Hof Amsterdam, 18-04-2023, nr. 200.298.093/01

[geïntimeerde] heeft in conventie betaling gevorderd van een bedrag van € 283.193,40, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente. Het gevorderde is het totaalbedrag van zestien onbetaalde facturen, verminderd met het door [geïntimeerde] terug te betalen bedrag van € 26.048,01 (zie hiervoor onder 2 sub l.).

[appellante] heeft van het merendeel van de facturen waarvan [geïntimeerde] betaling vordert de verschuldigdheid betwist. Met betrekking tot de facturen waarvan zij niet de verschuldigdheid betwist, heeft zij zich beroepen op verrekening met ontbindingsschade die zij heeft geleden door de ontbinding van de aannemingsovereenkomst betreffende de [straatnaam 1] 37 en/of met verbeurde opleverboetes van verscheidene bouwprojecten. In reconventie heeft [appellante] , voor zover in hoger beroep nog van belang, betaling gevorderd van een bedrag van € 493.075,= aan verbeurde kortingen op de voldane aanneemsommen, een bedrag van € 30.588,65 in verband met de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot het project aan de [straatnaam 1] 37 en (terug)betaling van de door [appellante] aan [geïntimeerde] verstrekte lening van € 26.048,01, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover.

Bij het besteden vonnis heeft de rechtbank in conventie [appellante] veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 84.874,04, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en vermeerderd met een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank heeft het meerdere afgewezen en in reconventie alle vorderingen afgewezen.

De procedure in hoger beroep

[appellante] heeft tegen het bestreden vonnis vijf grieven aangevoerd (genummerd 1, 2, 3, III en IV), die zijn gericht tegen de toewijzing van drie door haar bestreden facturen en de afwijzing van de door haar gevorderde opleverboetes en ontbindingsschade. [geïntimeerde] heeft drie grieven gericht tegen de afwijzing van drie van haar facturen.

De betwiste facturen

Grief 1 in principaal appel is gericht tegen de toewijzing van factuur 2018-268 ten bedrage van € 44.500,=. Van dit bedrag wordt door [appellante] slechts € 27.602,31 erkend, welk bedrag zij heeft verrekend met de door haar gevorderde boetes. Na de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de [straatnaam 1] heeft [appellante] de stand van dit werk vergeleken met de volgens de laatste voortgangsstaat verrichte werkzaamheden. Anders dan in die voortgangsstaat is vermeld, is toen gebleken dat het dak van de aanbouw en de beganegrondvloer niet gereed waren en de E-, W- en S- installaties, het afbouwtimmerwerk en de tuininrichting niet voor de helft gereed waren. Ook waren de algemene kosten ten onrechte al geheel gedeclareerd, aldus [appellante] . Zij verwijst voor de stand van het werk naar door haar overgelegde foto’s en de facturen die zij na voltooiing door een andere aannemer heeft moeten voldoen voor de E-, W- en S-installaties (in totaal € 18.650,=). Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft zij nog verklaringen overgelegd van de aannemer die het werk heeft afgemaakt, inhoudend dat het werk aan de E-, S- en W-installaties voor maximaal 15% gereed was en dat het dak niet gereed was.

[geïntimeerde] voert aan dat de gedeclareerde werkzaamheden wel degelijk aansluiten bij de toenmalige stand van het werk. Het tegendeel is door [appellante] met de door haar overgelegde facturen en foto’s niet aangetoond. Wetende dat dit tussen partijen en probleem zou gaan worden, had [appellante] de stand van het werk gedegen in kaart behoren te brengen, aldus [geïntimeerde] . Zij acht de verklaringen van de door [appellante] ingeschakelde aannemer niet betrouwbaar vanwege diens eigen belang bij de opdracht.

Met dit betoog heeft [geïntimeerde] dit deel van haar vordering onvoldoende onderbouwd, hoewel het op haar weg ligt om dat te doen. Op het gestelde over de vloer, het dak van de aanbouw en de algemene kosten is zij in het geheel niet ingegaan, terwijl zij ook niets naar voren heeft gebracht over wat er op de foto’s te zien is van het afbouwtimmerwerk en de tuininrichting. Al met al kan het hof niet vaststellen dat van factuur 2018-268 meer toewijsbaar is dan het bedrag van € 27.602,31 dat [appellante] heeft erkend. Het meerdere zal alsnog worden afgewezen. Deze grief slaagt dus.

Grief 2 in principaal appel is gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing van factuur 2018-0277, namelijk voor een bedrag van € 3.770,=. [appellante] voert aan dat dit deel van de factuur betrekking heeft op de meerkosten van de wijziging in de uitvoering van de achtergevel van het pand aan de [straatnaam 3] en op een door [geïntimeerde] betaalde schadecompensatie vanwege het uitlopen van de werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft genoemde wijziging (uitvoering in zink) voorgesteld om tijd te winnen en heeft gezegd dat die kostenneutraal zou zijn. De door [geïntimeerde] betaalde vergoeding wegens de uitloop van de werkzaamheden stond geheel los van die wijziging en de rechtbank heeft die vergoeding dan ook ten onrechte in het verlengde van de meerkosten toegewezen, aldus [appellante] . Zij verwijst voor de meerkosten naar een schermafbeelding van een gesprek op WhatsApp tussen [naam 6] en [naam 1] , waarin [naam 1] op het bericht “Wij spraken in het begin al af dat andere gevelconstructie budgetneutraal gedaan wordt. (…)” antwoordt: “Dat hebben toen gesproken maar met een reden hebben we het zo gedaan. Door de buren kon het niet waterdicht. Zinkwerk is voor mij een dure klus geworden daardoor heb ik laat geleverd en alleen maar gezeik gekregen geen juiste mensen gevonden (…)”.

[geïntimeerde] heeft betwist dat de wijziging door haar is voorgesteld. Zij verwijst in dit verband naar het vervolg van eerdergenoemd gesprek op WhatsApp, waarin [naam 6] schrijft: “Kwestie van vroegtijdig voorbereiden en volgens de aangeleverde details werken.” Hieruit blijkt volgens haar dat het [appellante] is geweest die de instructie heeft gegeven de gevelafwerking te veranderen. Uit hetgeen [naam 1] in dat gesprek heeft geschreven blijkt volgens haar niet dat is afgesproken dat de afwerking met zink geen meerkosten tot gevolg zou hebben. [naam 1] heeft ter zitting toegelicht dat hij eerder een korting van € 2.000,= had verstrekt wegens opgelopen vertraging en dat hij dat heeft teruggedraaid omdat de korting ten onrechte was verstrekt; de vertraging was immers het gevolg van de keuze van [appellante] voor zink, aldus [geïntimeerde] .

Naar het oordeel van het hof moet uit de opmerking van [naam 1] in meergenoemd gesprek op WhatsApp worden afgeleid dat partijen hebben afgesproken dat de wijziging naar zink budgetneutraal zou zijn. Dat dat gesprek niet (alleen) over de gevelconstructie maar (ook) over de afwerking met zink ging, blijkt uit de reactie van [naam 1] , die het immers over de verwerking van het zink heeft. Wie het initiatief heeft genomen tot die wijziging kan in het midden blijven; in ieder geval is niet gebleken dat de toepassing van zink tot een vertraging heeft geleid die voor rekening van [appellante] behoort te komen en dus ook niet dat er ten tijde van het verzenden van deze factuur aanleiding bestond de eerder wegens vertraging verleende korting terug te draaien. Grief 2 van [appellante] slaagt. Dit factuurbedrag wordt alsnog in zijn geheel afgewezen.

Grief 3 in principaal appel is gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing van factuur 2018-275, namelijk voor een bedrag van € 9.317,=, dat ziet op een ensuite deurstel voor [straatnaam 2] 142hs. De rechtbank heeft dit bedrag toegewezen op grond van een e-mail van 26 juni 2018 waarin [naam 6] heeft geschreven dat dit deurstel akkoord was voor 142hs, maar niet voor 138hs. De rechtbank achtte niet aangetoond dat dat akkoord later nog zou zijn ingetrokken. De grief van [appellante] houdt in dat de rechtbank heeft miskend dat de ensuite al tot het aangenomen werk behoorde, omdat die op de tekeningen stond die bij het contract waren gevoegd. De intrekking van het akkoord voor meerwerk blijkt volgens [appellante] indirect uit het feit dat [geïntimeerde] in haar gecorrigeerde meerwerkofferte die zij op 1 juli 2018 stuurde, de ensuites niet meer als meerwerk heeft opgenomen. Alleen op die gecorrigeerde meerwerkofferte heeft [appellante] een akkoord gegeven, aldus [appellante] .

[geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat de ensuites weliswaar waren ingetekend op de tekeningen, maar niet waren opgenomen in de werkomschrijving. Om die reden heeft zij deze ensuites voor beide huisnummers alsnog geoffreerd in haar offerte 2018-0038. Op 26 juni 2018 heeft [naam 6] deze offerte goedgekeurd voor 142hs, maar niet voor 138hs. [geïntimeerde] heeft dit opgevat als een erkenning dat de ensuites niet waren aangenomen. Omdat zij ervan uitging dat over beide ensuites nog wel overeenstemming zou worden bereikt, heeft zij beide ensuites verwijderd uit haar tweede offerte 2018-0038.

In artikel 1 van de aannemingsovereenkomst is bepaald dat het werk door [geïntimeerde] zou worden gerealiseerd op basis van, onder meer, de tekeningen van de bestaande en nieuwe situatie. Die tekeningen waren bij het contract gevoegd. Het is niet in geschil dat op die tekeningen voor beide huisnummers ensuites zijn ingetekend. In het licht van een en ander is de stelling van [geïntimeerde] dat de ensuite voor 142hs niet tot de opdracht behoorde omdat zij die niet had geoffreerd, onvoldoende gemotiveerd. Het hof moet daarom aannemen dat de ensuites tot de oorspronkelijke opdracht behoorden. In de gewijzigde meerwerkofferte, die uiteindelijk namens [appellante] is ondertekend, zijn de ensuites niet langer vermeld. De door [geïntimeerde] daarvoor gegeven verklaring acht het hof ontoereikend. Omdat in de e-mail van 26 juni 2018 de ensuite voor 138hs niet werd goedgekeurd om de reden dat die al in de “uitvraag/contract tekening” stond, moet het voor [geïntimeerde] duidelijk zijn geweest dat de goedkeuring van de ensuite voor 142hs op een vergissing berustte; die stond immers ook op de tekening. Onder deze omstandigheden kan [geïntimeerde] [appellante] niet houden aan de in die mail gegeven toesteming. Deze grief slaagt dus. Het bedrag van € 9.317,= wordt alsnog afgewezen.

Grief 1 in incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing van factuur 2018-0289 ten bedrage van € 6.171,=, die ziet op de sloop van de balkonvloer en aanbrengen van terrasdelen aan de [straatnaam 1] 37. De rechtbank heeft dit deel van de vordering afgewezen omdat niet was gebleken dat de werkzaamheden geaccordeerd meerwerk waren. [geïntimeerde] voert aan dat uit de door haar overgelegde e-mail van 7 juni 2018 blijkt dat voor deze werkzaamheden separaat opdracht is gegeven. Daaruit blijkt volgens haar dat zij niet reeds onderdeel uitmaakten van de oorspronkelijke opdracht. Het tegendeel is door [appellante] met de door haar overgelegde stukken niet aangetoond. Het slopen van het balkon is niet in het bestek verwerkt, omdat het aanvankelijk de bedoeling was de balkons te handhaven, aldus [geïntimeerde] .

Volgens [appellante] behelst de e-mail van 7 juni 2018 slechts de afstemming van de aanvang van deze werkzaamheden en niet een (meerwerk)opdracht daartoe. Zij wijst op de werkomschrijving die als bijlage bij de desbetreffende aannemingsovereenkomst is gevoegd, waarin deze werkzaamheden zijn opgenomen.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat uit de genoemde e-mail niet een opdracht tot het verrichten van meerwerk blijkt. Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] niet meer betwist dat de onderhavige werkzaamheden blijken uit de werkomschrijving, maar heeft zij zich beroepen op de onduidelijkheid van die vermelding, namelijk onder het kopje “Afwerkingen” op pagina 8 van een document van twintig pagina’s. Dat verweer wordt verworpen. Het hof acht de vermelding niet zodanig onduidelijk dat [geïntimeerde] zich daarvan niet bewust heeft hoeven zijn. Aangezien deze werkzaamheden geen meerwerk zijn, kan daarvan geen afzonderlijke betaling worden gevorderd. De grief faalt; betaling van deze factuur is terecht afgewezen.

Grief 2 in incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing van factuur 2018-0274 ten bedrage van € 73.471,73 voor aanvullende werkzaamheden aan de [straatnaam 2] 138/140/142, “post 2 van factuur 2017-0054”. De rechtbank heeft deze factuur afgewezen op grond van de overweging dat [geïntimeerde] niet voldoende had onderbouwd dat partijen een hoger totaalbedrag hadden afgesproken dan reeds door [appellante] is betaald en er nog een tweede termijn zou volgen. In de toelichting op haar grief wijst [geïntimeerde] erop dat uit de omschrijving van het meerwerk in de door [appellante] verstrekte werkbonnen die betrekking hebben op dit meerwerk en die ten grondslag liggen aan factuur 2017-0054, blijkt dat [appellante] de offerte van de Betonhoeve voor dit meerwerk, ten bedrage van € 103.979,49, in haar bezit moet hebben gehad. Volgens vaste afspraak mocht [geïntimeerde] de (onder)aanneemsom verhogen met 10%. De factuur 2017-0054 met het eerste deel van de kosten is door [appellante] betaald, waarmee zij de offerte van de Betonhoeve heeft geaccordeerd, maar toen [geïntimeerde] het resterende deel wilde declareren wilde [appellante] geen opdrachtbonnen meer verstrekken, aldus [geïntimeerde] .

[appellante] betwist dat zij [geïntimeerde] de meerwerkopdracht heeft gegeven via akkoord op een offerte van de Betonhoeve. Dat blijkt volgens haar ook nergens uit. De werkbonnen laten geen ruimte voor een “post 2” en het is ook niet logisch dat die pas anderhalf jaar later zou zijn opgekomen. [appellante] staat geheel buiten de afspraken die [geïntimeerde] met haar onderaannemers heeft gemaakt. Dat de bewoordingen in de werkbonnen overeenkomen met de offerte van de Betonhoeve is wellicht veroorzaakt doordat [geïntimeerde] in haar afstemming met [appellante] inspiratie heeft geput uit die offerte, aldus [appellante] .

In de hiervoor genoemde werkbonnen zijn de onderste vijf punten van de offerte van de Betonhoeve letterlijk overgenomen. Tegenover de stelling van [geïntimeerde] dat zij de offerte aan [appellante] heeft gestuurd heeft [appellante] niet duidelijk kunnen maken op welke andere wijze die omschrijvingen op de werkbonnen zijn terecht gekomen. Het hof moet daarom aannemen dat de stelling van [geïntimeerde] juist is. De nog niet door [geïntimeerde] in rekening gebrachte zes punten uit de offerte van de Betonhoeve betreffen zaken als “vooropname belendende panden”, “veiligheidsvoorzieningen” en “reinigingskosten”, die kennelijk noodzakelijk waren om de gewijzigde werkzaamheden te kunnen uitvoeren. Dat en waarom die bijkomende werkzaamheden en kosten niet door [appellante] zouden zijn geaccordeerd is niet gebleken. Omdat niet is betwist dat de aanvullende werkzaamheden daadwerkelijk overeenkomstig de offerte van de Betonhoeve zijn verricht, is niet ter zake dat tussen de beide facturen van [geïntimeerde] meer dan anderhalf jaar is verstreken. Factuur 2018-0274 zal alsnog worden toegewezen. Deze grief heeft dus succes.

Grief 3 in incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing van factuur 2018-0229. Deze factuur betreft werkzaamheden aan de gevel en vloer van het pand aan de [straatnaam 6] ten bedrage van € 64.137,51. De rechtbank heeft de afwijzing gegrond op de overweging dat [appellante] weliswaar erkent dat deze werkzaamheden zijn verricht, maar stelt dat die reeds zijn voldaan door middel van de betaling van factuur 2017-0057 van 31 maart 2017, ten bedrage van ruim € 95.000,=, die berust op werkbonnen van 27 maart 2017 en [geïntimeerde] het tegendeel niet heeft aangetoond. In hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat [appellante] niet duidelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat factuur 2018-0229 betrekking heeft op dezelfde werkzaamheden als factuur 2017-0057. Dat het betoog van [appellante] niet kan kloppen blijkt volgens haar al uit het feit dat factuur 2018-0229 berust op facturen van de Betongroep van 9 maart 2018, dus van meer dan een jaar na het uitbrengen van factuur 2017-0057.

[appellante] heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat de kosten van een nieuwe beganegrondvloer wel degelijk dubbel zijn gefactureerd en in 2017 al bij vooruitbetaling zijn betaald. Zij verwijst naar de werkbonnen van 27 maart 2017 en een e-mail van [geïntimeerde] van 14 maart 2017, waarin zij een opsomming van meerwerk heeft gegeven. De overige posten in factuur 2018-0229 missen iedere onderbouwing, aldus [appellante] .

De post met betrekking tot de beganegrondvloer ten bedrage van € 14.102,= (plus 10%) uit factuur 2018-0229 (“leveren en plaatsen vloer underlayment en balklaag”) is reeds in rekening gebracht in factuur 2017-0057. Dit leidt het hof af uit de combinatie van de omschrijving in de werkbonnen bij laatstgenoemde factuur (“begane grond vloer (compleet) schets 6”) en die in de e-mail van [geïntimeerde] van 14 maart 2017 (idem, met als bedrag € 14.102,=). Die post is dus niet nogmaals verschuldigd. Eveneens terecht heeft [appellante] aangevoerd dat de verschuldigdheid van het restant van het factuurbedrag door [geïntimeerde] onvoldoende is toegelicht. Waar partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen, ligt het op de weg van [geïntimeerde] om uit te leggen waarom zij recht heeft op betalingen buiten die som om. De door [geïntimeerde] ter onderbouwing overgelegde facturen van de Betonhoeve kan het hof niet relateren aan andere facturen of werkbonnen in dit dossier. Deze factuur kan dus ook in hoger beroep niet worden toegewezen. Deze grief faalt.

De opleverboetes

Vanwege te late oplevering van de bouwprojecten aan [straatnaam 5] , de [straatnaam 2] en de [straatnaam 1] heeft [appellante] boetes gevorderd van respectievelijk € 48.400,=, € 319.600,= en € 25.500,=. Tegen de afwijzing van al deze boetes is de vierde grief in principaal appel gericht.

Vertragingsboete [straatnaam 5]

De boete voor het project aan de [straatnaam 5] is door de rechtbank afgewezen op grond van de overweging dat uit de e-mail van 28 juni 2018 (zie hiervoor onder 2.g) blijkt dat partijen in plaats van de oorspronkelijke datum 25 juni 2018 nieuwe opleverdata zijn overeengekomen, die alle zijn gehaald, terwijl niet is gebleken dat [appellante] op enige manier heeft duidelijk gemaakt dat zij aanspraak bleef maken op de boetes vanaf de oorspronkelijke opleverdata.

In de toelichting op haar grief voert [appellante] aan dat met de e-mail van 28 juni 2018 slechts is beoogd de feitelijke opleverdata vast te pinnen. Die duidelijkheid is voor [appellante] cruciaal omdat zij op basis van de feitelijke opleverdata de ingangsdata van de huurovereenkomsten vaststelt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat [appellante] dit onderscheid tussen contractuele opleverdata en feitelijke opleverdata terecht maakt. Er bestond voor [appellante] ook geen enkele reden om in te stemmen met een wijziging van de fatale oplevertermijnen, omdat die termijnen op dat moment al waren verstreken door oorzaken die geheel in de risicosfeer van [geïntimeerde] lagen, aldus [appellante] .

Voor de beantwoording van de vraag of partijen op 27/28 juni 2018 nieuwe contractuele opleverdata zijn overeengekomen is beslissend de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Dat de opleveringstermijn ten tijde van het maken van de gestelde afspraak al was verstreken sluit niet uit dat partijen nieuwe opleverdata zijn overeengekomen. Daarbij komt dat moet worden vastgesteld dat partijen al enige jaren zaken met elkaar deden en dat niet is gebleken dat voor juni 2018 [appellante] ooit aanspraak heeft gemaakt op een opleverboete. Ter zitting is daarover verklaard dat er ook eerder wel eens wat mis ging, maar dat het dan te genuanceerd lag om een boete op te leggen. Wel is gebleken dat [appellante] op 7 juni 2018, dus enige weken voor de e-mail van 28 juni 2018, aan [geïntimeerde] een voorstel heeft gevraagd voor de afhandeling van het kortingsbedrag in verband met de te late oplevering van de woningen aan de [straatnaam 2] . In de bewoordingen van die e-mail was de aanleiding daarvoor echter “de absurd late oplevering” van de woningen 138hs en 142hs, namelijk meer dan acht maanden na de contractuele opleverdatum. Uit dit verzoek heeft [geïntimeerde] dan ook niet hoeven begrijpen dat [appellante] haar voortaan ook bij geringere overschrijdingen streng aan het boetebeding zou houden - en dus ook niet zou bewilligen in een verlenging van de contractuele bouwtijd.

In de e-mail van 28 juni 2018 is gemeld dat van de nieuwe data “niet meer” kon worden afgeweken. Deze formulering impliceert dat van eerdere data wel kon worden afgeweken en ook was afgeweken. Omdat het in feitelijke zin natuurlijk wel degelijk mogelijk was ook van de nieuwe data af te wijken, is kennelijk bedoeld dat afwijking van die nieuwe data voor [geïntimeerde] (nu wel) tot contractuele sancties zou leiden. Dit verhoudt zich slecht met het huidige standpunt van [appellante] dat op 28 juni 2018 de fatale termijn al was verstreken en de opleveringsboete al was gaan lopen. Het had dan voor de hand gelegen dat [appellante] hierop had gewezen in de e-mail van 28 juni 2018. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden heeft [geïntimeerde] uit deze opmerking mogen begrijpen dat zij van [appellante] een nieuwe termijn voor tijdige oplevering had gekregen. Aan deze termijn heeft zij zich vervolgens gehouden. De rechtbank heeft dit deel van de vordering dus terecht afgewezen.

Vertragingsboete [straatnaam 2]

De boete voor het project aan de [straatnaam 2] is door de rechtbank afgewezen op grond van de volgende overweging. [appellante] heeft in dit project zeer veel meerwerk opgedragen, in ieder geval ten bedrage van ongeveer 50% van de aanneemsom en bovendien huisnummer 140 tussentijds toegevoegd aan het project. Hierdoor ligt het voor de hand dat de oorspronkelijke planning niet zou worden gehaald en kon [appellante] [geïntimeerde] in redelijkheid niet meer daaraan houden Daarbij komt dat [geïntimeerde] al bij e-mail van 23 november 2016 te kennen had gegeven dat alleen al de werkzaamheden voor de kelderbak een jaar zouden duren, zodat moet worden betwijfeld dat de opleverdata een harde afspraak waren. Dat de toevoeging van een kelderbak juist tot tijdswinst zou hebben geleid is door [geïntimeerde] voldoende betwist, aldus de rechtbank.

In de toelichting op haar grief voert [appellante] aan dat het meerwerk niet tot bouwtijdverlenging kon leiden, omdat partijen zijn overeengekomen dat als een voorgestelde wijziging tot bouwtijdverlenging leidt, de aannemer de opdrachtgever terstond daarop moet wijzen. Omdat [geïntimeerde] dat niet heeft gedaan, heeft zij haar rechten verwerkt. Bovendien heeft [geïntimeerde] niet onderbouwd waarom het meerwerk tot extra bouwtijd zou moeten leiden, wat te meer klemt nu ongeveer de helft van de extra kosten betrekking had op het zelf kopen van de te verwerken materialen. Wat betreft de toegevoegde kelder onder nr. 140 heeft [geïntimeerde] ondanks een uitdrukkelijke vraag daarnaar van [appellante] niet opgegeven hoeveel extra uitvoeringsweken daarmee gemoeid zouden zijn. De extra kelder bracht weliswaar extra voorbereidingswerkzaamheden met zich, maar leidde in de uitvoering juist tot grotere efficiëntie, zodat het niet vanzelfsprekend is dat per saldo meer bouwtijd benodigd was. Als een termijnverlenging al aan de orde zou zijn, kan daarvoor het best worden aangeknoopt bij de gewijzigde bouwplanning van de kelderbouwer Betonhoeve van 7 januari 2017. Met inachtneming van de uitlating van [geïntimeerde] op 23 november 2016 dat na afronding van de kelderwerkzaamheden de afbouw van 138hs en 142hs acht weken zou kosten, zou die planning leiden tot een overschrijding van 38 respectievelijk 52 dagen, in plaats van 283 respectievelijk 236. De bouwtijd van de bovenwoningen werd door de kelderwerkzaamheden in het geheel niet geraakt, aldus [appellante] . Ten slotte voert zij aan dat de opleverdata in de aannemingsovereenkomst wel degelijk fatale data waren, omdat zij de op 23 november 2016 afgegeven prognose diezelfde dag ondubbelzinnig heeft afgewezen en twee dagen later de overeenkomst met de opleverdata erin tot stand kwam.

[geïntimeerde] heeft de door [appellante] opgegeven feitelijke opleverdata betwist, zoals zij dat in eerste aanleg ook heeft gedaan. Na die betwisting in eerste aanleg heeft [appellante] de opleverdata met bewijsstukken onderbouwd, op welke producties [geïntimeerde] in het geheel niet is ingegaan. Daarmee is haar verweer op dit punt onvoldoende gemotiveerd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.

[geïntimeerde] heeft haar stelling dat het door [appellante] opgedragen meerwerk tot de opgelopen vertraging heeft geleid, onvoldoende gemotiveerd. Zij heeft niet betwist dat ongeveer de helft van de meerkosten is veroorzaakt door de aanschaf van materialen waarvan de verwerking al onderdeel was van oorspronkelijke opdracht. Dit heeft dus niet tot vertraging geleid. De andere helft vormt weliswaar nog steeds een aanzienlijke hoeveelheid meerwerk, maar [geïntimeerde] heeft niet van tevoren kenbaar gemaakt dat het opgedragen meerwerk tot vertraging zou leiden, terwijl zij dat dan wel had behoren te doen. Op [geïntimeerde] rust daarom de taak om inzichtelijk te maken dat en waarom het opgedragen meerwerk niet binnen de overeengekomen bouwtermijn kon worden verricht. Dat heeft zij onvoldoende gedaan, zodat dit argument wordt verworpen.

Aangezien niet in geschil is dat de werkzaamheden aan de bovenwoningen niet afhankelijk waren van de werkzaamheden aan de kelder, betekent het voorgaande dat [appellante] terecht aanspraak heeft gemaakt op de boete voor de bovenwoningen.

De werkzaamheden aan de benedenwoningen zijn door de toevoeging van de kelder van nr. 140 aan het project echter wel beïnvloed. In haar verzoek aan [geïntimeerde] van 12 januari 2017 om een offerte voor deze extra werkzaamheden heeft [appellante] er blijk van gegeven te begrijpen dat deze wijziging tot verlenging van de bouwtijd zou leiden. Uit het uitblijven van een antwoord van [geïntimeerde] op de vraag hoeveel extra weken zij nodig zou hebben, heeft [appellante] niet mogen begrijpen dat uitvoering binnen de geldende termijn mogelijk zou zijn. Uit de door de Betonhoeve afgegeven gewijzigde planning van 7 januari 2017 blijkt immers dat de kelderwerkzaamheden ongeveer acht maanden zouden duren en dus niet binnen de geldende termijn konden worden afgerond. Deze periode van acht maanden is bovendien aanmerkelijk langer dan de veertien tot zestien weken die [appellante] in haar e-mail van 23 november 2016 nog als haalbaar beschouwde, in reactie op de mededeling van [geïntimeerde] dat de werkzaamheden van Betonhoeve een jaar zouden duren. Weliswaar hebben partijen een aantal dagen later de overeenkomst gesloten met daarin de opleverdata in augustus en september 2017, maar achteraf moet worden vastgesteld dat die opleverdata inderdaad van het begin af aan onhaalbaar zijn geweest, zoals [geïntimeerde] stelt. De aanvaarding van de in de overeenkomst genoemde data door [geïntimeerde] berustte kennelijk op de werkwijze in het verleden, toen [appellante] minder zwaar tilde aan het overschrijden van de bouwtermijnen. De onhaalbaarheid van de termijnen werd verergerd toen kort na het sluiten van de overeenkomst de plannen wijzigden. Omdat de aansporende werking van aanstonds onhaalbare termijnen beperkt is, had van [appellante] mogen worden verwacht dat zij in overleg met [geïntimeerde] tot de vaststelling van wél haalbare termijnen was gekomen, toen zij haar plannen wijzigde. Dit was immers het eerste project waarin [appellante] achteraf streng is opgetreden tegen het overschrijden van de bouwtermijn. Onder de gegeven omstandigheden acht het hof een beroep op de termijnen naar matstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar. Met betrekking tot de benedenwoningen 138hs en 142hs worden de vertragingsboetes dus afgewezen.

Op grond van het voorgaande is een bedrag van € 112.000,= aan boete in beginsel toewijsbaar. [geïntimeerde] heeft echter verzocht de boete te matigen. Zij heeft zich in dit verband beroepen op de grote hoeveelheid meerwerk en de toevoeging van een extra huisnummer aan het project en op de wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de schade die [appellante] heeft geleden door de vertraging en de wanverhouding tussen de hoogte van de boete en het bedrag van de oorspronkelijke aanneemsom (€ 737.500,=).

[appellante] stelt dat zij met betrekking tot de bovenwoningen aan de [straatnaam 2] (waarop de verbeurde boete betrekking heeft) € 30.205,= aan huurschade heeft geleden. Het hof acht aannemelijk dat iedere maand bouwvertraging in [plaats 1] gelijk staat aan een maand huurderving. Het genoemde bedrag is echter aanmerkelijk lager dan het gevorderde boetebedrag. Dat [appellante] als gevolg van de vertraagde oplevering van de bovenwoningen nog meer schade heeft geleden is niet gebleken. Het bedrag van € 112.000,= is ook erg hoog in verhouding tot het bedrag dat [appellante] aan [geïntimeerde] in totaal heeft betaald voor de verbouwing van de bovenwoningen, door het hof geschat op de helft van het voor het hele project betaalde, zijnde ongeveer € 580.000,=. Mede in acht genomen de wijze waarop partijen eerder zaken met elkaar hadden gedaan, is het hof van oordeel dat toewijzing van de boete van € 112.000,= tot een buitensporig resultaat leidt. De boete zal worden gematigd met 50% tot € 56.000,=

Vertragingsboete [straatnaam 1]

De rechtbank heeft de vertragingsboete met betrekking tot dit project afgewezen op grond van de overweging dat [geïntimeerde] in november 2018 haar werkzaamheden daaraan op goede gronden heeft opgeschort.

[appellante] voert aan dat de rechtbank aldus heeft miskend dat de overeengekomen opleveringstermijn ten tijde van de opschorting al enige maanden was overschreden. [appellante] maakt aanspraak op een bedrag van € 25.500,=, dat betrekking heeft op de vertraging tussen 16 juli 2018 en 21 november 2018.

In haar reactie op de grief heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de vertraging van dit bouwproject is veroorzaakt door tegenwerking van de bewoner van de eerste verdieping en een tijdens het werk doorgevoerde wijziging. Ook heeft zij zich beroepen op opschorting in verband met achterstallige betalingen en de herhaalde weigering van [appellante] om werkbonnen af te geven. Deze argumenten slagen niet. Dat de vertragingsoorzaken niet aan haar kunnen worden toegerekend is door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd. Het enkele feit dat meerwerk is verricht is daartoe niet voldoende; anders dan bij het project [straatnaam 2] is het meerwerk hier niet van aanzienlijke omvang. Ook het beroep op opschorting in verband met de werkbonnen wordt verworpen, omdat [geïntimeerde] ook niet ter zitting heeft kunnen uitleggen welke werkbonnen ten tijde van de opschorting ontbraken. Het beroep op opschorting in verband met achterstallige betalingen slaagt evenmin, omdat pas vanaf 1 november 2018 een aantal facturen onbetaald bleef en [geïntimeerde] toen zelf al in verzuim verkeerde. Deze boete is dus in beginsel toewijsbaar.

[geïntimeerde] heeft ook met betrekking tot deze boete een beroep op matiging gedaan. Zij heeft zich daarvoor dezelfde argumenten aangevoerd als met betrekking tot het project aan de [straatnaam 2] .

[appellante] heeft gesteld dat zij met betrekking tot dit project € 12.000 huurdervingsschade heeft geleden. Het hof acht dit aannemelijk. Gegeven de omvang van die schade, de absolute omvang van de boete voor dit project en het feit dat [geïntimeerde] ten tijde van het verstrijken van de contractuele opleveringstermijn van dit project reeds de hiervoor onder 3.12.4 genoemde e-mail van [appellante] had ontvangen, waaruit bleek dat het voortaan ‘menens’ was met de opleveringstermijnen, ziet het hof onvoldoende grond voor matiging van deze boete. Het totaalbedrag aan verbeurde boetes komt daarmee uit op € 81.500,-.

De ontbindingsschade

De rechtbank heeft de door [appellante] gevorderde ontbindingsschade afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat [geïntimeerde] de werkzaamheden op goede gronden heeft opgeschort, zodat [appellante] het stilleggen van de bouw op het project [straatnaam 1] niet ten grondslag mocht leggen aan haar ontbinding. Met de vijfde grief in principaal appel komt [appellante] hiertegen op. Zij betoogt dat de facturen waarvan ten tijde van de opschorting de betalingstermijn al was verstreken, konden worden verrekend met de verbeurde boetes, zodat zij niet in verzuim was met betaling. Ook betwist zij met de verstrekking van werkbonnen in verzuim te zijn geweest.

Hiervoor werd al overwogen dat het hof niet is gebleken dat [geïntimeerde] ten tijde van de opschorting werkbonnen miste. Ook kan nu worden vastgesteld dat het totaalbedrag van de op 21 november 2018 openstaande facturen lager is dan het boetebedrag dat het hof toewijsbaar acht. [appellante] was toen dus niet in verzuim, zodat [geïntimeerde] de werkzaamheden ten onrechte heeft gestaakt en [appellante] de overeenkomst op goede gronden heeft ontbonden.

Niettemin is dit onderdeel van de vordering van [appellante] niet toewijsbaar. In hoger beroep heeft [appellante] niet meer gerept van de in eerste aanleg nog door haar opgevoerde huurdervingsschade. Zij stelt nog slechts dat zij voor het afmaken van het project € 23.663,18 exclusief btw meer heeft moeten uitgeven dan zij met [geïntimeerde] was overeengekomen. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gemotiveerd betwist dat de opgevoerde kosten één-op-één zijn te relateren aan de werkzaamheden die ook haar waren opgedragen. Naar aanleiding van dit verweer heeft [appellante] facturen overgelegd, maar daaruit kan het hof niet afleiden dat [appellante] de door haar geleden schade heeft geleden. [appellante] heeft op dit punt onvoldoende invulling gegeven aan haar stelplicht. Deze grief faalt.

Slotsom en kosten

In het principale appel slagen grief 1, 2, en 3 en de vierde grief geheel of gedeeltelijk. In het incidentele appel slaagt grief 2. In plaats van de door de rechtbank in conventie toegewezen hoofdsom van € 84.874,04 is in hoger beroep toewijsbaar (€ 84.874,04 - € 16.897,69 - € 3.770 - € 9.317 + € 73.471,73 = € 128.361,08, met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de in het vonnis genoemde datum. De door de rechtbank toegewezen vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden aangepast aan de toewijsbare hoofdsom. Van het door [appellante] gevorderde is een bedrag van € 81.500,= toewijsbaar, met de wettelijke rente daarover vanaf het verval van iedere boetetermijn. Voor de overzichtelijkheid zal het bestreden vonnis in zijn geheel worden vernietigd. De gedingkosten in eerste aanleg in conventie en in reconventie worden gecompenseerd, omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. Hetzelfde geldt voor de kosten van het principale en incidentele hoger beroep.