Rb. Rotterdam, 21-11-2019, nr. ROT 18/6419, 18/6420 en 18/6421

Redengevend voor de sluiting door verweerder van [naam supermarkt] voor de duur van drie maanden is de aanwezigheid aldaar van vuurwapens en grote hoeveelheden contant geld. De aanwezigheid van een vuurwapen is een strafbaar feit en daarmee is volgens verweerder de openbare orde per definitie aangetast en de aanwezigheid van grote hoeveelheden contant geld vergroot het risico op ripdeals en overvallen. Dit klemt te meer nu eiser naar eigen zeggen meerdere keren is overvallen, waaronder twee keer in [naam supermarkt] . Verweerder heeft sluiting voor de duur van drie maanden noodzakelijk geacht om de openbare orde te herstellen en om herhaling te voorkomen. Beoogd is om de bekendheid van het pand als locatie waar vuurwapens en munitie aanwezig zijn teniet te doen.

Verweerder heeft overwogen dat eiser als exploitant verantwoordelijk is voor de supermarkt en de vuurwapens en het geld daar heeft bewaard, zodat de aanwezigheid daarvan in de supermarkt hem is aan te rekenen. Voor wat betreft de duur van de sluiting heeft verweerder aansluiting gezocht bij het handhavingsarrangement van de Horecanota Rotterdam

2017-2021 (Horecanota). Verweerder heeft het belang van bescherming van de openbare orde laten prevaleren boven de (financiële) belangen van eiser en zijn personeel bij het openblijven van [naam supermarkt] . Daarbij is in aanmerking genomen de ligging van het pand in de wijk Delfshaven, een wijk die is aangewezen als veiligheidsrisicogebied, waar de openbare orde is aangetast en het woon- en leefklimaat onder druk staan door de vele geweldsincidenten zoals onder andere schietpartijen. Ook heeft een rol gespeeld dat er de afgelopen 20 jaar in de directe omgeving veel interventies hebben plaatsgevonden om de criminaliteit en overlast te verminderen en het woon- en leefklimaat te verbeteren.

Eiser voert in beroep - kort gezegd - aan dat verweerder ten onrechte artikel 2:35, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012 (APV) aan de sluiting ten grondslag heeft gelegd. Deze bepaling is volgens eiser alleen van toepassing in geval van een dreigende aantasting van de openbare orde en daarvan was geen sprake op het moment van het nemen van primair besluit 1, enkele maanden na de doorzoeking. Op dat moment waren er geen vuurwapens of grote bedragen contant geld meer aanwezig in [naam supermarkt] en er hadden zich tussen het moment van de doorzoeking en het nemen van primair besluit 1 geen incidenten meer voorgedaan. Verder stelt eiser dat het niet verboden is om contanten voorhanden te hebben, dat hij niet wordt vervolgd voor witwassen en dat er ook voor het overige geen aanwijzingen zijn dat de eerdere overvallen in verband staan met deze contanten. De contanten werden niet bewaard in de kassa - waarop de overvallers het hadden gemunt - en het meewegen van de aanwezigheid van deze contanten is dan ook onjuist gelet op de aard en impact van de sluiting. Ook stelt eiser dat bij de sluiting sprake is van een punitieve sanctie waardoor er strijd is met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Op grond van artikel 2:35, eerste lid, van de APV kan verweerder de sluiting van een voor het publiek openstaand gebouw bevelen indien dit naar zijn oordeel in het belang van de openbare orde of ter voorkoming of beperking van overlast of nadelige beïnvloeding van het woon- of leefklimaat is vereist. Deze bevoegdheid is discretionair van aard. Dat betekent dat de rechtbank het bestreden besluit terughoudend toetst.

De beroepsgrond dat verweerder door de sluiting te baseren op artikel 2:35, eerste lid, van de APV, een onjuiste grondslag zou hebben gekozen, slaagt niet. In de door eiser aangehaalde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 15 november 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3148) is overwogen dat de regeling van artikel 2:35 van de APV gelet op de tekst en toelichting niet ziet op de bevoegdheid tot ingrijpen bij acute en concrete dreiging voor de openbare veiligheid en gezondheid waarbij onverwijld ingrijpen geboden is, maar op de bevoegdheid tot ingrijpen ingeval de dreiging niet acuut is, en overlast, verstoring van de openbare orde of aantasting van woon- en leefklimaat dreigt.

Verweerder heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de aanwezigheid van vuurwapens een bedreiging vormt voor de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Aanwezigheid van vuurwapens leidt tot (gevoelens van) onveiligheid bij de omwonenden en de aanwezigheid van grote hoeveelheden contant geld vergroot het risico op ripdeals en overvallen. Het feit dat de wapens, munitie en het contante geld op het moment van de sluiting niet meer in het pand aanwezig waren, betekent niet dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de dreiging voor de openbare orde en het woon- en leefklimaat niet was opgeheven, onder meer vanwege de bekendheid van het pand als locatie waar vuurwapens en munitie aanwezig waren. Eisers verklaring hoe hij aan de vuurwapens en het geld is gekomen zijn in dat verband niet relevant, net zo min als het feit dat eiser naar eigen zeggen ten tijde van het nemen van primair besluit 1 nog geen strafblad had. Eiser is verantwoordelijk voor wat er in zijn pand gebeurt. Verweerder heeft bij de door hem gemaakte belangenafweging het belang bij bescherming van de openbare orde en het woon- en leefklimaat zwaarder mogen laten wegen dan de persoonlijke belangen van eiser bij het openblijven van het pand. Daarbij heeft verweerder terecht meegewogen dat het pand gelegen is in een veiligheidsrisicogebied, waar het woon- en leefklimaat al onder druk staat.

Ten aanzien van de duur van de sluiting heeft verweerder een periode van drie maanden nodig kunnen achten om de openbare orde te herstellen en om herhaling te voorkomen. Verweerder heeft hiervoor aansluiting kunnen zoeken bij het handhavingsarrangement van de Horecanota. Bij strafbare feiten in of vanuit de openbare inrichting, waaronder de aanwezigheid van vuurwapens, wordt de inrichting bij een eerste constatering drie maanden gesloten.

De beroepsgrond dat de sluiting in strijd is met artikel 6, tweede lid, van het EVRM slaagt evenmin. Doel van de sluiting door verweerder is herstel van de openbare orde en het voorkomen van herhaling. Volgens vaste rechtspraak is in dit geval sprake van een maatregel gericht op herstel en niet op bestraffing. Dat eiser de maatregel als straf ervaart aangezien er na jaren een einde is gekomen aan de exploitatie van zijn ondernemingen, maakt dit niet anders.

Hieruit volgt dat eisers beroep tegen de sluiting van het pand [adres supermarkt] ongegrond is.

Intrekking van de exploitatievergunning en van de DHW-vergunningen (ROT 18/6420)

Verweerder heeft aan het besluit tot intrekking van de exploitatievergunning van [naam horecagelegenheid] en aan de intrekking van de DHW-vergunningen van [naam horecagelegenheid] en [naam winkel ] ten grondslag gelegd dat het aantreffen van (vuur)wapens en grote sommen contant geld in de supermarkt, mede in aanmerking genomen dat de supermarkt al twee keer is overvallen, maakt dat eiser van slecht levensgedrag is. Ook heeft verweerder de onderbouwing van de sluiting ten grondslag gelegd aan de intrekking van deze vergunningen.

Eiser stelt dat intrekking van de vergunningen in strijd is met Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (Dienstenrichtlijn). De activiteiten van eiser vallen onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn en de artikelen 9 en 10 zijn van toepassing op de intrekking. Op grond van artikel 10, eerste en tweede lid, onder d, e en f, van de Dienstenrichtlijn, mag de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid in het kader van vergunningstelsels niet willekeurig geschieden en daarom dienen de aan vergunningen verbonden voorwaarden duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar kenbaar te zijn gemaakt en daarvan is geen sprake. De term ‘slecht levensgedrag’ is volgens eiser onvoldoende duidelijk.

Eiser voert verder aan dat het niet verboden is om contanten voorhanden te hebben en dat hij niet vervolgd is voor witwassen. Ook zijn er geen aanwijzingen dat de eerdere overvallen in verband staan met deze aangetroffen contanten.

In haar uitspraken van 17 april 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1262) en 4 september 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3050) heeft de Afdeling bepaald dat horeca-activiteiten als dienst niet zijn uitgesloten van de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn en daarmee zijn aan te merken als dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn is dus van toepassing op deze zaak.

Verder is sprake van een vergunningstelsel in de zin van artikel 4, onder 6, van de Dienstenrichtlijn. Op grond van respectievelijk artikel 2:28, eerste lid, van de APV en artikel 3, eerste lid, van de DHW is het verboden om zonder vergunning het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen. Sprake is dus van een procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit. Dit brengt met zich dat de besluitvorming door verweerder getoetst moet worden aan de artikelen 9 en 10 van de Dienstenrichtlijn.

Partijen zijn het er over eens dat de besluitvorming van verweerder voldoet aan artikel 9 van de Dienstenrichtlijn, maar verschillen van mening over de vraag of het vergunningstelsel voor de uitoefening van de horeca-activiteiten voldoet aan de voorwaarden van artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Daarbij gaat het in het bijzonder om de beoordeling van de in de APV en de DHW neergelegde eis dat de exploitant c.q. de leidinggevende ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is’. Het niet voldoen aan deze eis is al bij de inwerkingtreding van de APV op 1 januari 2013 en de DHW op 1 november 2000 als intrekkingsgrond opgenomen. Aan de in artikel 10, tweede lid, onder f van de Dienstenrichtlijn gestelde eis dat de voorwaarden die aan de vergunning worden gesteld vooraf openbaar kenbaar zijn gemaakt, is dan ook voldaan.

De Afdeling heeft in haar uitspraak van 19 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1931, overwogen dat het criterium ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’ op zichzelf niet tot willekeur en rechtsonzekerheid leidt. Uit de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 4 september 2019 volgt dat met die toetsing aan het rechtszekerheidsbeginsel in de kern ook de toetsing aan artikel 10, tweede lid, onder d, e, en f, van de Dienstenrichtlijn is verricht. Verder is in die uitspraak ten aanzien van het criterium ‘ernstig gevaar’ uit de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet bibob) overwogen dat het bestaan daarvan door het betrokken bestuursorgaan per geval moet worden onderbouwd. Het zal dan ook van geval tot geval verschillen onder welke omstandigheden en na welke termijn een verbroken zakelijk samenwerkingsverband nog tot een ‘ernstig gevaar’ kan leiden. Dat hiervoor geen nadere regels zijn vastgesteld, maakt niet dat moet worden geoordeeld dat daarom de bepaling onvoldoende duidelijk of objectief is. De Afdeling ziet hierin dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 3, vierde lid, onder c, van de Wet bibob in strijd is met artikel 10, tweede lid, onder d, e, en f, van de Dienstenrichtlijn. In het licht van deze beide uitspraken van de Afdeling is de rechtbank van oordeel dat het criterium ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’ weliswaar een open norm is die van geval van geval door het bestuursorgaan moet worden ingevuld, maar niet onvoldoende duidelijk of objectief is. Verweerder heeft in het bestreden besluit gemotiveerd wat aan de intrekking van de vergunningen ten grondslag ligt. Het betreft een samenstel van feiten die maken dat er sprake is van het niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn, in dit geval het strafbare feit van het in bezit hebben van vuurwapens en munitie die een gevaar opleveren voor de openbare orde en het woon- en leefklimaat en het hebben van grote hoeveelheden contant geld die het risico op overvallen en ripdeals en daarmee ook een gevaar voor de openbare orde vergroten. Verweerder heeft zich op grond van deze motivering, en dan met name vanwege de aangetroffen vuurwapens en munitie, op het standpunt kunnen stellen dat eiser niet voldoet aan het criterium ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’. Het feit dat het niet verboden is om contanten voorhanden te hebben en dat eiser niet vervolgd is voor witwassen, maakt niet dat verweerder niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat eiser niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is op grond waarvan verweerder tot de intrekking heeft besloten. Aan de intrekking ligt niet ten grondslag dat eiser vervolgd is voor witwassen. Het betoog dat de intrekkingen in strijd met artikel 10, tweede lid, onder d en e van de Dienstenrichtlijn zijn slaagt niet.

De bepalingen die ten grondslag liggen aan de intrekking zijn imperatieve bepalingen. Indien vast staat dat een exploitant niet (langer) voldoet aan de eis dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, is verweerder verplicht de exploitatievergunning of de Drank- en Horecawetvergunning in te trekken. De intrekkingen volgen daarmee rechtstreeks uit de APV en de DHW. De conclusie is dat eisers beroep tegen de besluiten tot intrekking van de exploitatievergunning van [naam horecagelegenheid] en intrekking van de DHW-vergunningen van [naam horecagelegenheid] en [naam winkel ] ongegrond is.

Vervallen vrijstelling van de exploitatievergunningplicht (ROT 18/6421)

Verweerder heeft eisers bezwaar tegen het niet langer vrijgesteld zijn van de exploitatievergunningplicht (het vervallen van de vrijstelling) niet-ontvankelijk verklaard. Verweerder stelt dat [naam bedrijf] inmiddels een andere rechtsvorm heeft met een andere beherende vennoot waardoor eiser niet langer exploitant is en hij niet in zijn belangen is geraakt. Ten aanzien van [naam ruimte] en [naam winkel] heeft verweerder gesteld dat eiser van slecht levensgedrag is en dat hij dan in het geheel niet mag exploiteren, omdat hij niet voldoet aan de eisen die aan een exploitant worden gesteld ongeacht of eiser een vergunning heeft. Daarnaast geldt dat eiser alle panden waarin hij exploiteerde heeft teruggeven aan de eigenaar. Het aan de eigenaar van de panden gerichte primair besluit 3 over het niet langer vrijgesteld zijn van de vergunningplicht raakt eiser niet in zijn belangen, omdat exploitatie door eiser op de locaties waar hij voorheen vrijgesteld van de vergunningplicht exploiteerde niet meer mogelijk is.

Eiser is van mening dat hij ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn bezwaar en dat hij wel degelijk als belanghebbende had moeten worden aangemerkt bij het besluit tot het laten vervallen van de vrijstelling. Eiser is het niet eens met de vaststelling dat hij van slecht levensgedrag is, hetgeen ten grondslag ligt aan het vervallen van de vrijstelling. Eiser heeft daar (nog steeds) last van waardoor hij hierbij een eigen persoonlijk belang heeft.

Eiser betoogt terecht dat primair besluit 3 hem rechtstreeks in zijn belang raakt. Het besluit steunt namelijk in belangrijke mate op het standpunt van verweerder dat eiser van slecht levensgedrag is. Eiser bestrijdt deze diffamerende stelling van verweerder en heeft daarmee een eigen, persoonlijk belang om die stelling in rechte aan te vechten.Dit betekent dat eiser ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn bezwaar tegen primair besluit 3. Het beroep van eiser tegen het bestreden besluit in deze zaak is gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen.

Uit oogpunt van finale geschilbeslechting ziet de rechtbank aanleiding zelf te voorzien in deze zaak. De rechtbank heeft hiervoor onder 6.3.3 en 6.3.4 overwogen dat verweerder kan worden gevolgd in zijn standpunt dat eiser niet voldoet aan de eis dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Op grond hiervan heeft verweerder kunnen besluiten de panden aan [pand 1] , [pand 2] en [pand 3] te Rotterdam aan te wijzen als panden waar niet langer vrijgesteld van de exploitatievergunningplicht een openbare inrichting kan worden geëxploiteerd. Dit betekent dat de rechtbank eisers bezwaar tegen primair besluit 3 ongegrond zal verklaren.

De rechtbank bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht in zaak ROT 18/6421 vergoedt aangezien de rechtbank het beroep gegrond verklaart.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser in zaak ROT 18/6421 gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.048,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1).