Hof Arnhem-Leeuwarden, 29-01-2024, nr. 200.329.903

D&MS heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, die op 18 april 2023 is uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

- het beroepschrift (met productie), ontvangen op 17 juli 2023,

- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroepschrift (met producties),- het verweerschrift incidenteel hoger beroep,

- nagekomen producties van [geïntimeerde] ,

- nagekomen productie van D&MS,

- de spreekaantekeningen van de kant van D&MS

- de spreekaantekeningen van de kant van [geïntimeerde]

- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling van 13 december 2023.

Na afloop van de behandeling heeft het hof bepaald dat er een beschikking zal worden gegeven.

Tussen D&MS en [geïntimeerde] (statutair bestuurder) heeft in 2022 een arbeidsovereenkomst bestaan. Deze is geëindigd als gevolg van de opzegging door D&MS. Na vermindering van eis heeft [geïntimeerde] de rechtbank gevraagd aan hem de volgende bedragen toe te kennen: billijke vergoeding van € 330.826,12 bruto, niet opgenomen vakantiedagen € 5.667,10 bruto, immateriële schadevergoeding € 10.000,00 netto en buitengerechtelijke incassokosten € 5.717,78, met veroordeling van D&MS in de proceskosten.

De rechtbank heeft D&MS veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 74.000,00 bruto aan billijke vergoeding, € 3.184,02 bruto aan openstaande vakantiedagen en € 5.717,78 netto aan buitengerechtelijke kosten, deels te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van D&MS tot betaling van € 3.667,00 aan proceskosten.

D&MS is het met de beslissingen van de rechtbank niet eens. Zij verzoekt het hof de aan [geïntimeerde] toegewezen bedragen alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de inmiddels aan hem betaalde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedures bij de rechtbank en in hoger beroep.

[geïntimeerde] op zijn beurt verzoekt het hof om aan hem toe te wijzen een totaalbedrag van € 251.304,69 bruto aan billijke vergoeding (inclusief pensioenschade) en een immateriële schadevergoeding van € 10.000,00 netto, met veroordeling van D&MS tot betaling van de proceskosten in hoger beroep, alles te verhogen met de wettelijke rente.

De beslissing in het kort

Het hof beslist dat aan [geïntimeerde] een hogere billijke vergoeding wordt toegekend, namelijk van € 100.000,00 bruto totaal. De overige verzoeken van partijen worden afgewezen. D&MS wordt veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

De vaststaande feiten

D&MS is in 2002 opgericht door de heer [naam1] die lange tijd de enige aandeelhouder en indirect bestuurder (CEO) was. Hij heeft in juni 2021 60% van zijn aandelen in D&MS verkocht aan investeringsmaatschappij OxGreenfield. D&MS houdt zich bezig met het integreren van systemen op het snijvlak van IT en Broadcasting Services en heeft ongeveer 25 medewerkers.

[geïntimeerde] (geboren [in] 1964) is op 15 maart 2022 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij D&MS in dienst getreden in de functie van [functie] met een proeftijdbeding voor de duur van twee maanden. Zijn brutoloon bedraagt € 10.318,67 per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten. In de arbeidsovereenkomst is vermeld dat met [geïntimeerde] nog een “separate bonusafspraak” zal worden vastgelegd. Hierover is in de e-mail van 23 februari 2022 van de heer [naam2] (hierna: [naam2] ), die optrad als vertegenwoordiger van OxGreenfield, aan [geïntimeerde] het volgende geschreven: “Verder hebben we besproken dat je in aanmerking kan komen voor een exitbonus, waarbij het uitgangspunt is dat je over een periode van 5 jaar kunt profiteren van de waardestijging van de onderneming met een bedrag dat grotendeels compenseert hetgeen je nu minder aan salaris krijgt dan je gewend bent. Ik heb je gezegd dat dit een officieel aandeelhouders besluit is dat met de juiste overleg genomen moet worden, dus ik kan hier nog geen concreet voorstel in doen maar dit zullen we verder uitwerken na evaluatie (laten we hier 6 maanden voor nemen). Hierin dan ook aandacht voor de verdere afspraken voor volgende jaren.” De verdere uitwerking van deze afspraak heeft nooit plaatsgevonden.

Per 1 mei 2022 is [geïntimeerde] als statutair bestuurder van D&MS ingeschreven in het handelsregister. Zijn takenpakket bestaat uit financiële (CFO) en operationele (de +) taken. Het was ten tijde van de indiensttreding van [geïntimeerde] de bedoeling dat er een nieuwe CEO zou worden aangetrokken zodat er een tweehoofdig statutair bestuur zou zijn. Het dienstverband van een eerdere CEO was namelijk kort voor het aantreden van [geïntimeerde] tijdens de proeftijd beëindigd.

Van 1 oktober 2022 tot 10 oktober 2022 heeft [geïntimeerde] een vakantie gepland die is afgestemd met D&MS. Het betreft een reis van [geïntimeerde] met zijn hele gezin en aanhang naar IJsland om zijn 25-jarig huwelijk te vieren.

Op 29 september 2022 vindt er een bijeenkomst plaats. Daarbij zijn aanwezig de beide aandeelhouders [naam1] en OxGreenfield, vertegenwoordigd door de heer [naam3] . Aan [geïntimeerde] wordt op deze bijeenkomst medegedeeld dat de heer [naam4] (hierna: [naam4] ) tot CEO van D&MS Holding B.V. zal worden benoemd en dat [geïntimeerde] als [functie] van D&MS niet meer nodig is. Er wordt namelijk gekozen voor een eenhoofdig statutair bestuur van D&MS. [geïntimeerde] wordt met onmiddellijke ingang vrijgesteld van werk. Na afloop van het gesprek ontvangt [geïntimeerde] een oproepingsbrief d.d. 29 september 2022 voor de algemene vergadering van aandeelhouders van D&MS die op 11 oktober 2022 zal plaatsvinden. Daarop staat als enig inhoudelijk agendapunt: “Ontslag bestuurder [geïntimeerde] ” en de mededeling dat hij zal worden gehoord over het voorgenomen ontslagbesluit en daarover zijn raadgevende stem kan geven.

Gebleken is dat de aandeelhouders in juli 2022 met [naam4] gesprekken zijn gaan voeren over zijn indiensttreding als statutair bestuurder. Met ingang van 1 oktober 2022 is [naam4] benoemd tot statutair bestuurder van D&MS.

Per e-mail van 4 oktober 2022, [geïntimeerde] verbleef inmiddels in IJsland, schrijft [naam1] aan [geïntimeerde] : “In de afgelopen periode zien we dat de aard van D&MS verandert. De gevolgen van de commercie zijn groot. Projecten lopen langer, D&MS is langer betrokken bij klanten en klanten hebben een groeiende behoefte aan service en outsourcing, als gevolg van langlopende servicecontracten. D&MS zal haar organisatie op deze veranderingen moeten inrichten. Dit betekent dat de nieuwe CEO de eindverantwoordelijkheid voor de organisatie dient over te nemen van de huidige DGA, [naam1] . De nieuwe CEO zal, onder andere, een commercieel en strategisch plan dienen te integreren, sturing dienen te geven aan een IT/serviceorganisatie en langlopende projecten, eindverantwoordelijk zijn voor de klantportefeuille, en daarin ook een trackrecord dienen te hebben. Daarnaast dient de CEO ervaring te hebben in het succesvol verkopen van de onderneming namens de aandeelhouders, hetgeen over een aantal jaren aan de orde is. Per 3 oktober jl. is de heer Ferry Willems de positie van CEO bij D&MS gaan vervullen. [naam4] heeft in de afgelopen 10 jaar meerdere malen succesvol invulling gegeven aan voornoemde opvolgingsvraagstukken rondom een terugtredende DGA.” Er is daarom geen behoefte meer aan een [functie] . De financiële taken van [geïntimeerde] zullen worden ondergebracht bij een controller waarvoor een vacature zal worden opengezet. “Dit betekent dat de (uiteindelijk) aandeelhouders van D&MS hebben besloten om jouw dienstverband te beëindigen.” (…) Het heeft echter onze voorkeur om met jou tot een minnelijke beëindigingsregeling te komen.” De e-mail besluit met een beëindigingsvoorstel dat op hoofdlijnen inhoudt: einde arbeidsovereenkomst per 1 december 2022, vrijstelling werkzaamheden en beëindigingsvergoeding van € 5.000,00 bruto (inclusief transitievergoeding). Het voorstel wordt tot 11 oktober 2022 gestand gedaan.

In zijn antwoordmail van 10 oktober 2022 kijkt [geïntimeerde] terug op wat er het afgelopen half jaar is gebeurd en mede door hem tot stand is gebracht. Hij doet een voorstel om te onderzoeken of een tweehoofdige directie toch niet beter is. De e-mail eindigt met: “Ik houd mij beschikbaar om op ieder moment mijn rol weer op te pakken.”

Daags daarvoor (9 oktober 2022) vindt er een whatsappwisseling plaats tussen [geïntimeerde] en [naam1] met de volgende inhoud:

[geïntimeerde] :

Weer terug in Nl. Is er nog iets veranderd of gecommuniceerd in Utrecht? Kom ik morgen daar “gewoon” naar toe?

[naam1] :

Hoi, het MT is door [naam2]1. op de hoogte gebracht. [naam4]2. is begonnen en neemt mijn taken over. De rest weet nog van niets. Ik heb eigenlijk geen idee wat wijsheid is. De mannen van OX verwachten je niet meer.

[geïntimeerde] :

Zie je nog kansen? Ik wil echt graag blijven. Wat verwacht jij nog van me?

[naam1] :

Ik heb oprecht geen idee, het is een OX koers die nu gevaren wordt. Bel morgenvroeg met open mind met [naam2] , ik weet echt niet wat ze willen.

Bij aandeelhoudersbesluit van 11 oktober 2022 wordt [geïntimeerde] als statutair bestuurder ontslagen. [geïntimeerde] had van tevoren medegedeeld niet naar de vergadering te zullen komen. Bij brief van 14 oktober 2022 heeft D&MS de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 december 2022. [geïntimeerde] heeft nog geen nieuwe baan kunnen vinden.

De ontslaggrond

Uit de beschikking van de rechtbank volgt dat [geïntimeerde] zijn verzoeken (te weten vernietiging van het ontslagbesluit, een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst is blijven bestaan en loondoorbetaling tot einde dienstverband) op de zitting heeft ingetrokken. Omdat [geïntimeerde] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding, waartegen DM&S zich verzet, moet het hof, net als de rechtbank, beoordelen of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door D&MS in strijd is met artikel 7:669 BW vanwege het ontbreken van een redelijke ontslaggrond en/of het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van D&MS (artikel 7:682 lid 3 BW). Naar het oordeel van het hof is sprake van beide. Het hof gaat eerst in op het ontbreken van een voldragen ontslaggrond.

D&MS voert aan dat sprake is van een voldragen ontslaggrond, te weten de a-grond van artikel 7:669 lid 3 BW (verval arbeidsplaats). De functie van [functie] is als gevolg van organisatorische veranderingen komen te vervallen. Er is sprake van veranderingen in de aard van de onderneming (van technisch onderaannemer naar een organisatie met meer langlopende servicecontracten). De cash flow problemen die zich in mei 2022 hebben voorgedaan hebben bij de aandeelhouders tot het voortschrijdend inzicht geleid dat D&MS anders moet worden aangestuurd; niet langer een CEO én een CFO als statutaire bestuurders maar aansturing door uitsluitend een CEO die zowel operationeel als commercieel eindverantwoordelijk is en die ervaring heeft met het managen van lange termijn service contracten en de financiële implicaties daarvan. In het licht daarvan blijven er te weinig taken voor een CFO over; deze taken kunnen worden verricht door een nieuw aan te trekken controller die rapporteert aan de CEO. [geïntimeerde] betwist dit alles.

Uitgangspunt is dat het aan de werkgever is om te bepalen hoe hij zijn onderneming inricht. Bij deze toetsing door de rechter past een zekere mate van terughoudendheid omdat de rechter nu eenmaal niet op de stoel van de ondernemer moet gaan zitten. Dat neemt echter niet weg dat wel moet worden onderzocht of sprake is van een voldragen ontslaggrond. De stelplicht en de bewijslast van het bestaan van een voldragen ontslaggrond liggen bij D&MS. Omdat [geïntimeerde] een statutair bestuurder is geldt de preventieve ontslagtoets, uitgevoerd door het UWV, niet maar is het aan de rechter om dit achteraf te beoordelen. Als wordt geoordeeld dat er geen voldragen ontslaggrond is kan de rechter in geval van een statutair bestuurder niet beslissen tot herstel van de arbeidsovereenkomst maar wel zo nodig een billijke vergoeding aan [geïntimeerde] toekennen. Als er wel een voldragen ontslaggrond is dan heeft [geïntimeerde] in principe geen recht op een billijke vergoeding, tenzij dus sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van D&MS.

Het hof overweegt het volgende. De a-grond ziet erop dat arbeidsplaatsen noodzakelijkerwijs vervallen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Weliswaar stelt D&MS dat hiervan sprake is maar het hof is van oordeel dat dit onvoldoende is komen vast te staan. Van belang is dat [naam1] in 2021 60% van zijn aandelen in D&MS heeft verkocht aan OxGreenfield. Daarna hebben de aandeelhouders beslist dat er een tweehoofdige statutaire directie moest komen, te weten een CEO en een CFO. Ter uitvoering van deze strategie is [geïntimeerde] per 1 maart 2022 in dienst gekomen als CFO. Tegen deze achtergrond had van D&MS mogen worden verwacht dat zij goed uitlegt hoe het kan dat in de periode maart 2022 – september 2022 de inzichten over de inrichting van de aansturing van haar onderneming zo sterk zijn veranderd. De uitleg die D&MS daarvoor geeft (zie r.o. 3.13.) is, naar het oordeel van het hof, niet overtuigend, temeer omdat deze niet wordt ondersteund door documentatie zoals een doorlichting van de organisatiestructuur door een deskundige of een op schrift gestelde lange termijnvisie. Bovendien leidt deze nieuwe indeling niet tot het vervallen van arbeidsplaatsen; er wordt immers een vacature voor een controller opengezet zodat het aantal arbeidsplaatsen gelijk blijft.

Daar komt nog het volgende bij. Uit de stukken en naar aanleiding van wat er op de mondelinge behandeling is besproken, leidt het hof af dat het cash flow probleem in mei 2022 binnen D&MS leidde tot kritiek van de aandeelhouders op [geïntimeerde] die dit volgens hen eerder had moeten zien aankomen en moeten oplossen. Dit triggerde bij hen de discussie of [geïntimeerde] wel de juiste man op de juiste plaats was vanwege de liquiditeitsproblemen die de aandeelhouders, naar zeggen van [naam2] op de zitting, noopten tot bijstorting van enkele honderdduizenden euro’s in D&MS. [naam2] heeft toen ook gezegd dat van [geïntimeerde] in mei 2022 al verwacht mocht worden dat hij de onderneming van binnen en van buiten zou kennen en dat dit dus veel eerder door hem had moeten worden gesignaleerd. [geïntimeerde] stelt daartegenover dat er wel vaker cash flow problemen waren en dat OxGreenfield er juist zelf voor heeft gezorgd, toen zij aandeelhouder werd, dat D&MS schulden aanging. Het hof overweegt dat het verwijt aan [geïntimeerde] over de cash flow problemen op zich geen aanleiding hoeft te zijn om de structuur aan te passen maar veeleer uitnodigde tot een goed gesprek met [geïntimeerde] en zo nodig een aanwijzing om binnen een bepaalde termijn tot optimalisering van de financiële rapportage te komen. Een en ander geldt temeer nu [geïntimeerde] voorbeelden van zijn financiële rapportages overlegt waarop blijkens een e-mail namens aandeelhouder OxGreen instemmend werd gereageerd. Gelet hierop heeft D&MS onvoldoende toegelicht en met stukken onderbouwd waarom het voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk was de indeling van de statutaire directie te veranderen en er geen plaats meer was voor [geïntimeerde] binnen de organisatie van D&MS.

Verder overweegt het hof dat de nieuwe visie van de aandeelhouders op de aansturing van D&MS pas op 29 september 2022 mondeling met [geïntimeerde] is besproken en schriftelijk op 4 oktober 2022 aan hem is medegedeeld. Van eerdere documentatie hierover is niet gebleken. Deze beide mededelingen dateren dus van ruim na de cash flow problemen in mei 2022 en ruim nadat de gesprekken van juli 2022 van de aandeelhouders met [naam4] van start zijn gegaan en met hem overeenstemming was bereikt over indiensttreding als enig statutair bestuurder in de functie van CEO per 1 oktober 2022. Daaruit leidt het hof af dat er geen sprake was van een eerder goed doordacht reorganisatievoornemen maar dat er een ontslaggrond moest worden gevonden om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen omdat de aandeelhouders liever zagen dat [naam4] D&MS alleen zou gaan leiden.

Alles bij elkaar genomen overweegt het hof dat op grond van het belang van de aandeelhouders het besluit is genomen om (oneerbiedig gezegd) [geïntimeerde] in te wisselen voor [naam4] . Dat staat de aandeelhouders op zich vrij. Het bedenken van een bedrijfsorganisatorische reden achteraf, die bovendien niet met objectieve stukken wordt gedocumenteerd, is echter niet een voldragen a-grond. D&MS heeft geen andere grond voor het ontslag van [geïntimeerde] aangevoerd. Het voorgaande leidt dan ook tot de slotsom dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst vanwege het ontbreken van een redelijke grond voor ontslag is gedaan in strijd met artikel 7:669 lid 1 BW. Dit betekent dat het al dan niet voldoen aan de ‘herplaatsingsplicht’, waarvan [geïntimeerde] bestrijdt dat die door D&MS serieus is genomen, geen verdere behandeling behoeft. Al met al is – anders dan de rechtbank heeft beslist – een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 3 onder a BW aan [geïntimeerde] in principe dus toewijsbaar.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van D&MS

Zoals hiervoor overwogen is het hof niet alleen van oordeel dat de ontslaggrond niet is komen vast te staan maar dat, los daarvan, ook sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van D&MS jegens [geïntimeerde] . Tegen de achtergrond van wat hiervoor is overwogen legt het hof dit oordeel als volgt uit.

In de eerste plaats wordt geoordeeld, net zoals de rechtbank heeft gedaan, dat D&MS vóór het gesprek van 29 september 2022 nooit aan [geïntimeerde] heeft laten weten dat sprake was van een gewijzigde visie van de aandeelhouders die als direct gevolg zou hebben dat zijn functie zou komen te vervallen. [geïntimeerde] werd dus volkomen verrast door de tijdens voornoemd gesprek gedane mededeling dat [naam4] wordt benoemd tot CEO van D&MS en dat [geïntimeerde] op korte termijn als [functie] plaats moet maken en de uitreiking van een oproep voor de algemene vergadering van aandeelhouders van D&MS op 11 oktober 2022 waarop uitsluitend zijn ontslag als statutair bestuurder op de agenda staat. Uit de e-mail van D&MS aan [geïntimeerde] van 4 oktober 2022 blijkt verder dat [naam4] al per 3 oktober 2022 de positie van CEO is gaan vervullen en dat de aandeelhouders van D&MS op dat moment al hadden besloten dat het dienstverband met [geïntimeerde] wordt beëindigd. Hoewel formeel gezien nog sprake was van een voorgenomen besluit blijkt uit alles, waaronder het hiervoor in 3.10 geciteerde Whatsappbericht van [naam1] op 9 oktober 2022, dat de inbreng van [geïntimeerde] hoe dan ook niet meer tot een ander besluit zou kunnen leiden, alleen al omdat feitelijk de organisatiewijziging reeds had plaatsgevonden. Nog los van het antwoord op de vraag of D&MS hiermee daadwerkelijk in strijd heeft gehandeld met de vennootschappelijke verplichting een statutair bestuurder te horen en in de gelegenheid te stellen een raadgevende stem uit te brengen, handelt zij in elk geval in strijd met de ratio achter deze bepalingen en dat is naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden aan te merken als ernstig verwijtbaar handelen van D&MS.

Verder geldt dat D&MS aan [geïntimeerde] toestemming had gegeven om van 1 oktober tot 10 oktober 2022 vakantie op te nemen. Zij wist ook dat deze vakantie voor [geïntimeerde] bijzonder was omdat hij met gezin en aanhang in IJsland het 25-jarig huwelijksjubileum zou gaan vieren. Met deze wetenschap is door D&MS tegen [geïntimeerde] vlak voor vertrek gezegd dat hij zou worden ontslagen op een algemene vergadering van aandeelhouders die daags na zijn terugkeer werd gepland en dat hij met onmiddellijke ingang is geschorst met een verbod om contact te hebben met collega’s. En tijdens zijn vakantie, per e-mail van 4 oktober 2022, ontvangt [geïntimeerde] een beëindigingsvoorstel met een ultimatum tot 11 oktober 2022, de dag na terugkomst van vakantie. Uit de antwoorden op de mondelinge behandeling namens D&MS is duidelijk geworden dat de aandeelhouders veel haast hadden; zij wilden dat [naam4] met een schone lei (dus zonder [geïntimeerde] ) zo snel mogelijk aan de slag zou kunnen gaan als statutair bestuurder. Het hof overweegt dat ook hier geldt dat D&MS haar aandeelhoudersbelang voorrang heeft gegeven boven het goed werkgeverschap dat van haar mocht worden verwacht. Het spreekt voor zich dat [geïntimeerde] , die over deze gang van zaken toen niets heeft willen zeggen tegen echtgenote en gezin om de vakantie voor hen niet te verpesten, diep geraakt moet zijn geweest. Niet alleen zou hij zijn baan op zeer korte termijn kwijt raken maar ook zijn vakantie zal voor hem bepaald niet het verwachte hoogtepunt zijn geweest. En anders dan D&MS op de zitting heeft gezegd, vindt het hof het irrelevant dat [geïntimeerde] als statutair bestuurder maar tegen een stootje moet kunnen. Het hof acht de aanpak van D&MS niet alleen onfatsoenlijk maar ook onnodig kwetsend en op geen enkele wijze passen in de omgang van een werkgever met een werknemer, dus ongeacht of het de directeur of een “gewone” werknemer betreft. Een en ander temeer nu [geïntimeerde] al was geschorst en [naam4] dus probleemloos als CEO aan de slag kon zonder te worden geconfronteerd met [geïntimeerde] .

Het hof overweegt verder dat duidelijk is dat partijen aanvankelijk een meerjarige samenwerking beoogden, zie r.o. 3.3. van deze beschikking waaruit volgt dat [geïntimeerde] in verband hiermee een nader uit te werken bonus zou ontvangen. Daargelaten dat D&MS aan die uitwerking geen opvolging heeft gegeven is duidelijk dat [geïntimeerde] met een dergelijke abrupte beëindiging in hetzelfde jaar als zijn indiensttreding geen rekening hoefde en kon houden. De arbeidsovereenkomst voorziet niet in een voorziening in geval van onverwacht ontslag. Daarom acht het hof het ook ernstig verwijtbaar dat door D&MS geen reële beëindigingsvergoeding is aangeboden. Door D&MS wordt aangevoerd dat [geïntimeerde] zelf initiatief had moeten ontplooien door een tegenvoorstel te doen. Dat argument volgt het hof niet. Gelet op alles wat hiervoor is overwogen brengt goed werkgeverschap in de gegeven omstandigheden zonder meer met zich dat D&MS een gedegen voorstel had moeten doen om de door haar gewenste beëindiging van het dienstverband te bewerkstelligen. Het bedrag van € 5.000,00 bruto, inclusief transitievergoeding, is in dit geval niet passend.

De hoogte van de billijke vergoeding

Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat er geen voldragen ontslaggrond is en er daarnaast ook sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van D&MS. Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. De rechtbank heeft € 74.000,00 bruto toegekend. Het hof acht een billijke vergoeding van € 100.000,00 bruto passend en geboden. Het hof zal D&MS veroordelen tot betaling van een aanvullend bedrag van € 26.000,00 bruto aan [geïntimeerde] . Deze beslissing wordt als volgt uitgelegd.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst nog lang zou hebben bestaan. Duidelijk is immers dat de aandeelhouders plotseling een andere visie hadden op de aansturing van D&MS en dat zij geen behoefte hadden kennis te nemen van de argumenten van [geïntimeerde] hierover. Dat neemt niet weg dat D&MS voor beëindiging van het dienstverband van [geïntimeerde] , zoals hiervoor is overwogen, een redelijke ontslaggrond nodig heeft. Daarbij lijkt een ontslag op de a-grond of op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) het meest voor de hand te liggen. Omdat sprake is van een zeer kort dienstverband (terwijl de intentie was om een langdurige samenwerking aan te gaan) en het initiatief voor beëindiging volledig bij de werkgever ligt zonder dat [geïntimeerde] daarvan enig verwijt valt te maken, geldt voor beide gronden het volgende. Van D&MS had mogen worden verwacht dat zij vanaf het moment dat het besluit over het ontslag van [geïntimeerde] definitief werd genomen met hem in overleg zou zijn getreden om te kijken hoe de nadelige gevolgen daarvan voor hem zoveel mogelijk hadden kunnen worden beperkt en dat serieus was gekeken naar (al dan niet tijdelijke) herplaatsingsmogelijkheden. Onderzocht had bijvoorbeeld kunnen worden of [geïntimeerde] de werkzaamheden van de nieuwe en dus vacante functie van controller kon uitvoeren. Dat [geïntimeerde] deze werkzaamheden niet wilde uitvoeren, zoals D&MS aanvoert, is aan het hof niet gebleken. De werkzaamheden zijn hem immers nooit aangeboden terwijl [geïntimeerde] op de zitting heeft beaamd dat hij bereid was deze werkzaamheden te verrichten. Als vervolgens toch een formele ontslagprocedure zou moeten worden doorlopen, geldt dat tijd nodig is voor het voorbereiden van de noodzakelijke (proces)stukken, dat het UWV en/of de rechtbank minimaal zes tot acht weken nodig hebben voor behandeling van de zaak, en dat vervolgens de opzegtermijn in acht zou moeten worden genomen. Gelet hierop overweegt het hof dat wanneer D&MS zich als goed werkgever had opgesteld en de geëigende weg had bewandeld een beëindiging per 1 juni 2023 realistisch zou zijn geweest zodat deze datum tot uitgangspunt wordt genomen.

Net zoals de rechtbank zal het hof met de werkgeversbijdrage pensioenpremie rekening houden. Geen rekening wordt gehouden met de WW-inkomsten van [geïntimeerde] omdat het hof het in de gegeven omstandigheden niet redelijk acht dat D&MS hierdoor een lagere vergoeding zou moeten betalen. Om dezelfde reden wordt de transitievergoeding niet in mindering gebracht. Een en ander komt neer op een vergoeding van € 74.000,00 bruto.

Het hof ziet voldoende reden, onder verwijzing naar jurisprudentie3., ter compensatie van de aan D&MS ernstige verwijtbare gedragingen omtrent het ontslag als statutair bestuurder na een zeer kort dienstverband in combinatie met de voortdurende werkloosheid en de gevorderde leeftijd (59 jaar) van [geïntimeerde] alsmede de timing van het ontslag (gelet op de vakantie naar IJsland) het hiervoor genoemde bedrag te verhogen tot € 100.000,00 bruto. Redengevend hiervoor is ook dat D&MS hiermee wordt gewezen op de noodzaak het eigen gedrag in toekomstige gevallen aan te passen. D&MS wordt veroordeeld de wettelijke rente te betalen vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag van algehele betaling.

Het hof ziet geen reden om daarnaast nog rekening te houden, zoals [geïntimeerde] bepleit, met de gemiste pensioenopbouw die volgens zijn berekening € 33.520,52 bruto bedraagt, uitgaande van een beëindiging van het dienstverband per 1 mei 2024. Los van het gegeven dat het hof, zoals hiervoor overwogen, niet meegaat in het standpunt dat het dienstverband in ieder geval tot die datum zou hebben voortgeduurd, heeft [geïntimeerde] zijn schadebegroting – gelet op de betwisting daarvan door D&MS – onvoldoende onderbouwd. Zo heeft hij geen berekeningen overgelegd door een actuaris en/of het pensioenfonds zelf die zijn eigen berekening objectief ondersteunen.

Evenmin ziet het hof aanleiding om een vergoeding wegens immateriële schade toe te kennen. [geïntimeerde] stelt dat hij “imagoschade” heeft ondervonden maar dat vindt het hof onvoldoende onderbouwd. Bovendien geldt dat met de toegekende billijke vergoeding en de niet mis te verstane beslissingen van rechtbank en hof deze eventuele imagoschade in voldoende mate is gecompenseerd.

De vakantiedagen

De rechtbank heeft aan [geïntimeerde] een vergoeding toegekend voor zes vakantiedagen in de periode 1 oktober tot en met 10 oktober 2022. De rechtbank heeft hierover het volgende overwogen:

“3.16. De rechtbank is van oordeel dat de door [geïntimeerde] opgenomen vakantiedagen in

voornoemde periode niet ten laste van zijn vakantietegoed mogen worden gebracht. Het

doel van vakantiedagen is om een werknemer in staat te stellen uit te rusten en over een

periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. Uit al het hiervoor overwogene volgt

dat de vakantie van [geïntimeerde] door de handelwijze van D&MS een geheel andere inhoud

heeft gekregen.”

Door D&MS wordt aangevoerd dat [geïntimeerde] wel degelijk heeft kunnen recupereren. Bovendien had hij al voor zijn vakantie te horen gekregen dat hij zou worden ontslagen en na de vakantie heeft hij zijn weerwoord geschreven.

Het hof verwijst naar de r.o. 3.20. en 3.21. van deze beschikking. Daaruit volgt dat door de handelwijze van D&MS [geïntimeerde] niet naar behoren heeft kunnen genieten van zijn vakantiedagen zodat dit bezwaar van D&MS tegen de beslissing van de rechtbank niet opgaat. D&MS voert nog aan dat het toegewezen bedrag rekenkundig niet correct is en legt dat door middel van een berekening uit. Daaruit volgt dat de rechtbank € 97,94 bruto te veel heeft toegewezen. Omdat deze berekening door [geïntimeerde] niet wordt weersproken zal de uitspraak van de rechtbank op dit punt worden vernietigd en wordt [geïntimeerde] veroordeeld tot terugbetaling van dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat D&MS dit bedrag aan hem heeft betaald.

De buitengerechtelijke incassokosten

[geïntimeerde] heeft vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd omdat hij juridische ondersteuning nodig had in verband met de mededeling hem te ontslaan en de uitvoering daarvan. Dit zijn geen kosten die verband houden met de procedure bij de kantonrechter die op 31 januari 2023 met de indiening van zijn verzoekschrift is begonnen maar met de periode van voor de jaarwisseling; dus na het ontslagbesluit en de opzegging en dus voordat hij naar de rechter stapte. Het gaat dan vooral over het bepalen van de rechtspositie van [geïntimeerde] , het voeren van schikkingsoverleg en de advisering hierover. De rechtbank heeft de declaraties van de advocaat van [geïntimeerde] tot het gevraagde bedrag van€ 5.717,78 toegewezen omdat zij het redelijk achtte dat [geïntimeerde] kosten heeft moeten maken om zich te verweren.

D&MS is het daarmee niet eens. In de eerste plaats verwijst zij naar haar standpunt dat er geen reden is om [geïntimeerde] een hogere billijke vergoeding toe te kennen zodat er geen buitengerechtelijke incassokosten zijn verschuldigd. Verder wordt de redelijkheid van de geclaimde kosten betwist. Het gaat slechts om twee brieven en de declaraties zijn niet gespecificeerd.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep de specificaties bij de advocaatdeclaraties overgelegd. Daaruit blijkt dat de werkzaamheden niet zijn verricht in het kader van het verkrijgen van een billijke vergoeding maar dat het gaat om de periode vanaf 14 oktober 2022 tot 31 december 2022. Het verzoekschrift waarin [geïntimeerde] om de billijke vergoeding vraagt bij de kantonrechter is pas op 31 januari 2023 ingediend. Uit de declaraties en specificaties blijkt van studie, bespreking, overleg en correspondentie over het vaststellen van de rechtspositie van [geïntimeerde] en de noodzakelijke voorbereiding voorafgaande aan de verzending van de twee brieven hierover aan D&MS. De inhoud van die brieven betreffen voor een belangrijk deel zijn protest tegen het ontslag als statutair bestuurder. Daarvoor mag een statutair bestuurder in redelijkheid een advocaat in de arm nemen wiens kosten hij op de vennootschap mag verhalen, vooral nu uit wat hierover in deze beschikking is geoordeeld duidelijk blijkt dat D&MS rondom het ontslag van [geïntimeerde] als statutair bestuurder niet correct heeft gehandeld. Met de rechtbank oordeelt het hof dat de gewerkte (bijna) 20 uur en de gehanteerde tarieven redelijk zijn. Kortom: op grond van artikel 6:96 lid 2 BW in verband met artikel 7:611 BW (schending van goed werkgeverschap) komen deze kosten voor vergoeding door D&MS in aanmerking.

De proceskosten

Het hoger beroep van D&MS treft alleen doel op het ondergeschikte punt van de vakantiedagen. Daarom wordt zij veroordeeld in de proceskosten van het door haar ingestelde hoger beroep. Het hoger beroep van [geïntimeerde] leidt tot een hogere billijke vergoeding zodat D&MS ook wordt veroordeeld in de proceskosten van zijn hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.4.

Uitvoerbaar bij voorraad

Zoals door [geïntimeerde] verzocht zullen de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Dat betekent dat de veroordelingen in deze uitspraak ook ten uitvoer mogen worden gelegd als een van partijen de beslissingen van het hof voorlegt aan de Hoge Raad.

Het hof,

rechtdoende op het hoger beroep van D&MS:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 18 april 2023 onder 4.1. onder b voor zover daarin een hoger bedrag is toegewezen dan € 3.086,09 bruto,

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan D&MS van € 97,94 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum dat dit bedrag door D&MS aan [geïntimeerde] is betaald tot aan de dag van algehele betaling,

veroordeelt D&MS in de kosten van het hoger beroep van [geïntimeerde] , bestaande uit:

€ 343,00 aan griffierecht en

€ 2.366,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief II in hoger beroep € 1.183,00), te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag van algehele voldoening,

rechtdoende op het hoger beroep van [geïntimeerde] :

veroordeelt D&MS om aan [geïntimeerde] te betalen een aanvullend bedrag van € 26.000,00 bruto aan billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na deze uitspraak tot aan de dag van algehele voldoening,

veroordeelt D&MS in de kosten van het hoger beroep, bestaande uit:

€ 1.183,00 aan salaris advocaat (1 punt x tarief II in hoger beroep € 1.183,00), te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag van algehele voldoening,

rechtdoende in beide hoger beroepen:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige,

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.J.J. van Rijen, M.P.J.C. van Bavel en D.W.J.M. Kemperink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2024.