaardelijk aan hem zal gaan toebehoren (indien en voor zover dat goed op dat moment nog niet verloren is gegaan).15 De schuld die de bezwaarde voor de verwerving van dit goed is aangegaan, gaat echter niet mee over op de verwachter. Evenmin kan deze schuld na het intreden van de voorwaarde nog op de goederen van het tweetrapsvermogen worden verhaald. Ook voor deze schuld geldt echter dat zij wel door het fideï-commissaire vermogen gedragen dient te worden, óók na het intreden van de voorwaarde waaronder de erfstelling is geschied. Gebeurt dat niet en wordt de schuld na het intreden van de voorwaarde alsnog ten laste van het ‘overige’ vermogen van de bezwaarde voldaan, dan zal de bezwaarde ook in dit geval dus een regresvordering op de verwachter verkrijgen.

544. Vat men de voorgaande randnummers samen, dan blijkt dat er per saldo drie soorten schulden zijn die als een ‘schuld die tot fideï-commissair vermogen behoort’ kwalificeren. De eerste categorie van schulden (i) betreft schulden die bij het overlijden van erflater direct onder algemene titel op zowel de bezwaarde als de verwachter overgaan. Dat zijn de schulden als genoemd in artikel 4:7 lid 1 sub a BW. Omdat de schulden zowel op de bezwaarde als de verwachter overgaan, worden zij beiden aansprakelijk voor deze schulden. Deze schulden zijn bovendien verhaalbaar op de goederen van het tweetrapsvermogen, en dienen door dit vermogen gedragen te worden. Dat geldt zowel vóór als ná het intreden van de voorwaarde waaronder de erfstelling is geschied. Wel zijn de verhaalsmogelijkheden ten aanzien van de verwachter tot het moment van intreden van de voorwaarde beperkt tot de goederen van het tweetrapsvermogen. Op het overige vermogen van de verwachter kunnen schuldeisers zich tot het intreden van de voorwaarde niet verhalen, óók niet als de verwachter de nalatenschap zuiver heeft aanvaard. De tweede categorie van schulden (ii) betreffen de overige schulden van artikel 4:7 lid 1 BW, alsmede alle schulden die niet in dat artikel zijn genoemd, maar die wel als ‘een schuld die tot de nalatenschap behoort’ kwalificeren. Het betreft dan met name schulden die rechtstreeks uit de eigendom of het beheer van de tweetrapsgoederen voortvloeien, alsmede schulden die ontstaan uit hoofde van wanprestatie omdat de erfgenamen een verplichting van erflater niet nakomen. Deze schulden gaan niet van rechtswege op de verwachter mee over. Ook bij de verwachter vindt de rechtsopvolging onder algemene titel immers al plaats bij het overlijden van erflater. Aldus gaan schulden die ná het overlijden van erflater zijn ontstaan niet van rechtswege op de verwachter over, óók niet bij het intreden van de voorwaarde waaronder de erfstelling is geschied. Dit neemt niet weg dat deze schulden op grond van artikel 4:184 lid 1 BW wel op de goederen van de nalatenschap verhaalbaar zijn (dus ook als de bezwaarde de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard), en dat deze door het fideï-commissaire vermogen gedragen moeten worden. Op grond van artikel 4:184 lid 1 BW blijft deze verhaalsmogelijkheid in stand na het intreden van de voorwaarde waaronder de erfstelling is geschied. De goederen van het tweetrapsvermogen kunnen dus onverminderd door de schuldeisers uitgewonnen worden, ook al is de verwachter niet aansprakelijk voor deze schulden (geworden), en zijn de goederen door het intreden van de voorwaarde zijn enig eigendom geworden. De derde categorie van schulden die tot het fideï-commissaire vermogen behoren (iii) zijn schulden die niet in artikel 4:7 lid 1 BW zijn genoemd en ook niet kwalificeren als ‘een schuld die tot de nalatenschap behoort’, maar die op grond van de verkeersopvatting wél tot het fideï-commissaire vermogen gerekend moeten worden. Deze schulden gaan niet op de verwachter over, ook niet na het intreden van de voorwaarde waaronder de erfstelling is geschied, en kunnen na het intreden van die voorwaarde ook niet meer op de goederen van het tweetrapsvermogen verhaald worden. Dat neemt niet weg dat deze schulden wél door het fideï-commissaire vermogen gedragen moeten worden. Het gevolg daarvan is dat wanneer de bezwaarde (althans zijn rechtsopvolgers onder algemene titel) na het intreden van de voorwaarde deze schuld, al dan niet gedwongen, alsnog ten laste van zijn vermogen voldoet, hij een regresvordering op de verwachter verkrijgt. De schuld diende immers door het tweetrapsvermogen gedragen te worden, welk vermogen door het intreden van de voorwaarde in enig eigendom aan de verwachter is gaan toebehoren. De omvang van die regresvordering is daarbij dan wel beperkt tot de waarde van de goederen die na het intreden van de voorwaarde in enig eigendom aan de verwachter zijn gaan toebehoren.