RvS, 17-09-2014, nr. 201303391/1/A2

201303391/1/A2.

Datum uitspraak: 17 september 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellanten], (hierna gezamenlijk en in enkelvoud: [appellant]), gevestigd te [plaats],

tegen de tussenuitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 14 september 2012 en de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 28 februari 2013 in zaak nr. 11/3430 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant.

Procesverloop

Bij besluit van 5 januari 2011 heeft het college een verzoek van [appellant] om toekenning van nadeelcompensatie op grond van de Regeling nadeelcompensatie Infrastructurele Voorzieningen Noord-Brabant 2006 (de Regeling) afgewezen.

Bij besluit van 1 september 2011 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij tussenuitspraak van 14 september 2012 heeft de rechtbank het college in de gelegenheid gesteld om het in deze tussenuitspraak geconstateerde gebrek te herstellen. Deze tussenuitspraak is aangehecht.

Bij uitspraak van 28 februari 2013 heeft de rechtbank het door [appellant] tegen het besluit van 1 september 2011 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 februari 2014, waar [appellant], vertegenwoordigd door [gemachtigde] en mr. G.R.A.G. Goorts, advocaat te Deurne, en het college, vertegenwoordigd door mr. T.B.A. Peelen en R. Arnold, vergezeld door P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), zijn verschenen.

Na het sluiten van het onderzoek ter zitting, heeft de Afdeling het onderzoek heropend.

Er zijn nog stukken ontvangen van onderscheidenlijk [appellant] en het college. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

Met toestemming van partijen is afgezien van een verdere behandeling van de zaak ter zitting en is het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1. een van de appellanten] beheert en bestuurt andere vennootschappen en ondernemingen, waaronder het [loonbedrijf], [Containerverhuur] en [B.V.]. Het loonbedrijf exploiteert een agrarisch loonwerkbedrijf en houdt zich onder meer bezig met handel in mest en fourage en met het verzorgen van transporten voor, onder meer, [B.V.] en [Containerverhuur]. [Containerverhuur] verhuurt en transporteert containers en [B.V.] richt zich op mestverwerking. De maatschap [appellant] exploiteert een zeugenbedrijf.

2. [ appellant] is gevestigd aan de [locatie] te [plaats]. Van 6 juni 2009 tot en met 3 augustus 2009 is de doorgang via de westelijke zijde van de Dijkstraat afgesloten geweest voor doorgaand verkeer als gevolg van het bouwen van een vaste oeververbinding ter hoogte van sluis 10 waardoor de verbinding over de Zuid-Willemsvaart tussen de kernen Lierop en Asten wordt gewaarborgd. Gedurende deze periode heeft [appellant] gebruik moeten maken van omrijroutes, waarbij in de richting van Helmond 9 kilometer omgereden moest worden, in de richting van Someren 4 kilometer en voor het bereiken van rijksweg A67 9 kilometer. [appellant] stelt dat het loonbedrijf, [Containerverhuur] en [B.V.] daardoor extra loon- en vervoerskosten hebben moeten maken.

3. In de tussenuitspraak van 14 september 2012 heeft de rechtbank een gebrek in het besluit van 1 september 2011 geconstateerd. Het college had aan dat besluit niet het advies van de SAOZ van november 2010 ten grondslag mogen leggen. In dat advies zijn ten onrechte niet de door [appellant] overgelegde berekening en gegevens betrokken bij de vraag of [appellant] schade heeft geleden als gevolg van de tijdelijke wegafsluiting. Daarnaast had de SAOZ expliciet moeten aangeven op welke punten [appellant] onvoldoende heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden. Ook had de SAOZ [appellant] in de gelegenheid moeten stellen aanvullend bewijs te leveren.

4. Het college is in de gelegenheid gesteld dat gebrek te herstellen en heeft de SAOZ om nader advies gevraagd. In het advies van 20 november 2012 komt de SAOZ tot de conclusie dat [appellant] niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast om aan te tonen dat zij schade heeft geleden.

Bij brief van 5 december 2012 heeft het college onder verwijzing naar het advies een aanvullende motivering gegeven voor het besluit van 1 september 2011 en de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie gehandhaafd.

5. In de einduitspraak heeft de rechtbank overwogen dat het college het door haar geconstateerde gebrek heeft hersteld en dat dit aanleiding is om, na gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het besluit van 1 september 2011, de rechtsgevolgen van dat besluit in stand te laten.

Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de SAOZ in het nadere advies alsnog de door [appellant] overgelegde stukken heeft beoordeeld. In het advies is uiteengezet dat de facturen, afschriften van rittenadministraties en diverse grootboekingen niet nader zijn geduid en dat de informatie die uit deze gegevens kan worden afgeleid niet herkenbaar is in de berekening die door [appellant] ten grondslag is gelegd aan het verzoek om nadeelcompensatie. De overgelegde gegevens tonen aan dat bepaalde werkzaamheden en handelingen zijn verricht, maar tonen niet de aard en omvang van de schade aan. Uit de stukken valt evenmin op te maken of rekening is gehouden met de omstandigheid dat [appellant] niet voor alle ritten als gevolg van de afsluiting diende om te rijden. Ten aanzien van de op 22 oktober 2012 en 12 november 2012 overgelegde prijslijsten is in het advies gesteld dat deze lijsten uitsluitend inzicht bieden in de prijzen die [appellant] hanteert voor de door haar te verrichten werkzaamheden. De lijsten bieden geen inzicht in de aard en omvang van de schade. Hetzelfde geldt voor een door [B.V.] op 15 januari 2009 gesloten overeenkomst en de overige, door het loonbedrijf en [Containerverhuur] overgelegde stukken van december 2008. Evenmin valt uit de jaarrekeningen van het loonbedrijf op te maken dat het loonbedrijf als gevolg van de afsluiting aantoonbaar nadeel heeft geleden. Ten aanzien van [Containerverhuur] en [B.V.] is in het advies uiteengezet dat tegenover de kostenstijgingen in juli en augustus 2009 zeer grote stijgingen in de omzet staan en dat evenmin duidelijk is welk deel van de stijging van de kosten het gevolg is van de afsluiting. De slotsom is dat [appellant] niet of niet in voldoende mate de door haar gestelde schade heeft aangetoond.

6. [ appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat zij heeft voldaan aan de op de haar rustende bewijslast. Het college heeft de handhaving van de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie niet mogen baseren op het advies van de SAOZ van 20 november 2012.

Daartoe stelt zij dat herhaaldelijk aan de SAOZ is medegedeeld dat de jaarrekeningen niet bruikbaar zijn voor het vaststellen van de schade. Ten aanzien van [Containerverhuur] en [B.V.] is van belang dat 2008 als een opstartjaar aangemerkt moet worden. Ten aanzien van het loonbedrijf is van belang dat de activiteiten van [Containerverhuur] en [B.V.] nauw verweven zijn met die van het loonbedrijf. Daarnaast staat vast dat [appellant] schade heeft geleden. Van 6 juni tot en met 3 augustus 2009 moest gebruik worden gemaakt van omrijdroutes. In de richting van Helmond moest 9 kilometer omgereden worden, in de richting van Someren 4 kilometer en voor het bereiken van rijksweg A67 9 kilometer. Tijdens de periode van afsluiting zijn rittenstaten en transportbewegingen bijgehouden. Indien daaruit de gestelde schade niet zou zijn op te maken, had de SAOZ op concrete punten navraag moeten doen. In zoverre heeft de rechtbank miskend dat het college niet aan de in de tussenuitspraak gegeven opdracht heeft voldaan, nu het op de weg lag van de SAOZ aan te tonen op welke punten meer informatie verstrekt zou moeten. Volgens [appellant] is de door haar aangedragen informatie toereikend om de omvang van de door haar gestelde schade te berekenen. Daartoe wijst zij op de brief van 9 mei 2013 van het taxatie & adviesbureau Eijkemans, waarin op basis van die informatie de schade is vastgesteld op € 33.810,00.

7. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting staat vast dat het loonbedrijf in de periode van 6 juni 2009 tot en met 3 augustus 2009 heeft moeten omrijden en dat de kosten daarvan € 33.810,00 bedragen. Partijen zijn primair verdeeld over de vraag of het loonbedrijf deze kosten al dan niet heeft doorberekend - en of de kosten in zoverre al dan niet als schade zijn aan te merken - en over de bewijslast en bewijsstukken dienaangaande.

8. Bij brief van 12 februari 2014 heeft de Afdeling in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil het college bij brief van 12 februari 2014 in de gelegenheid gesteld te reageren op de vraag of de gestelde schade al dan niet tot het normale ondernemersrisico behoort.

9. Het college heeft bij brief van 17 maart 2014 die vraag bevestigend beantwoord en daartoe verwezen naar het advies van de SAOZ van 11 maart 2014.

10. Indien uit een advies van een door een bestuursorgaan benoemde deskundige op objectieve en onpartijdige wijze blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, mag dat bestuursorgaan volgens vaste jurisprudentie bij het nemen van een besluit op een aanvraag om nadeelcompensatie van dat advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan naar voren zijn gebracht.

11. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling behoort tijdelijke schade ten gevolge van infrastructurele maatregelen zoals thans aan de orde, in beginsel tot het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico. Daarbij zijn factoren als de duur van de werkzaamheden, het al dan niet volledig onbereikbaar zijn van belang, alsmede met welke frequentie dergelijk onderhoud gepleegd wordt en de aard en omvang van de schade veroorzaakt door die werkzaamheden.

In het advies van de SAOZ is gesteld dat de tijdelijke afsluiting van de doorgang van de westelijke zijde van de Dijkstraat in de periode van 6 juni 2009 tot en met 3 augustus 2009 als een normale maatschappelijke ontwikkeling moet worden aangemerkt. De afsluiting heeft twee maanden geduurd, de bedrijven waren tijdens deze periode niet onbereikbaar en de omleidingsroutes hadden zowel in tijd als in afstand voor bedrijven die deels een regionaal, deels een nationaal en deels een internationaal bereik hebben, geen onevenredig karakter. Nu de omrijdkosten van € 33.810,00 gelijk staan aan 2,5% van de in 2009 toerekenbare kosten van de bedrijven (de kostprijs omzet, de autokosten, machinekosten en lonen/uitzendkrachten/zzp), kunnen de omrijdkosten niet aangemerkt worden als een nadeel dat buiten het normaal ondernemersrisico van [appellant] valt.

12. Anders dan [appellant] betoogt, mocht het college zich baseren op het advies van de SAOZ en hoefde het niet zelf in eerste instantie een oordeel te geven over de vergoedbaarheid van de gestelde schade. Verwezen wordt naar hetgeen onder 10. is overwogen. Ook het betoog dat het college ten onrechte geen vaste drempel of korting hanteert voor de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico, treft dit geen doel. Alhoewel het bestuursorgaan vanuit het oogpunt van uniformiteit en rechtszekerheid een vaste drempel en/of korting kan hanteren, is in de jurisprudentie het systeem waarbij niet expliciet een percentuele ondergrens wordt gehanteerd, maar de gestelde schade wordt afgezet tegen de gemiddelde jaarlijkse kosten ten behoeve van het oordeel of de schade al dan niet als relatief gering kan worden beschouwd, geaccepteerd. Vergelijk de uitspraak van 21 juni 2006 in zaak nr. 200508280/1; www.raadvanstate.nl. Nu in dit geval het college de omvang van de gestelde schade als relatief gering heeft kunnen aanmerken, is het college verder niet genoodzaakt zich in dit geval uit te laten over de hoogte van een drempel en komt het aan de toepassing van een korting niet toe. Voor zover [appellant] betoogt dat het college gehouden was de omrijdkosten met toepassing van een korting te vergoeden en daartoe heeft gewezen op de uitspraak van 5 juni 2013 in zaak nr. 201205690/1/T1/A2, treft dit evenmin doel. Anders dan in de uitspraak van 5 juni 2013 gaat het in dit geval om naar aard en wijze van uitvoering reguliere infrastructurele werkzaamheden, die als een normale maatschappelijke ontwikkeling kunnen worden aangemerkt. Hier doet zich niet de situatie voor dat [appellant] is geconfronteerd met een plotselinge, volledige afsluiting. Dat de werkzaamheden volgens [appellant] op een voor haar minder nadelige wijze uitgevoerd hadden kunnen worden, is, wat daar ook van zij, onvoldoende voor het oordeel dat de werkzaamheden niet als een normale maatschappelijke ontwikkeling kunnen worden aangemerkt.

13. [ appellant] betoogt voorts dat het college in navolging van het advies van de SAOZ een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd door de omrijdkosten af te zetten tegen de toerekenbare kosten van de bedrijven over 2009 en niet tegen de nettoresultaten na belastingen over 2009. Nu het gaat om opstartende bedrijven en kleine marges in het loonwerk was de winst in 2009 zeer bescheiden en zijn de omrijdkosten in verhouding daartoe aanzienlijk. In dit verband wijst hij op de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2012 in zaak nr. 201112232/1/T1/A2 (www.raadvanstate.nl), waaruit volgens haar volgt dat gedifferentieerd moet worden naar branche, waarbij onder meer de kostenstructuur en de verhouding tussen kosten en omzet aan de orde komt.

13.1. Er is geen grond voor het oordeel dat het college in navolging van het advies een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd door de omrijdkosten af te zetten tegen de toerekenbare kosten over 2009. Het nettoresultaat na belastingen wordt door meer factoren beïnvloed dan de gevolgen van de werkzaamheden en is niet zonder meer representatief voor de door die werkzaamheden veroorzaakte schade. Anders dan [appellant] betoogt, is de uitspraak van 5 december 2012 in dit geval niet relevant, nu het college niet op voorhand een drempel van 15% heeft gehanteerd. Daarbij komt dat [appellant] evenmin de ernst van de als gevolg van de werkzaamheden opgetreden kostenstijging ten opzichte van de toerekenbare kosten over 2009 heeft aangetoond. Het enkele feit dat [appellant] een beginnende onderneming was betekent niet dat het college de extra kosten niet tot het normaal maatschappelijk risico heeft mogen rekenen.

14. De slotsom is dat het college zich in navolging van het advies van de SAOZ terecht op het standpunt heeft gesteld dat de gestelde schade binnen het normaal ondernemersrisico valt van [appellant].

15. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraken dienen te worden bevestigd.

16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraken.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. G. Snijders, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier.

w.g. Van Altena w.g. Planken

Voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 17 september 2014

299.