4.4 Slotsom

Na de staatkundige eenwording van Nederland hebben de wetgevingscommissies met betrekking tot het systeem van het zekerhedenrecht nog lange tijd vastgehouden aan het Rooms-Hollandse recht. Zo kenden de ontwerpen van Kreet en Van der Linden alsmede het WNH nog generale, legale en geprivilegieerde hypotheken. De rangorde van schuldeisers met een zekerheidsrecht werd steeds in de eerste plaats door de wet geregeld. Alleen in de verhouding tussen soortgelijke conventionele zekerheidsrechten was plaats voor de toepassing van de prioriteitsregel.

Na de Franse overheersing werd ook door Kemper teruggegrepen op het hypothecaire systeem zoals dat in het gewest Holland voor 1809 van kracht was. Alleen ten aanzien van de registratie van hypotheken alsmede de wijze waarop men de rang vaststelde tussen twee op dezelfde dag gevestigde zekerheidsrechten zijn enkele verschillen te noemen.

Eerst sinds de vereniging met de Zuidelijke Nederlanden was de wetgever doordrongen van het belang van het doorvoeren van de beginselen van specialiteit en publiciteit. Via het Wetboek van 1830 hebben dan ook alleen conventionele speciale hypotheken hun weg in het Burgerlijk Wetboek van 1838 weten te vinden. Anders dan in het Rooms-Hollandse recht en eveneens anders dan in de Code civil werden dus gerechtelijke, legale en generale hypotheken geschrapt. Als gevolg hiervan ging de rangorderegeling niet meer gebukt onder later opgekomen of onbekende doch hoger gerangschikte hypothecaire schuldeisers. Alle hypotheekhouders namen rang in naar het moment van de vestiging van hun recht. Bovendien was dat moment voor derden eenvoudig te achterhalen omdat uit de nieuw ingevoerde registers de gehele rechtstoestand van de zaak kon worden afgeleid. Zo werd volledig in overeenstemming met de prioriteitsregel de rang van hypothecaire schuldeisers bepaald naar de voor een ieder kenbare dagtekening van inschrijving van de hypotheken.

Over de verhouding van zakelijke genotsrechten tot een ander zakelijk recht laten de ontwerpen van Wierdsma, Van der Linden en Kemper niets uitdrukkelijk los. Ook in de tijd dat het WNH rechtskracht had, bleef deze kwestie – mede wegens het ontbreken van een rechterlijke motiveringsplicht – onbesproken. Uit de ontwerpen van Wierdsma en Van der Linden volgde impliciet dat een genotsrecht niet kon conflicteren met een ander zakelijk recht omdat alleen degene met de volle eigendom een erfdienstbaarheid kon vestigen. Kemper die de op de Rooms-Hollandse traditie gebaseerde ontwerpen in belangrijke mate volgde, maakte een zeker onderscheid tussen rechten die al dan niet ‘tot nadeel en ongerief van den genen die ouder regt heeft’ strekken.1 Uitgaande van dat onderscheid kwam een eigenaar alleen de bevoegdheid toe tot het vestigen van een recht dat ongehinderd naast het oudere kon bestaan.

Na de invoering van de Burgerlijk Wetboek van 1838 kwamen in de literatuur verschillende opvattingen naar voren over de vraag naar de bevoegdheid van de eigenaar tot het vestigen van zakelijke rechten nadat hij eerder een zakelijk recht ten behoeve van een ander had gevestigd. De meerderheidsopvatting luidde dat de eigenaar die rechten bevoegdelijk kon vestigen die de uitoefening van het recht van de oudere zakelijk gerechtigde niet hinderden.

Over de vraag hoe met het jongere recht moet worden omgegaan als het een erfdienstbaarheid betrof die schade toebrengt aan een ouder hypotheekrecht, liepen de meningen uiteen. Verdedigd werd onder meer dat in dat geval de erfdienstbaarheid ongeldig werd dan wel dat de hypotheekhouder de nietigheid ervan kon inroepen. Diephuis heeft geen verklaring kunnen vinden voor het plotseling ongeldig worden van het jongere recht en koos ervoor de bevoegdheid van de eigenaar tot het vestigen van erfdienstbaarheden niet te beperken waardoor erfdienstbaarheden zelfs ten nadele van de hypotheekhouder tot stand konden komen. Dat hij alleen erfdienstbaarheden toestond, heeft ermee te maken dat een erfdienstbaarheid naar de inschatting van Diephuis de waarde van de zaak slechts in geringe mate drukt omdat een erfdienstbaarheid slechts kan bestaan in een dulden of nalaten. De consequentie hiervan is dat er een onderscheid ontstond tussen erfdienstbaarheden en verstrekkendere gebruiksrechten, zoals vruchtgebruiken.

Ondanks de andersluidende mening van Diephuis, was de heersende opvatting dat de hypotheekhouder in geval van executie de zaak in de rechtstoestand mag aanbieden waarin het verkeerde ten tijde van de vestiging van het hypotheekrecht. Tot dit resultaat kwam ook Suijling die alle zakelijke rechten rang naar prioriteit liet innemen. Ten aanzien van mogelijke conflicten behoefde de oplossing dan niet te worden gezocht in de mogelijke onbevoegdheid van de eigenaar tot het vestigen van een jonger recht en de daarmee samenhangende ongeldigheid ervan, maar was het slechts nodig de zakelijke rechten in hun onderlinge verhouding – gerangschikt naar het moment van vestiging – te bezien.