Hof 's-Hertogenbosch, 26-01-2023, nr. 20-000261-21

Parketnummer : 20-000261-21

Uitspraak : 26 januari 2023

TEGENSPRAAK

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 21 januari 2021, in de strafzaak met parketnummer 02-820616-15 tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1986,

wonende te [adres 1] .

Hoger beroep

De rechtbank heeft verdachte ter zake van:

-feit 1: medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, en

-feit 2: medeplegen van diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking,

veroordeeld tot een taakstraf van 240 uren subsidiair 4 maanden vervangende hechtenis.

Tevens heeft de rechtbank ten aanzien van feit 2 de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] hoofdelijk toegewezen tot een bedrag van € 29.558,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 oktober 2014 tot de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft de rechtbank voor dat bedrag een hoofdelijke schadevergoedingsmaatregel met 182 dagen vervangende hechtenis opgelegd.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen.

De verdediging heeft een getuigenverzoek gedaan en verweren gevoerd betreffende de bewezenverklaring, de straftoemeting en de vordering van de benadeelde partij.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich aldus mede tegen de partiële vrijspraak door de rechtbank ten aanzien van feit 1 voor wat betreft – kort gezegd – de betrokkenheid bij de hennepkwekerij te Etten-Leur (eerste gedachtestreepje) en Breda (tweede gedachtestreepje). Het hof is met de verdediging en de advocaat-generaal van oordeel dat dit beschermde vrijspraken zijn.

Gelet op het bepaalde in artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor een verdachte geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep voor zover dit hiertegen is gericht.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de redengeving waarop dit berust onder verbetering van de bewijsvoering en onder aanvulling van de overwegingen ten aanzien van het bewijs en de strafoplegging en onder bepaling van het aantal dagen gijzeling bij niet betaling van de opgelegde schadevergoedingsmaatregel.

Getuigenverzoek.

De verdediging heeft - in het licht van de zogenaamde post-Keskin jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:PHR:2021:576) - verzocht de getuige [getuige] (hof: hierna telkens te noemen: [getuige]) als getuige te horen. Het hof gaat reeds aan dit verzoek voorbij nu – zoals de verdediging eveneens naar voren heeft gebracht – deze getuige kort na de terechtzitting in eerste aanleg van 3 oktober 2019 bij een verkeersongeval op 5 oktober 2019 is komen te overlijden.

Het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaring van [getuige]

Voortbouwend op het gedane getuigenverzoek heeft de verdediging zich in lijn met de post-Keskin jurisprudentie op het standpunt gesteld dat, nu de verdediging geen mogelijkheid heeft gehad de getuige [getuige] te ondervragen, diens verklaring van het bewijs dient te worden uitgesloten nu deze verklaring als ‘sole and decisive’ voor het bewijs moet worden beschouwd en bij gebreke van overig bewijs verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het uit artikel 6, derde lid, sub d, van het EVRM voortvloeiende ondervragingsrecht houdt het recht in om getuigen à charge te (doen) ondervragen, waarbij de verdachte een ‘adequate and proper opportunity’ moet worden geboden om ‘practical and effective’ deze getuigen te kunnen ondervragen, ter toetsing van diens ‘reliability’ en ‘credibility’. Dat recht is echter niet absoluut. Ook zonder een dergelijke ondervragingsgelegenheid kunnen belastende verklaringen voor het bewijs worden gebruikt zonder dat dan sprake is van een oneerlijk strafproces. Het gebruik van belastende verklaringen voor het bewijs is in overeenstemming met het in artikel 6, eerste lid, EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, mits voldaan wordt aan het door het EHRM ontwikkelde toetsingskader (vgl. EHRM (Grote Kamer) 15 december 2011, appl. Nos. 26766/05 & 22228/06, Al-Khawaja & Tahery vs. Verenigd Koninkrijk en EHRM (Grote Kamer) 15 december 2015, appl. No. 9154/10, Schatschaschwili vs. Duitsland). Dat toetsingskader houdt de drie volgende beoordelingsaspecten in, die met elkaar verbonden zijn en samengenomen bepalen of een procedure als geheel eerlijk is geweest:

1) bestond er een goede reden voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid en bijgevolg voor het gebruik van de in het vooronderzoek afgelegde belastende, niet door de verdediging via een ondervraging getoetste, verklaring van de getuige voor het bewijs?

2) Is de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate gestoeld op de verklaring van de belastende getuige (‘sole or decisive rule’)?

3) Is de verdediging in voldoende mate gecompenseerd voor het ontbreken van die effectieve en behoorlijke ondervragingsgelegenheid?

Toepassing van dit door het EHRM ontwikkelde toetsingskader op het onderhavige geval brengt het hof tot de volgende beoordeling.

Het hof stelt allereerst vast dat de getuige [getuige] bij de politie voor de verdachte belastende verklaringen heeft afgelegd voor wat betreft diens betrokkenheid bij de ten laste gelegde hennepkwekerij.

In verband met punt 1 van het hiervoor omschreven toetsingskader stelt het hof voorts vast dat de verdediging – ter gelegenheid van de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep op 12 januari 2023 – op een vraag van het hof heeft laten weten geen gebruik te hebben gemaakt van de mogelijkheid om [getuige] in eerste aanleg als getuige te ondervragen. Onderzoek van het procesdossier in eerste aanleg wijst evenwel uit dat, ook al zou de verdediging in eerste aanleg gebruik hebben willen maken van genoemde mogelijkheid, dit op geen enkele wijze effectief zou kunnen zijn geweest, nu de (eerste) behandeling ter terechtzitting, die was voorzien op 3 oktober 2019, op verzoek van de verdediging in verband met een advocatenwisseling is aangehouden tot een datum geruime tijd na de datum (5 oktober 2019) van overlijden van [getuige] bij een verkeersongeval.

Ten aanzien van punt 2 van het toetsingskader stelt het hof vast dat de belastende verklaringen van [getuige] (voldoende) worden gesteund door andere bewijsmiddelen zoals tot het bewijs gebezigde SMS- en Whatsapp-gesprekken. De bewezenverklaring is derhalve niet in beslissende mate (‘sole and decisive’) op de verklaringen van deze getuige gebaseerd.

In verband met het derde punt van het toetsingskader concludeert het hof dat weliswaar een duidelijke reden bestond voor de onmogelijkheid om [getuige] na diens overlijden op 5 oktober 2019 als getuige te horen, maar dat dat wel ertoe heeft geleid dat deze getuige door de verdediging niet ondervraagd is kunnen worden naar aanleiding van de door deze getuige bij de politie afgelegde voor verdachte belastende verklaringen. Bij deze stand van zaken dient verdachte in verband daarmee gecompenseerd te worden. Het hof heeft die compensatie gevonden in het feit dat medeverdachte [medeverdachte] ter terechtzitting in hoger beroep als getuige à décharge is gehoord.

De rechtbank heeft, mede bezien in het licht van de in de vorige alinea bedoelde gerealiseerde, aan verdachte geboden compensatie, derhalve op juiste gronden de verklaringen van [getuige] tot bewijs gebezigd. Het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer van de verdediging wordt verworpen.

Ten aanzien van feit 1:

De verdediging heeft zich subsidiair – voor het geval de verklaringen van [getuige] tot het bewijs worden gebezigd – op het standpunt gesteld dat het handelen van verdachte als medeplichtigheid en niet als medeplegen dient te worden gekwalificeerd en dat ook op die grond verdachte van het onder feit 1 ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De rechtbank heeft omtrent de betrokkenheid van verdachte bij feit 1 ten laste gelegd, het navolgende overwogen en beslist (vonnis pagina 3):

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat op 27 oktober 2014 in een bedrijfspand aan [adres 2] een hennepkwekerij is aangetroffen. Het betrof een professioneel ingerichte kwekerij met in totaal circa 1.053 planten en er zijn tal van omstandigheden vastgesteld van eerdere oogsten. Het betreffende pand was op dat moment al enkele jaren in gebruik bij [getuige] .

De rechtbank is op basis van de bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, van oordeel dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het hem ten laste gelegde ten aanzien van de kwekerij aan [adres 2] . De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

[getuige] heeft verklaard over de rol van verdachte bij de hennepkwekerij aan [adres 2] . De verklaring van [getuige] wordt ondersteund door vele sms- en WhatsApp-berichten met verdachte in de periode 4 november 2013 tot en met 9 september 2014. In die berichten wordt vaak gesproken over de vader van verdachte en over zaken die niet anders kunnen worden uitgelegd dan als betrekking hebbend op hennepteelt. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze berichten objectief en duidelijk genoeg en heeft verdachte daarover geen verklaring afgelegd die zou nopen tot een mogelijk andere uitleg.

Dat de vader van verdachte een leidende rol heeft gespeeld bij de kwekerij doet niet af aan het feit dat verdachte een substantiële rol heeft gespeeld bij de kwekerij aan [adres 2] . Hij regelde allerlei praktische zaken, zoals de knippers van de planten en diverse betalingen. Bovendien beheerde hij de kwekerij als zijn vader in Turkije verbleef. In die zin was verdachte dus medeverantwoordelijk voor de kwekerij.

Gelet op deze rol van verdachte is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking en daarmee van medeplegen.

Resumerend is de rechtbank van oordeel dat feit 1 wettig en overtuigend is bewezen met betrekking tot de hennepkwekerij aan [adres 2] in de ten laste gelegde periode. Omdat deze kwekerij grootschalig en professioneel was opgezet is de rechtbank ook van oordeel dat sprake was van “handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf”.

Het hof neemt vorenstaande overwegingen van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne.

Het hof vult deze bewijsoverweging aan met de verklaring van de verdachte1.ter terechtzitting in hoger beroep dat hij wetenschap had van de hennepkwekerij, betrokken was bij de betaling van de elektriciteitskosten en de huurkosten voor die kwekerij en via vrienden van de growshop dingen heeft geregeld voor de kwekerij.

Uit deze verklaring van verdachte, gevoegd bij hetgeen de rechtbank reeds omtrent de betrokkenheid van verdachte bij de hennepkwekerij heeft overwogen, is het hof van oordeel dat de betrokkenheid van verdachte bij de hennepkwekerij van zodanig gewicht is geweest dat de rechtbank dit op juiste gronden als medeplegen heeft gekwalificeerd.

Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen.

Ten aanzien van feit 2

De verdediging heeft zich subsidiair – voor het geval de verklaring van [getuige] tot het bewijs wordt gebezigd – op het standpunt gesteld dat uit diens verklaring geen betrokkenheid bij de onder 2 ten laste gelegde diefstal van stroom volgt en dat verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De rechtbank heeft omtrent de betrokkenheid van verdachte bij feit 2 het navolgende overwogen en beslist (vonnis pagina 4):

Uit het technisch onderzoek is gebleken dat de elektrische installatie van het pand aan [adres 2] is gemanipuleerd. De stroom werd illegaal afgenomen doordat er voor de meter een illegale aansluiting was gemaakt achter de hoofdzekeringen. Het is in beginsel een feit van algemene bekendheid dat bij een hennepkwekerij illegaal elektriciteit wordt afgenomen. In samenhang bezien met wat hiervoor is overwogen over de grootschaligheid en professionele opzet van de kwekerij en de rol van verdachte bij deze kwekerij, kan het niet anders zijn dan dat verdachte wist dat de stroom illegaal werd afgenomen. Dit leidt tot het oordeel dat ook feit 2 ten aanzien van de kwekerij aan de Schotsbossenweg te Roosendaal wettig en overtuigend bewezen is.

Het hof neemt vorenstaande overwegingen over en maakt deze tot de zijne en overweegt aanvullend.

Voorop dient te worden gesteld dat in het geval van medeplegen van diefstal van elektriciteit niet bewezen hoeft te worden dat de verdachte zelf een wegnemingshandeling heeft verricht als hiervoor bedoeld, maar wel is vereist dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking met degene die de wegnemingshandeling feitelijk heeft verricht. Indien kan worden bewezen dat de verdachte bij het telen van de hennep zo nauw met de andere betrokkenen heeft samengewerkt dat van het medeplegen van telen kan worden gesproken en tevens blijkt dat de verdachte weet had van de illegale stroomvoorziening, daaruit in de regel kan worden afgeleid dat de diefstal van de elektriciteit onderdeel vormde van de nauwe samenwerking en dat de verdachte die diefstal derhalve heeft medegepleegd.

In het licht van deze vooropstelling stelt het hof allereerst vast dat verdachte bij het telen van hennep zo nauw met de andere betrokkenen heeft samengewerkt dat van medeplegen van hennepteelt kan worden gesproken. De wetenschap omtrent de diefstal van de energie leidt het hof af uit de omstandigheid dat hij ten aanzien van de hennepkwekerij in Roosendaal betrokken was bij de betaling van de elektriciteitskosten. Verdachte moet naar het oordeel van het hof daarbij hebben waargenomen dat ondanks de hennepteelt de elektriciteitskosten niet toenamen. Het kan in dat licht bezien niet anders zijn dan dat verdachte wetenschap had van de illegale stroomvoorziening. Daaraan verbindt het hof de conclusie dat de diefstal van elektriciteit onderdeel vormde van de nauwe samenwerking en dat verdachte die diefstal derhalve heeft medegepleegd.

Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen.

Verbetering bewijsvoering

De rechtbank heeft tot het bewijs gebezigd (vonnis pagina 11) “de fotomap van de aangetroffen hennepkwekerij, zaakdossier p. 24 t/m 88)”. Het hof zal dit bewijsmiddel niet tot het bewijs bezigen.

Op te leggen sanctie

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld tot een taakstraf van 240 uren subsidiair 4 maanden voorlopige hechtenis. De advocaat-generaal heeft zich hierachter geschaard. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het aantal dagen taakstraf gematigd dient te worden.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De rechtbank heeft omtrent de sanctieoplegging het navolgende overwogen (p. 5 van het vonnis);

Verdachte heeft zich gedurende een periode van ruim anderhalf jaar schuldig gemaakt aan betrokkenheid bij een hennepkwekerij, waarbij in elk geval ook sprake was van diefstal van stroom. Weliswaar was de rol van verdachte niet zo groot als die van zijn vader, die leiding gaf aan het opbouwen en onderhouden, maar verdachte had een substantiële rol. Hij regelde allerlei praktische zaken om de kwekerij draaiende te houden en nam de zaken waar als zijn vader in Turkije verbleef.

Door zich op deze professionele wijze schuldig te maken aan hennepteelt heeft verdachte geen oog gehad voor de maatschappelijke problemen die de uit hennepteelt voortvloeiende handel in softdrugs meebrengt. Hennepteelt en hennephandel zijn daarnaast direct en indirect oorzaak van vele vormen van overlast en criminaliteit. Deelnemers aan en leidinggevenden van hennepteelt verkeren in een omgeving waarin veel geld omgaat en waar andere vormen van criminaliteit niet geschuwd worden, zoals het gebruik van geweld. Bovendien leiden hennepkwekerijen regelmatig tot gevaarlijke situaties voor omwonenden zodra er brand uitbreekt.

Verdachte heeft zich om al deze gevolgen niet bekommerd en slechts gehandeld uit winstbejag en dit neemt de rechtbank hem kwalijk.

De rechtbank heeft bij het bepalen van de strafmaat tevens rekening gehouden met het feit dat veroordeelde in de afgelopen vijf jaar niet voor soortgelijke feiten is veroordeeld.

Bij het bepalen van de strafmaat houdt de rechtbank in beginsel rekening met de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting.

De rechtbank heeft in de strafoplegging met name gewicht toegekend aan het feit dat de redelijke termijn voor berechting is overschreden. Verdachte is op 18 september 2015 voor het eerst gehoord als verdachte. De redelijke termijn is, zonder goede reden, met bijna 3,5

jaar overschreden.

Het hof kan zich vinden in vorenstaande overwegingen van de rechtbank, neemt deze over en vult deze als volgt aan.

Aanvullend overweegt het hof dat uit een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie van 9 november 2022 verder niet is gebleken van andere veroordelingen dan waarvan de rechtbank bij de strafoplegging is uitgegaan.

De rechtbank is op basis van vorenstaande overweging gekomen tot de hiervoor genoemde taakstraf. Het hof ziet geen aanleiding een andere straf dan de rechtbank op te leggen en betrekt daarbij tevens dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in de fase van het hoger beroep niet is overschreden.

Het hof ziet geen reden toepassing te geven aan de door de verdediging voorgestelde strafafdoening nu deze onvoldoende recht doet aan de ernst van de feiten.

Vordering van de benadeelde partij

Ten aanzien van feit 2

De rechtbank heeft de gehele vordering van de benadeelde partij [benadeelde] ten aanzien van feit 2 ten bedrage van € 29.558,20 hoofdelijk toegewezen en heeft ter zake een hoofdelijke schadevergoedingsmaatregel opgelegd en deze vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 oktober 2014. Deze vordering is gebaseerd op zeven teelten en de aangetroffen teelt in de hennepkwekerij gelegen aan de Schotsbossenstraat in Roosendaal.

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld om de benadeelde partij niet-ontvankelijk in de vordering te verklaren gelet op de bepleite vrijspraak en subsidiair verzocht – onder verwijzing naar rechtspraak (RBNHO:2021:7898 en RBLIM:2017:9544) aan verdachte geen schadevergoedingsmaatregel op te leggen.

Het hof gaat aan dit standpunt van de verdediging voorbij nu het tot een bewezenverklaring is gekomen en er naar het oordeel van het hof en in weerwil van de door de verdediging genoemde uitspraken geen grond aanwezig is ten deze geen schadevergoedingsmaatregel op te leggen.

Schadevergoedingsmaatregelen

Gijzeling

Met de inwerkingtreding van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen per 1 januari 2020 bepaalt de rechter niet langer dat vervangende hechtenis kan worden toegepast bij gebreke van (volledige) betaling van de schadevergoedingsmaatregel, maar bepaalt hij de duur van de periode gedurende welke met toepassing van artikel 6.4.20 van het Wetboek van Strafvordering gijzeling kan worden toegepast. Daar waar in het vonnis is bepaald dat in het kader van schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis wordt opgelegd, zal het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de opgelegde vervangende hechtenis worden vernietigd. Het hof beveelt dat in plaats daarvan gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast wanneer de verdachte in gebreke blijft met betaling en geen verhaal biedt, met dien verstande dat de toepassing van die gijzeling de op te leggen verplichting tot schadevergoeding niet opheft.

Het hof:

Verklaart verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover gericht tegen de vrijspraak ten aanzien van feit 1 voor wat betreft de hennepkwekerijen te Etten-Leur (eerste gedachtestreepje) en Breda (tweede gedachtestreepje).

Bevestigt het vonnis waarvan beroep.

Bepaalt ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel dat met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering gijzeling voor de duur van 182 dagen kan worden toegepast.

Aldus gewezen door:

mr. G.C. Bos, voorzitter,

mr. P.T. Gründemann en mr. E.E. van der Bijl, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,

en op 26 januari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. P.T. Gründemann en mr. E.E. van der Bijl zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.