3.2.4 Kwalificatieperikelen en uitleg

55. Eén van de problemen die zich voordoet als gevolg van het gehanteerde afbakeningscriterium is dat er tussen hetgeen partijen hebben beoogd en de kwalificatie van de overeenkomst aan de hand van het afbakeningscriterium, discrepanties kunnen ontstaan. De dwingende afbakeningsregel derogeert immers aan de partijbedoeling waar het gaat om de kwalificatie van de overeenkomst. Dit betekent uiteraard niet dat deze partijbedoeling geheel terzijde moet worden geschoven. Weliswaar is de partijbedoeling niet van belang bij de kwalificatie, maar zij kan bij de uitleg van de inhoud van de overeenkomst niettemin een belangrijke rol vervullen.

Indien partijen in hun schriftelijke overeenkomst uitgaan van draagplichtig hoofdelijk schuldenaarschap zou bij de uitleg van de overeenkomst hiermee rekening kunnen worden gehouden door de rechtsgevolgen zoveel mogelijk met dit doel in overeenstemming te brengen. Volgens Blomkwist kan hier aan worden voldaan door aan te nemen dat de borg dan afstand van zijn verweermiddelen doet.1 Ik zou nog een stap verder willen gaan. Wanneer een professionele partij zich als borg heeft verbonden, maar de intentie van partijen bij het aangaan van de overeenkomst die van draagplichtig hoofdelijk schuldenaarschap is geweest, dan moet die partijbedoeling zoveel mogelijk doorwerken in de rechtsgevolgen die wel ter vrije dispositie van partijen staan. Niet alleen de verweermiddelen, maar alle bepalingen van regelend recht kunnen dan in lijn worden gebracht met de betekenis die aan de door schuldeiser en borg afgelegde verklaringen moet worden toegekend.2 Op deze manier kan mijns inziens ook tegemoet worden gekomen aan de kritiek die in de literatuur is opgekomen over de werking van het afbakeningscriterium voor professionele partijen.