7.4 Codificatie van de evenredigheidstoets

Uit het voorgaande volgt dat het Nederlandse recht voldoende ruimte biedt aan de rechter om een verbod te toetsen op evenredigheid. Deze vaststelling komt in grote lijnen overeen met de opvatting van de Minister van Economische Zaken en Klimaat. In een brief aan de Tweede Kamer over de wenselijkheid van zelfstandige codificatie van een evenredigheidstoets in de Rijksoctrooiwet valt daarover het volgende te lezen:

Op basis van deze bevindingen concludeerde de Minister dat er geen reden is om een evenredigheidstoets op te nemen in de wet. Naar aanleiding van Kamervragen werd evenwel besloten dat nader onderzoek moest worden verricht naar het onderwerp.2 In het recent verschenen onderzoeksrapport is de volgende conclusie getrokken:

In het rapport wordt verder opgemerkt dat een codificatie van het evenredigheidsbeginsel plaats kan vinden door het opnemen van een Nederlandse wetsbepaling in de Rijksoctrooiwet of de UPCA. Het gebrek aan duidelijk uitgekristalliseerde inzichten over de invulling van de evenredigheidstoets zou volgens de onderzoekers echter kunnen zorgen voor mogelijke conflicten met het Unierecht. Zij achten het rechtspolitiek daarom verstandig om ruimte te bieden aan verdere rechtsontwikkeling door de rechter. Een eventuele codificatie zou volgens de onderzoekers moeten worden gerealiseerd in een richtlijn of verordening.3

Hoewel een Europese aanpak in mijn ogen inderdaad de voorkeur verdient, betekent dit niet dat een codificatie op voorhand moet worden uitgesloten. Zoals de onderzoekers zelf ook constateren, bestaan er verschillende zienswijzen over de inhoud en reikwijdte van het evenredigheidsbeginsel. Het risico op onderling tegenstrijdige uitspraken dat hierin besloten ligt, kan worden verminderd door een gezaghebbende interpretatie te introduceren. Natuurlijk kan, zoals eveneens in het onderzoeksrapport wordt gesteld, niet worden uitgesloten dat deze uitleg in de toekomst blijkt te conflicteren met het Unierecht. Het is echter niet duidelijk waarom dit risico minder groot zou zijn als de toepassing en invulling van de evenredigheidstoets worden overgelaten aan de rechterlijke beslis-singspraktijk. Dat het onverstandig zou zijn om op nationaal niveau over te gaan tot codificatie, behoeft in mijn ogen dan ook nadere onderbouwing.

Bovendien zijn er ook juridische argumenten die een codificatie kunnen rechtvaardigen. Zo bepaalt het huidige recht betrekkelijk weinig over de mogelijkheid van een aangepast verbod en de modaliteiten daarvan. Nadere uitwerking van deze instrumenten kan ervoor zorgen dat de maatwerkfunctie van het evenredigheidsbeginsel beter uit de verf komt. Daarnaast ontbreekt momenteel een wettelijke grondslag voor een schadevergoeding voor toekomstige inbreuken.4 De introductie van een dergelijke veroordeling zou de rechter in staat stellen om inbreukgeschillen in één bindend eindoordeel te beslechten.5 De vergoeding zou, zoals een zekerheidsstelling, als voorwaarde kunnen worden opgenomen in de formulering van het verbod.6 Als de gedaagde niet over de brug komt, treedt het verbod alsnog in werking en zijn bij herhaalde inbreuken dwangsommen verbeurd. Stelt de rechter deze voorwaarde niet, dan kan de vergoeding nog steeds eenvoudig worden geïnd vanwege de executoriale titel die de veroordeling verschaft.7 Het komt mij voor dat de praktijk hiermee is gediend.

Het is uiteindelijk aan de wetgever om, al dan niet na afweging van de bovengenoemde argumenten, te beslissen over de wenselijkheid van een zelfstandige wettelijke regeling. Zou hij hiertoe besluiten, dan ligt een regeling voor alle intellectuele-eigendomsrechten het meest voor de hand. Het evenredigheidsbeginsel werkt immers ook in andere rechtsgebieden door en bovendien blijkt uit een analyse van gevalstypen dat er ook in deze gebieden onduidelijkheid bestaat over de invulling en de rechtsgevolgen van de toets.