Rb. 's-Gravenhage, 14-07-2004, nr. 02/3003

KPN en KPN Telecom zal veroordelen tot betaling aan Citibank van € 18.637.433,19 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat als de één

betaalt de ander van betaling zal zijn bevrijd;

KPN Mobile zal veroordelen tot betaling aan Citibank van € 131.616,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de

dag der algehele voldoening;

Citibank voert, samengevat, het volgende aan. Als pandhouder is Citibank bevoegd de verpande vorderingen, zoals voorkomend op de bij pleidooi in het geding gebrachte lijst, te innen en van KPN Telecom en KPN Mobile betaling te verlangen. KPN is voor de schuld van KPN Telecom uit hoofde van de door haar afgegeven verklaring als bedoeld in artikel 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk. De facturen zijn door KPN c.s. zonder protest behouden, sterker, KPN c.s. hebben de juistheid van de vorderingen bij meerdere gelegenheden erkend. KPN Telecom en KPN Mobile zijn met betaling van de facturen in verzuim omdat zij niet binnen de overeengekomen betalingstermijn voor betaling hebben zorggedragen, waardoor zij over de verschuldigde bedragen de wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf de vervaldata van de betreffende facturen. Voorts zijn KPN c.s. aansprakelijk voor de aanzienlijke buitengerechtelijke kosten die Citibank heeft moeten maken ad € 50.000,--. De grondslag van de vordering onder 4, die Citibank bij repliek heeft geformuleerd, zal hierna onder 3.27 worden weergegeven en besproken.

KPN c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

Beoordeling

De facturen, waarvan Citibank in dit geding als pandhouder betaling vordert, kunnen worden opgedeeld in drie categorieën, te weten:

Met betrekking tot de facturen van KQ Carrier aan KPN Mobile, totaal € 15.520,-bedragend, hebben KPN c.s. uitsluitend tegen de door Citibank bij pleidooi overgelegde factuur d.d. 5 juni 2002 met nummer 1/1/11754 ad € 2.380, - inhoudelijk stelling genomen, namelijk in de brief van 1 juli 2004, pagina 5. Aldaar wordt opgemerkt dat de factuur van 5 juni 2002 kennelijk in de plaats is gekomen van de factuur d.d. 5 mei 2002 met nummer 1/1/11677 met hetzelfde factuurbedrag. KPN c.s. vragen zich af wat de achtergrond daarvan is. Voor het overige betwisten KPN c.s. de factuur bij gebreke van een nadere toelichting. Aan deze betwisting gaat de rechtbank als niet voldoende onderbouwd voorbij. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat KPN c.s. in deze gehele procedure nimmer de verschuldigdheid van één van de andere facturen van KQ Carrier aan KPN Mobile, waaronder die van 5 mei 2002, gemotiveerd ter discussie hebben gesteld en deze facturen telkens dezelfde rechtsverhouding betreffen.

In de op het overzicht van Citibank vermelde facturen van KQ Carrier komt - naast de facturen van KQ Carrier aan KPN Mobile, die hiervoor zijn besproken - nog de factuur van € 80.121,51 aan 'KPN Broadcast' voor. Citibank heeft niet duidelijk gemaakt welke vennootschap 'KPN Broadcast' is. Blijkens de opbouw van haar vorderingen, in samenhang met het overzicht van de verpande facturen, gaat Citibank ervan uit dat dit niet KPN Mobile is. Maar verder duidelijkheid heeft Citibank niet verschaft, met name niet of 'KPN Broadcast' de handelsnaam is van één van de andere in deze procedure betrokken vennootschappen (KPN of KPN Telecom). De gedingstukken geven hierover evenmin uitsluitsel. Gelet op deze onduidelijkheid, kan de rechtbank geen andere conclusie bereiken dan dat er onvoldoende gegevens zijn om de onderhavige factuur als door één van de in deze procedure betrokken vennootschappen verschuldigd aan te merken. De vordering van Citibank zal derhalve voor zover deze de factuur van € 80.121,51 omvat, worden afgewezen.

Uit het bovenstaande volgt dat slechts de verschuldigdheid van de facturen van KQ Carrier door KPN Mobile tot het bedrag van € 15.520,-- vast staat.

De rechtbank zal € 15.520,-- te vermeerderen met rente als door KPN Mobile aan Citibank te voldoen toewijzen. Het door KPN c.s. gedane beroep op verrekening kan hieraan niet afdoen, nu KPN c.s. - temidden van de veelheid van tegenvorderingen die zij opvoeren en waarmee zij willen verrekenen - geen enkele tegenvordering hebben genoemd van KPN Mobile op KQ Carrier.

KPN c.s. hebben ten aanzien van de onderhavige facturen aangevoerd dat deze hun grondslag vinden in capaciteit die op het glasvezelkabelnet van KPNQwest in Duitsland is geleverd aan E-plus, op basis van een overeenkomst tussen KQ Germany en KPN Mobile (Holding) B.V., en niet op basis van een overeenkomst met KPN Mobile. KPN Mobile B.V. is in deze procedure geen partij is, zodat Citibank in zoverre in haar vordering niet ontvankelijk moet worden verklaard, aldus KPN c.s.

Citibank heeft dit verweer van KPN c.s. onweersproken gelaten, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Dit heeft als consequentie dat de vordering van Citibank voor zover die ertoe strekt KPN Mobile te veroordelen tot betaling van € 116.096,05, zal worden afgewezen, nu daarvoor geen grondslag bestaat.

Ten aanzien van de vordering van Citibank op KPN Telecom tot het totaalbedrag van € 18.637.433,19 wordt het volgende overwogen.

Het meest vergaande verweer van KPN c.s. luidt dat Citibank een beroep op verrekening tegen zich zal moeten laten gelden terzake van tegenvorderingen die voortvloeien uit de ontbinding en opzegging door (onder meer) KPN Telecom van de door haar met KQ Services gesloten IRU-overeenkomsten, na het faillissement van laatstgenoemde vennootschap.

Om redenen die hieronder nader zullen blijken, zal de rechtbank hieronder alleen hoeven in te gaan op het beroep op verrekening door KPN Telecom met de door haar gepretendeerde tegenvordering op KQ Services voortvloeiend uit de op 21 augustus 2002 uitgebrachte ontbindingsverklaring ten aanzien van de op 11 maart 2002 tussen haar en KQ Services gesloten IRU-overeenkomst (vermeld onder 1.10). Hierbij zal de rechtbank verder alleen acht slaan op de tegenvordering die KPN Telecom stelt te hebben op KQ Services tot terugbetaling van een deel van de door haar vooruitbetaalde vergoeding voor de levering van capaciteit op glasvezelkabelnet. Deze vergoeding bedroeg, als onder 1.4 overwogen, in totaal € 21.300.000,--.

Beroep op verrekening terzake de IRU-overeenkomst d. d. 11 maart 2002

KPN Telecom stelt dat, nu de IRU-overeenkomst per 21 augustus 2002 is ontbonden, nadat de curatoren op de voet van artikel 37 Faillissementswet ("Fw") gelegenheid is gegeven zich uit te laten of zij de IRU-overeenkomst gestand wilden doen en curatoren vervolgens niet van zich hebben laten horen, zij, gelet op het feit dat KQ Services de overeengekomen capaciteit op het glasvezelkabelnet gedurende slechts ten hoogste 5,5 maand van de overeengekomen gebruikstermijn van 25 jaren (300 maanden) heeft geleverd, recht heeft op restitutie van 234,5/300-ste deel van € 21.300.000,- (= € 16.649.498,--). Klaarblijkelijk is hier sprake van een kennelijke verschrijving. KPN Telecom bedoelt kennelijk dat zij 294,5/300-ste deel (300 minus 5,5 is immers 294,5 en niet 234,5) van de totale RU-vergoeding te veel heeft betaald. De tegenvordering, die KPN Telecom in verrekening heeft willen brengen, bedraagt dus 294,5/300 x € 21.300.000 = € 20.909.500,--.

Citibank heeft het beroep op verrekening door KPN c.s. (en dus ook het beroep op verrekening door KIN Telecom) met tegenvorderingen voortvloeiend uit de ontbinding van (een deel van de) IRU-overeenkomsten op de voet van artikel 37 Fw op meerdere gronden van de hand gewezen. De rechtbank overweegt het volgende.

Toepasselijk recht

Niet in geschil is dat de vraag of KPN Telecom gerechtigd was om de curatoren gestanddoening van de IRU-overeenkomst van 11 maart 2002 te vragen, door Nederlands recht wordt beheerst (EU insolventieverordening, artikel 4 lid 1). De omstandigheid dat het faillissement van KQ Services in Nederland is uitgesproken brengt verder mee dat het Nederlandse recht bepaalt onder welke voorwaarden een verrekening kan worden tegengeworpen (artikel 4 lid 2 sub d InsVo). Voorts is, naar evenmin in geschil is, in de onderhavige IRU-overeenkomst een rechtskeuze voor Nederlands recht gedaan, hetgeen meebrengt dat naar Nederlands recht beoordeeld zal worden of de ontbinding van de onderhavige IRU-overeenkomst tot restitutie van een deel van de vooruitbetaalde vergoeding voor het gebruik van de glasvezelkabel kan leiden.

Toepasselijkheid artikel 37/236 Fw

Artikel 37 Fw bevat een regeling voor het geval een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen.

De rechtbank is, anders dan Citibank, van oordeel dat KPN Telecom de bevoegdheid had de bewindvoerders/ curatoren van KQ Services op de voet van artikel 37 Fw om gestanddoening van de IRU-overeenkomst te vragen.

Niet ter discussie staat dat de IRU-overeenkomst een wederkerige overeenkomst is (zo al niet op grond van artikel 6:261 eerste lid, dan toch zeker wel op de voet van artikel 6:261 lid 2 BW). De IRU-overeenkomst gaf KPN Telecom het recht een bepaalde capaciteit op een bepaald kabelnetwerk te gebruiken voor de duur van in beginsel 25 jaren. De verplichtingen die partijen in deze overeenkomst op zich hebben genomen zijn, op grond van hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen en van elkaar mochten verwachten, als duurverbintenissen te beschouwen. Ingevolge de overeenkomst dient KQ Services er immers voor zorg te dragen dat KPN Telecom de overeengekomen hoeveelheid capaciteit op de kabel gedurende de looptijd van de overeenkomst daadwerkelijk zal kunnen gebruiken. Daartegenover heeft KPN Telecom zich verplicht een eenmalige vergoeding, aangeduid als koopprijs, te betalen alsmede, gedurende de looptijd van het contract, de zogenaamde "O&M payments" (betalingen voor onderhoud). De betalingen voor onderhoud kunnen niet los worden gezien van het gebruiksrecht dat KPN Telecom op grond van de overeenkomst heeft verkregen. Dit wordt onder meer bevestigd door het feit dat de IRU-overeenkomst in "schedule 2" bij de overeenkomst, dat de levering door KQ Services van de kabelcapaciteit regelt, voorziet in crediteringen als de overeengekomen capaciteit niet of niet volledig door KQ Services wordt geleverd waarbij deze crediteringen worden uitgedrukt in een percentage, oplopend tot 100%, van de door KPN Telecom te betalen "O&M payments". Voor de vraag of ten tijde van de faillietverklaring van KQ Services sprake was van een wederkerige overeenkomst die, als in artikel 37 Fw bedoeld, nog door geen van beide partijen geheel was nagekomen, is, gelet hierop, geen van belang zijnde betekenis toe te kennen aan het feit dat KPN Telecom bij het sluiten van het contract reeds een eenmalige betaling, als koopprijs, voor de verkrijging van het recht op gebruik van de betreffende kabelcapaciteit heeft gedaan. De betaling van een eenmalige geldsom als koopprijs heeft, zoals door Citibank is toegelicht, overigens kennelijk een fiscale en/of jaarrekeningtechnische reden, die voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een overeenkomst die op het moment van faillietverklaring van KQ Services nog door geen van de partijen volledig is nagekomen, niet relevant te achten is. Ook de bepaling in de IRU-overeenkomst dat KPN Telecom de koopprijs in beginsel door een "non-refundable instalment by banker's draft" diende te voldoen, is hier niet terzake doende, nu de wijze van betaling niets zegt over het karakter van de betaling zelf, bezien tegen de achtergrond van de overige bepalingen en verplichtingen in de overeenkomst.

Nu vaststaat dat de termijn waarvoor de IRU-overeenkomst was aangegaan, ten tijde van het faillissement van KQ Services nog niet was voltooid, volgt hieruit dat de artikelen 37 en 236 Fw van toepassing waren en de invloed van het faillissement door die artikelen wordt bepaald.

Tegenvordering van KPN Telecom op grond van ongedaanmaking

Het gegeven dat bewindvoerders/curatoren van KQ Services, na de sommatie van KPN Telecom, niet hebben verklaard de overeenkomsten gestand te doen, constitueerde voor KPN Telecom de bevoegdheid zich op een toerekenbare tekortkoming te beroepen (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3,5, en 6), blz. 389). Op basis hiervan kon KPN Telecom kiezen tussen ontbinding, gegrond op artikel 6:265 BW, of vervangende schadevergoeding. KPN Telecom heeft blijkens haar verklaring van 21 augustus 2002 voor ontbinding gekozen.

Ontbinding brengt mee dat partijen jegens elkaar bevrijd zijn. Er ontstaan, voor zover verbintenissen zijn nagekomen, voor partijen verbintenissen tot ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties (artikel 6:271 BW). Op 21 augustus 2002 ontstond derhalve de verplichting van curatoren het door KPN Telecom vooruitbetaalde bedrag voor het gebruik van de capaciteit op de kabel terug te betalen. Met KPN Telecom is de rechtbank van oordeel dat het door haar gemaakte gebruik van die capaciteit, die eveneens in beginsel ongedaan moet worden gemaakt, te waarderen is op een vergoeding die overeenkomt met een met de duur van het gebruik van het kabelnet evenredig deel van het door haar vooruitbetaalde bedrag. Een en ander resulteert voor KPN Telecom in een aanspraak op vergoeding door curatoren van 294,5/300-ste deel van het door haar betaalde bedrag van € 21.300.000,--, is: € 20.909.500,--.

Verrekening

De volgende vraag die beantwoord moet worden, is of KPN Telecom zich op verrekening met haar tegenvordering van € 20.909.500,-- kan beroepen. De rechtbank beantwoordt die vraag, anders dan Citibank, bevestigend.

Tijdens faillissement bepaalt in beginsel artikel 53 Fw de mogelijkheden van verrekening. De rechtbank stelt vast dat Citibank niet heeft weersproken dat in de onderhavige IRU-overeenkomst van 11 maart 2002 geen contractueel verrekeningsverbod is opgenomen (in artikel 2.8 van de overeenkomst kan een artikel 53 Fw opzijzettend verrekeningsverbod ook niet worden gelezen).

Uit artikel 53 Fw vloeit voort dat KPN Telecom haar schuld (de niet betaalde facturen, die zij overigens deels heeft betwist) met haar vordering (de ongedaanmakingsverbintenis van KQ Service) kan verrekenen indien beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen voor de faillietverklaring met KQ Services verricht. De facturen waarvan Citibank als pandhouder thans betaling vordert, dateren van vóór de faillietverklaring van KQ Services, maar de ongedaanmakingsverbintenis is eerst daarna ontstaan. Aan verrekening staat dat echter niet in de weg, nu de vordering van KPN Telecom voortvloeit uit (de ontbinding van) de vóór de faillietverklaring van KQ Services totstandgekomen IRU-overeenkomst. Er is geen connexiteit vereist tussen de vordering en de schuld die in verrekening wordt gebracht. Voor een beroep op verrekening is voldoende dat de vordering die eerst tijdens het faillissement ontstaat, uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring totstandgekomen rechtsbetrekking voortvloeit en dat die vordering meer dan slechts enig (toevallig) verband houdt met deze rechtsbetrekking. Dat nu is het geval.

Het betoog van Citibank dat na de mededeling van de verpanding geen beroep op verrekening mogelijk is, nu KPN Telecom op dat moment geen voor verrekening vatbare vordering op KQ Services had, althans deze tegenvordering niet voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vordering (artikel 6:130 BW), treft, gelet op het voorgaande, geen doel. Artikel 53 Fw bepaalt de mogelijkheden van verrekening in faillissement en trekt de grenzen daarvan, zoals hiervoor aangegeven, ruimer.

Ook het feit dat KPN Telecom een vordering heeft op KQ Services, althans de boedel, terwijl zij een schuld heeft aan de Citibank als inningsbevoegde pandhoudster, staat aan de in artikel 53 Fw geregelde verrekeningsbevoegdheid niet in de weg (Rb. Zutphen 7 juni 2001, NJkort 2001, 56 en HR 11 juli 2003, NJ 2003, 539).

Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat KPN Telecom aan KQ Services, zoals Citibank stelt, in totaal € 18.637.433,19 met rente verschuldigd is, kon KPN Telecom deze schuld verrekenen met haar vordering van € 20.909.500,-- uit hoofde van ongedaanmaking van de door haar verrichte prestaties. De tegenvordering van KPN Telecom overstijgt deze schuld, ook indien deze wordt vermeerderd met wettelijke rente, die te berekenen valt tot het moment waarop kon worden verrekend, dus 21 augustus 2002. De verrekening heeft dan ook tot gevolg dat de schuld teniet is gegaan.

De vordering van Citibank tegen KPN Telecom zal daarom worden afgewezen. Ditzelfde lot treft de (op artikel 2:403 BW gebaseerde) vordering onder 1 jegens KPN, nu die vordering op het welslagen van de vordering jegens KPN Telecom gebaseerd is.

De vordering van Citibank onder 4

Citibank voert ter onderbouwing van haar vordering sub 4 het volgende aan. Tussen KPNQwest N.V. en KPN hebben regelmatig zogenoemde "netting" bijeenkomsten plaatsvonden. Die bijeenkomsten werden gebruikt om de vorderingen en schulden van verschillende KPN vennootschappen op respectievelijk aan verschillende KPNQwest vennootschappen, met elkaar te verrekenen. Daarbij zijn door KPN, doordat zij dreigde niets op haar schulden te betalen, belangrijke concessies van KPNQwest N.V. afgedwongen. KPN misbruikte in die bijeenkomsten haar macht door acceptatie van door haar verzonden maar door KPNQwest N.V. betwiste facturen af te dwingen en door te verlangen dat kruislingse verrekening ("netting") zou plaatsvinden. Op basis van de door Citibank van functionarissen van KPNQwest N.V. verkregen informatie moet er van worden uitgegaan dat haar rechten onrechtmatig, immers paulianeus en vernietigbaar zijn verkort door het maken van dergelijke netting afspraken en verleende kortingen. Bij pleidooi heeft Citibank een aantal bijkomende verwijten aan het adres van KPN geformuleerd.

De rechtbank overweegt het volgende. In hoeverre Citibank (als pandhouder) op onrechtmatige wijze door KPN in haar verhaalsmogelijkheden door de gestelde "netting" bijeenkomsten is benadeeld, kan niet worden vastgesteld, zonder dat daarbij wordt aangegeven wanneer die "netting" bijeenkomsten hebben plaatsgevonden en tot welke afspraken die bijeenkomsten hebben geleid. Citibank blijft daarover op ontoelaatbare wijze in het vage. Voor zover zij refereert aan de door KPN c.s. genoemde bijeenkomsten tussen KPN en KPNQwest in de maanden april en mei 2002 gevoerde onderhandelingen, gaat Citibank niet in op de stelling van KPN dat deze onderhandelingen nu juist niet tot overeenstemming hebben geleid. Citibank spreekt verder slechts in het algemeen over `verrekeningen' en `kortingen' die KPNQwest N.V. aan KPN zou hebben verleend, maar waaruit die verrekeningen en kortingen hebben bestaan heeft Citibank niet aangegeven. Voor zover Citibank doelt op "netting" bijeenkomsten in de periode voorafgaande aan de verpanding van vorderingen door KPNQwest N.V. en haar dochtervennootschappen aan Citibank, moet Citibank worden voorgehouden dat het enkele gegeven dat KPN KPNQwest en haar dochtervennootschappen in die periode ertoe heeft bewogen kortingen te verlenen en in te stemmen met verrekeningen, nog niet meebrengt dat KPN of KPN Telecom jegens Citibank of de banken die zij vertegenwoordigt, dus tegenover schuldeisers die zich over de vermogenspositie van hun debiteur KPNQwest een oordeel hebben kunnen vormen, onrechtmatig of paulianeus hebben gehandeld. De verder, bij pleidooi, door Citibank ter onderbouwing van haar vordering geponeerde stellingen suggereren dat KPN, nadat de banken en Citibank in beeld waren gekomen, welbewust op het faillissement van het KPNQwest concern heeft aangekoerst, wetend dat zij als schuldeiser zich ten detrimente van de banken op de door haar in het verleden verrichte betalingen zou kunnen verhalen door middel van verrekening. Het stuk waarop Citibank zich beroept (productie 20 bij dupliek) biedt voor die stelling echter geen aanknopingspunten. Daaruit valt slechts af te leiden dat KPN in maart 2002 alleen tot betaling voor IRU's wenste over te gaan als Qwest als meerderheidsaandeelhouder voor deze betaling ook geld aan KPNQwest heeft overgemaakt. Vervolgens heeft een betaling, te weten die van € 35 miljoen in maart 2002, door KPN plaatsgevonden. Het gegeven dat KPN c.s. zich terzake op verrekening kunnen beroepen en dit ten nadele van Citibank als pandhouder uitpakt, is echter onvoldoende om KPN c.s. onrechtmatig handelen aan te wrijven.

Er bestaat dan ook onvoldoende grond om de gevorderde verklaring voor recht uit te spreken. Die vordering zal de rechtbank dan ook afwijzen.