Hof Amsterdam, 09-01-2024, nr. 200.321.493/01

In deze zaak gaat het om de vraag of de depothouders bij Mediahuis werkten op basis van een arbeidsovereenkomst of als zelfstandig opdrachtnemer. Het hof oordeelt langs de gezichtspunten van het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2023:443) dat de overeenkomsten tussen Mediahuis en de depothouders kwalificeren als arbeidsovereenkomsten. Omdat Mediahuis de arbeidsovereenkomsten met de depothouders zonder de vereiste toestemming heeft opgezegd, hebben zij recht hebben op een aantal vergoedingen (waaronder in ieder geval de transitievergoeding en een billijke vergoeding). Het hof bekrachtigt het vonnis in eerste aanleg, behoudens ten aanzien van de (hoogte van de) toegewezen vergoedingen.

Mediahuis is bij beroepschrift, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 16 januari 2023, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 17 oktober 2022 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking).

Op 12 oktober 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens beroepschrift in incidenteel appel, met producties, van [depothouder] , ingekomen.

Mediahuis heeft op 30 oktober 2023 een verweerschrift in incidenteel appel, met producties, ingediend.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 8 november 2023 - aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen - laten toelichten, Mediahuis door mr. Damen voornoemd en mrs. R. Schepers en M. Bouman, beiden advocaat te Amsterdam, en de depothouders door mr. Eckhart voornoemd en door mr. L. Oass, advocaat te Haarlem. Voorafgaand aan de zitting heeft Mediahuis nog een aanvullende productie (productie 34) in het geding gebracht.

De zaak is gelijktijdig - maar niet formeel gevoegd - behandeld met zeventien andere hoger beroepen tegen even zo veel beschikkingen van 17 oktober 2022 van de kantonrechter Amsterdam, waarin Mediahuis steeds appellante is, alsmede met het hoger beroep in de zaak tegen een beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 24 januari 2022 (9434657EA VERZ 21-566), waarin Mediahuis geïntimeerde is. De achttien zaken die hebben geleid tot de beschikkingen van 17 oktober 2022 zijn in eerste aanleg ook gezamenlijk behandeld en daarin zijn de verzoekers (hierna: de depothouders) in overwegende mate in het gelijk gesteld. In de zaak die heeft geresulteerd in de beschikking van 24 januari 2022, die op onderdelen vergelijkbaar is met deze achttien zaken, is de verzoekster (ook een depothouder) in het ongelijk gesteld.

Alle bij de zitting aanwezige partijen hebben desgevraagd verklaard aan te sluiten bij de in de andere zaken ingenomen standpunten.

Uitspraak is bepaald op heden.

Mediahuis heeft het hof in principaal appel verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en: - primair: de verzoeken van [depothouder] alsnog integraal af te wijzen;

- subsidiair: voor zover het hof oordeelt dat de rechtsverhouding tussen partijen gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst, de verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding alsmede de verzochte wettelijke rente alsnog af te wijzen omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

- meer subsidiair, voor zover het hof van oordeel is dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en het subsidiaire verzoek niet wordt toegewezen: a) de transitievergoeding vast te stellen op een bedrag van € 680,41 bruto (uitgaande van de startdatum bij Mediahuis), dan wel € 3.174,91 bruto (uitgaande van de startdatum bij DPG Media);

b) de billijke vergoeding van € 2.402,10 bruto, zoals toegewezen in eerste aanleg, in stand te laten; - zowel primair, subsidiair als meer subsidiair: [depothouder] te veroordelen tot terugbetaling van de reeds betaalde c.q. te veel betaalde vergoedingen, waaronder de transitievergoeding en de billijke vergoeding, te vermeerderen met de betaalde wettelijke rente, alsmede met de proceskosten en nakosten in eerste aanleg, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking in hoger beroep, alsmede [depothouder] te veroordelen in de proceskosten en nakosten in hoger beroep en in eerste aanleg.

[depothouder] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking behoudens ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding en heeft het hof in incidenteel appel verzocht hem alsnog de in eerste aanleg verzochte billijke vergoeding toe te kennen, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van Mediahuis - naar het hof begrijpt - in de proceskosten van het hoger beroep.

Mediahuis heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met veroordeling van [depothouder] in de kosten daarvan.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in 1.1. tot en met 1.16 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Mediahuis komt op tegen de juistheid en volledigheid daarvan. Voor zover van belang, zal het hof daarmee rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

Mediahuis is onderdeel van een concern dat verschillende dagbladen uitgeeft, waaronder de NRC. Een andere grote uitgever van dagbladen is DPG Media, die onder meer Het Parool uitgeeft. Mediahuis en DPG Media maken voor de distributie van verschillende dagbladen gebruik van elkaars kanalen en besteden sommige distributieactiviteiten over en weer aan elkaar uit. Tot 20 april 2020 was DPG Media verantwoordelijk voor de middagdistributie van de NRC en Het Parool.

[depothouder] , geboren op [geboortedatum] en nu dus 44 jaar oud, is vanaf in ieder geval 27 januari 2014 depothouder bij DPG Media geweest.

Een depothouder leidt een depot, van waaruit de kranten worden bezorgd bij de abonnees in een bepaalde stad, dorp of wijk. De depothouder maakt gebruik van assistent-depothouders, bezorgers en eventueel een nabezorger en/of een ritrijder. De depots(en de depothouders) worden vanuit Mediahuis gemonitord door een rayonmanager. De rayonmanager is het aanspreekpunt voor de depothouders en geeft aanwijzingen van Mediahuis aan hen door.

In 2019 heeft Mediahuis in verband met een aflopende opdracht besloten dat zij de middageditie van de NRC per eind april 2020 weer zelf zou gaan distribueren en dat zij ook de bezorging van de middagkrant Het Parool op zich zou nemen.

Bij brief van 23 september 2019 heeft DPG Media de depothouders over de voorgenomen wijziging geïnformeerd. In de brief staat onder meer:“Het werk blijft voor u bestaan maar dit betekent wel dat uw opdrachtgever voor de middagbezorging van maandag tot en met vrijdag vanaf genoemde datum TMG Distributie (Mediahuis - hof) zal zijn.”

Op 30 september 2019 heeft hierover een - door Mediahuis en DPG Media georganiseerde - informatiesessie voor depothouders plaatsgevonden.

Bij brief van 30 januari 2020 heeft DPG Media de depothouders bericht dat hun gegevens zullen worden gedeeld met Mediahuis en dat de bezorging van de dagbladen (NRC en Het Parool, hof) per 20 april 2020 door Mediahuis wordt voortgezet.

Bij brief van 24 maart 2020 heeft Florijn Beheer (hierna: Florijn), een afdeling van Mediahuis die zich bezig houdt met administratieve zaken, de depothouders geïnformeerd over de vergoedingen. In de brief staat onder meer:“Op 20 april gaat de middagbezorging van start via Mediahuis. Daarmee volgt ook dat u voortaan volgens het beloningsmodel van Mediahuis wordt uitbetaald. De hoogte van de totale vergoeding per dag blijft gelijk van maandag t/m vrijdag, de opbouw is iets anders dan u nu gewend bent bij DPG. Het uitgangspunt is dat niemand erop achteruit gaat. Uiteraard kunnen er verschillen ontstaan door fluctuaties in aantallen kranten.”

Bij e-mail van 25 maart 2020 heeft Mediahuis de depothouders onder meer geschreven:“Wie zijn wijMediahuis Distributie B.V. is de distributieorganisatie van Mediahuis Nederland B.V. (…). Mediahuis Nederland is onderdeel van de Mediahuis Groep (…)Florijn BeheerDe afdeling waar u - naast uw rayonmanager - het meest mee te maken gaat krijgen binnen Mediahuis Distributie, is Florijn Beheer. Deze afdeling bestaat uit Support, Financieel en Marketing.Florijn Beheer Support

De afdeling Support ondersteunt depothouders bij het verwerken van overeenkomsten en de mutaties van freelancers. (…)Florijn Beheer FinancieelDe afdeling Financieel verzorgt de uitbetaling en eventueel de verloning en facturatie van alle freelance distributiemedewerkers. (…)Florijn Beheer MarketingDeze afdeling ondersteunt indien nodig depothouders in online werving en behoud van bezorgers. Zij onderhouden ook de website www.bezorgdekrant.nl (…)(…)Afsluiten overeenkomstenU wordt op een later tijdstip geïnformeerd hoe de procedure wordt omtrent het afsluiten van overeenkomsten met uw freelancers.Fietstassen en RegenpakkenAls het goed is zijn uw huidige bezorgers reeds in het bezit van een fietstas en een regenpak.

FietstasHet kan natuurlijk ook voorkomen dat de fietstas van één van uw bezorgers stukgaat. U kunt dan een vervangende fietstas aanvragen. Dit verloopt via uw rayonmanager. (…)

Output OnlineIn april ontvangen u en uw bezorgers een mail met daarin het persoonlijke relatienummer. Met dit relatienummer en uw postcode en huisnummer kunt u uw nieuwe account activeren in Output Online.

(…)”

Op 20 april 2020 zijn [depothouder] en Mediahuis een overeenkomst met elkaar aangegaan voor de maandagen tot en met vrijdagen (hierna: de overeenkomst) met als ingangsdatum 20 april 2020. De overeenkomst is vastgelegd op een voorgedrukt formulier dat met de hand verder is ingevuld. Bovenaan de overeenkomst staat ‘Overeenkomst van opdracht ex. artikel 7:400 BW’. Het voorgedrukte vakje ‘ja’ achter de vraag: ‘Wilt u uw bezorgadministratie wat betreft uw freelancers, uitbesteden aan Florijn Beheer?’ is aangevinkt.

Op de overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. Daarin staat, voor zover hier van belang:

‘3.1 De Overeenkomst wordt schriftelijk aangegaan voor onbepaalde tijd (…)

Partijen beogen nadrukkelijk geen privaatrechtelijke dienstbetrekking met elkaar aan te gaan. (…)

Opdrachtnemer is te allen tijde verantwoordelijk voor de volgende taken:

 Het tijdig en juist doen bezorgen van Producten, al dan niet door middel van Hulppersonen.

 Het behandelen en het correct afhandelen van bezorgklachten, alsmede het nemen van alle redelijkerwijs mogelijke maatregelen ter voorkoming van bezorgklachten en te komen tot een acceptabel klachtenpromillage per gebied, waarvoor Mediahuis Distributie richtlijnen zal geven.

 Het verzorgen van de bij het depot behorende administratie conform de richtlijnen en het beschikbaar gestelde materiaal van Mediahuis Distributie.

 Het aangaan van overeenkomsten met Hulppersonen en zorgdragen voor een adequate beloning conform door Mediahuis Distributie gegeven richtlijnen.

 Het zorgdragen voor een goede gang van zaken op het depot in de ruimste zin van het woord.

(…)

Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor de naleving van de geldende wettelijke voorschriften, in het bijzonder met betrekking tot de Wav en ATW.

(…)

Het staat Opdrachtnemer vrij de in artikel 4 genoemde taken zelf uit te voeren dan wel zich te laten vervangen, met dien verstande dat alle verplichtingen zoals vermeld in artikel 4 en 5 worden nageleefd. Opdrachtnemer geeft de verplichtingen als genoemd in deze artikelen onverkort door aan vervanger.

Opdrachtnemer blijft gedurende de vervanging volledig verantwoordelijk voor de uitvoering van de Opdracht en naleving van de wettelijke voorschriften waaronder de Wav en ATW.

Opdrachtnemer dient ervoor te zorgen dat Mediahuis Distributie er te allen tijde mee bekend is wie feitelijk de verantwoordelijkheid heeft voor de uitvoering van de Opdracht en zal Mediahuis Distributie tijdig doorgeven wie hem vervangt.

(…)

Opdrachtnemer kan zijn administratie betreffende zijn Hulppersonen uitbesteden aan FlorijnBeheer. In dat geval zal de uitbetaling aan zijn Hulppersonen door FlorijnBeheer plaatsvinden namens Opdrachtnemer.

(…)

De Overeenkomst kan door Opdrachtnemer of door Mediahuis Distributie te allen tijde schriftelijk worden opgezegd, mits met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. Gedurende het eerste jaar van deze Overeenkomst bedraagt de opzegtermijn één maand. (…)’

Vanaf 20 april 2020 is [depothouder] voor de middagedities (NRC en Het Parool) als depothouder werkzaam geweest voor Mediahuis. Via DPG Media is hij als depothouder de bezorging van bepaalde ochtendkranten blijven regelen.

In juni 2020 is er discussie ontstaan tussen de depothouders en Mediahuis over de door Mediahuis feitelijk betaalde vergoedingen. In een brief van de depothouders, verenigd in ‘Groep Amsterdam’, op 21 juni 2020 per e-mail aan de rayonmanager verzonden met als onderwerp ‘niet nagekomen afspraken met DE GROEP AMSTERDAM’, staat onder meer:

‘Dit schriftelijk schrijven is geen vorm van onderhandelen, maar slechts een herinnering, dat zowel Mediahuis als DPG Media ons heeft verzekerd, dat onderstaande afspraken zouden worden overgenomen en nagekomen door Mediahuis!’.

Op 7 juli 2020 hebben de depothouders om de in voornoemde brief genoemde redenen een dag gestaakt. Uiteindelijk heeft dit ertoe geleid dat Mediahuis de depothouders tegemoet is gekomen en de vergoedingen heeft aangepast. Daarbij zijn partijen tevens overeengekomen dat de vergoeding die een depothouder sinds de overgang van DPG Media naar Mediahuis aan Florijn diende te betalen voor de van Florijn afgenomen diensten volledig door Mediahuis zou worden gecompenseerd.

[depothouder] beheerde het depot [X.] bestaande uit 31 wijken (laatstelijk 1.240 abonnees) en maakte voor de uitvoering van de werkzaamheden gebruik van 2 assistent-depothouders, 13 bezorgers en een nabezorger. [depothouder] sloot daartoe overeenkomsten van opdracht met de bewuste hulppersonen.

Zoals aangekruist op de overeenkomst (zie 3.10), maakte [depothouder] gebruik van de diensten van Florijn. Florijn ondersteunde hem onder meer bij het sluiten van overeenkomsten met de hulppersonen en verrichtte feitelijk de uitbetaling van de bezorgers en overige distributiemedewerkers (naar het hof heeft begrepen: vanaf de bankrekening van Mediahuis). De kosten van Florijn werden (zoals hiervoor onder 3.14 opgemerkt) door Mediahuis gecompenseerd en kwamen uiteindelijk niet voor rekening van [depothouder] .

De depothouders werkten bij Mediahuis met het (ook door DPG Media gebruikte) systeem Output Online. Dit door Mediahuis ter beschikking gestelde systeem is bedoeld om de administratie voor de depothouders bij te houden, vertragingen en de reden daarvan door te geven aan Mediahuis en het bevat onder meer alle handleidingen, richtlijnen, formulieren, informatie en mededelingen, overeenkomsten en ontslagbrieven voor de eventuele hulppersonen. Iedere depothouder heeft toegang tot Output Online met eigen inloggegevens.

Mediahuis en DPG hebben in 2021 vanwege stijgende kosten voor de middagbezor-ging en de dalende oplages besloten hun kranten NRC en Het Parool niet langer in de middag te bezorgen maar dat (tegelijkertijd met andere kranten) in de ochtend te doen. De bezorging van de middageditie met de bijbehorende werkzaamheden kwam derhalve te vervallen.

Bij brief van 29 september 2021 heeft Mediahuis de overeenkomst met [depothouder] opgezegd tegen 1 januari 2022.

[depothouder] heeft daartegen bij brief van 26 november 2021 bezwaar gemaakt, zich op het standpunt stellend dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.

[depothouder] heeft in het ontslag berust.

[depothouder] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht verzocht dat de overeenkomst tussen partijen heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst, alsmede veroordeling van Mediahuis tot betaling aan hem van een billijke vergoeding van € 28.825,20 bruto en een transitievergoeding van € 5.839,53 bruto, alle bedragen te verhogen met de wettelijke rente en met veroordeling van Mediahuis tot betaling van € 1.357,19 aan buitengerechtelijke kosten en van de proceskosten.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de overeenkomst tussen partijen dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst omdat voldaan is aan de in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gestelde voorwaarden. Aangezien er door Mediahuis is opgezegd zonder toestemming van het UWV of instemming van [depothouder] en een ontslag op staande voet niet aan de orde is, is de overeenkomst volgens de kantonrechter opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. De door [depothouder] verzochte verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst is toegewezen en - omdat [depothouder] berust in het ontslag - is Mediahuis [depothouder] een aantal vergoedingen verschuldigd. Dat geldt voor de transitievergoeding (dit is door Mediahuis, voorwaardelijk, erkend) en voor de billijke vergoeding (vanwege de opzegging in strijd met artikel 7:671 BW). Bij de hoogte van de vergoedingen heeft de kantonrechter rekening gehouden met de eerdere dienstjaren van [depothouder] bij DPG Media omdat zij van oordeel is dat sprake was van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. De kantonrechter heeft overwogen dat de door Mediahuis gemaakte berekening van de transitievergoeding haar juist voorkwam en aldus € 5.838,42 bruto toegewezen. Als billijke vergoeding heeft de kantonrechter € 2.402,10 bruto toegekend, waarbij zij rekening heeft gehouden met het verplaatsen van de werkzaamheden van de middag naar de ochtend zodat over de ochtend de inkomsten (deels) zijn gestegen ten opzichte van de oude situatie, met het feit dat [depothouder] aangeboden alternatieve werkzaamheden niet zou hebben aanvaard, met een door [depothouder] ontvangen WW-uitkering én met de omstandigheid dat het werk is komen te vervallen zodat de arbeidsovereenkomst naar verwachting niet lang meer zou hebben geduurd. Verder zijn de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen, is de rente per verschillende data toegewezen, is Mediahuis in de proceskosten inclusief nakosten veroordeeld en zijn de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Mediahuis - behoudens voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding - in het principaal hoger beroep op. In het incidenteel appel grieft [depothouder] tegen de hoogte van de billijke vergoeding.

Kwalificatie

Kern van het geschil is de vraag of de overeenkomst die tussen partijen heeft bestaan kwalificeert als een overeenkomst van opdracht of als een arbeidsovereenkomst.

In zijn arrest van 24 maart 2023 (Deliveroo, ECLI:NL:HR:2023:443) heeft de Hoge Raad ten aanzien van de zogenaamde kwalificatievraag bevestigd dat door uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen (rov 3.2.3) en dat als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst deze als zodanig moet worden aangemerkt. Voor de kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst al dan niet onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen (rov. 3.2.4). Voorts heeft de Hoge Raad overwogen (rov. 3.2.5) dat de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt afhangt van alle omstandigheden in onderling verband bezien, waarbij onder meer van belang kunnen zijn:

(a) de aard en duur van de werkzaamheden;

(b) de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;

(c) de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;

(d) het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;

(e) de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand gekomen is;

(f) de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;

(g) de hoogte van deze beloningen;

(h) de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;

(i) de vraag of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, mede afhangt van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht (rov. 3.2.5).

Het hof zal hierna per gezichtspunt van het Deliveroo-arrest (hiervoor aangehaald onder 5.3 a tot en met i) bespreken wat partijen zijn overeengekomen en in hoeverre dat gezichtspunt voor de depothouders daadwerkelijk betekenis heeft gehad bij de uitvoering door hen van de overeengekomen werkzaamheden.

Ad (a) aard en duur van de werkzaamheden

Als onweersproken staat vast dat de werkzaamheden die de depothouders verrichtten, te weten het in ontvangst nemen en (tijdig) laten bezorgen van de kranten, eenvoudig van aard zijn en dat die werkzaamheden ongeschoold kunnen worden verricht. De meeste depothouders zijn ook laagopgeleid. Zij zijn hun loopbaan aanvankelijk gestart als bezorger of assistent-depothouder en gesteld noch gebleken is dat voor de functie van depothouder enige vooropleiding vereist is. Anders dan Mediahuis ter zitting heeft aangevoerd, duidt dit eerder op het bestaan van een arbeidsovereenkomst dan op een overeenkomst van opdracht. Dat voor het werk gebruik moest worden gemaakt van hulppersonen of een organisatie (hetgeen overigens tegenstrijdig is aan het standpunt van Mediahuis dat de depothouders daar vrij in waren) maakt dit niet anders. Zoals hierna wordt besproken, werden de depothouders bij de wat complexere administratieve taken in vergaande mate ondersteund door Mediahuis en verrichtte Mediahuis in feite een deel van die werkzaamheden zelf.

Partijen zijn een contract voor onbepaalde tijd met elkaar aangegaan (artikel 3.1 algemene voorwaarden). Aanvankelijk gold - vergelijkbaar met de arbeidsrechtelijke opzegtermijn van artikel 7:672 BW - een opzegtermijn die afhing van de uiteindelijke duur van de overeenkomst, zo blijkt uit de door de depothouders overgelegde algemene voorwaarden. Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat de opzegtermijn volgens de toepasselijke algemene voorwaarden (artikel 11.1) een of twee maanden bedroeg. Zoals uit de onder 3.19 genoemde brief van 29 september 2019 blijkt, heeft Mediahuis bij de opzegging uiteindelijk een termijn van drie maanden in acht genomen. [depothouder] heeft in totaal een krappe twee jaar voor Mediahuis gewerkt. Omdat- zoals hierna zal worden beslist - sprake is van overgang van onderneming 27 januari 2014 de datum van indiensttreding is, moet ervan uit worden gegaan dat hij de werkzaamheden bijna acht heeft verricht.

Ad (b) de wijze waarop de werkzaamheden en werktijden worden bepaald

Tussen partijen is in geschil of de depothouders vrij waren hun werk te verrichten zoals zij dat wilden op de tijden die zij wilden. Volgens Mediahuis hoefden de depothouders niet aanwezig te zijn op het depot en konden zij zelf of de bezorger de looproute bepalen. Met de werkzaamheden op het depot zou hooguit twee uur zijn gemoeid en de depothouders konden bovendien de depottaken uitbesteden. De depothouders stellen zich op het standpunt dat noch de werkzaamheden noch de werktijden in de praktijk vrij ingevuld konden worden.

Het hof volgt Mediahuis niet in haar betoog. Alhoewel er geen werktijden zijn overeengekomen en contractueel - onder voorwaarden - is vastgelegd dat de depothouders zich mochten laten vervangen (artikel 6.1 t/m 6.3 algemene voorwaarden), in welk geval zij zelf niet op het depot aanwezig hoefden te zijn, waren de werktijden in de praktijk niet flexibel. De depothouders werkten in de middagen, te weten voor de bezorging van de middagkranten. Vaststaat dat de kranten op een bepaald moment in het depot werden bezorgd (tussen 14.00 en 14.30 uur), dat direct daarna een grote hoeveelheid kranten (in het geval van [depothouder] 1.240, zie 3.15) moest worden afgeteld en per titel per wijk in de juiste aantallen klaargelegd voor de diverse bezorgers die de kranten vervolgens ophaalden, waarna de kranten vóór 18.00 uur moesten worden bezorgd. Dit was een zeer strak timeframe waarin een hoop werk verzet moest worden. Sommige depothouders bezorgden soms ook zelf (waar zij een aparte vergoeding voor ontvingen). Na 18.00 uur waren de depothouders nog verantwoordelijk voor eventuele nabezorging, klachtafhandeling en hun administratieve taken. Bovendien moesten zij gedurende vele uren (ook voor- en nadien) bereikbaar zijn voor de bezorgers die onder hun depot vielen. Het hof leidt uit de geschetste feitelijke gang van zaken af dat er heel weinig ruimte was om het werk anders in te richten en dit op andere tijden te verrichten of te laten verrichten. Dat de depothouders in theorie en op papier allerlei keuzes hadden (zoals de keuze om zich al dan niet door Florijn te laten ondersteunen en de keuze om bepaalde taken door hulppersonen te laten verrichten) neemt niet weg dat zij die vrijheid in werkelijkheid niet hadden.

Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling vastgesteld dat alle depothouders, die partij zijn in de bij het hof aanhangige procedures, met Florijn werkten. In artikel 8.1 van de algemene voorwaarden is dit weliswaar omschreven als een keuze (‘kan’), maar het hof leidt uit de onder 3.9 genoemde e-mail van 25 maart 2020 aan de depothouders af dat Florijn niet als een keuze maar als een feit aan hen is gepresenteerd (‘De afdeling waar u - naast uw rayonmanager - het meest mee te maken gaat krijgen binnen Mediahuis Distributie, is Florijn Beheer.’, waarna een opsomming volgt van wat welk onderdeel van Florijn voor hen gaat doen). Vaststaat verder dat Mediahuis in het geval van deze achttien depothouders de door haar voor de door Florijn verrichte werkzaamheden in rekening gebrachte vergoeding - een bedrag tussen € 6,05 en € 30,25, nog daargelaten de vraag of dit een volledige vergoeding voor de door Mediahuis met Florijn gemaakte kosten is - compenseerde, zodat deze post niet voor rekening van de depothouders kwam maar voor rekening van Mediahuis bleef. Onder deze omstandigheden was het, mede vanwege het feit dat geen van de depothouders verstand had van administratieve, personeels- en juridische zaken, geen reële optie om niet met Florijn in zee te gaan en de administratie zelf te doen of - tegen betaling uit de eigen beloning - door een derde te laten verrichten. Gelet op de grote aantallen bezorgers, de samengestelde beloningsstructuur van die bezorgers en de feitelijke betaling (op een depothouder na) van de bezorgers door Mediahuis, lag verder de keuze voor een ander door de depothouders zelf te bekostigen administratiekantoor dan Florijn zozeer niet voor de hand dat dit niet als een in de economische realiteit van de depothouders serieus bestaande mogelijkheid beschouwd kan worden. De conclusie is dan ook dat in werkelijkheid de inschakeling van Florijn geen optie maar een voldongen feit was.

Ook overigens hadden de depothouders qua werkwijze minder vrijheid dan op papier staat. Wat het argument van Mediahuis ten aanzien van de looproutes betreft, is tijdens de zitting onweersproken door de depothouders naar voren gebracht dat deze werden bepaald aan de hand van door Mediahuis opgestelde looplijsten met daarop per adres aanwijzingen voor de bezorger, die afkomstig waren van Mediahuis. Ook diende de reactie van de bezorger op een klacht - zo heeft een depothouder onbetwist verklaard - door de depothouders aan Mediahuis te worden teruggekoppeld, zodat er in feite tussen Mediahuis en de bezorgers werd gecommuniceerd. In de praktijk bepaalde dus niet de depothouder of de bezorger de looproute maar deed Mediahuis dit en zij gaf daar soms ook nog concrete instructies voor de bezorgers bij. De theoretische vrijheid om geheel zelfstandig de looproute in te richten werd daarmee, bezien vanuit het perspectief van degene die het werk diende uit te voeren, sterk beperkt door enerzijds de logistiek en anderzijds de beperkte tijdspanne waarbinnen de bezorging diende plaats te vinden.

Verder had Mediahuis, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, in vergaande mate invloed op de administratieve taken die de depothouders verrichtten. In de eerste plaats kwam dit doordat de administratie werd gestroomlijnd via Florijn, waarmee de depothouders samenwerkten. Een deel van die administratie deed Mediahuis (via haar afdeling Florijn) feitelijk dus zelf. Florijn ondersteunde bij het sluiten van de overeenkomsten met de hulppersonen, verzorgde de uitbetaling van de hulppersonen en hielp bij de werving van bezorgers. Verder werkten de depothouders met Output Online, een (ook door DPG Media gebruikt) door Mediahuis aan de depothouders ter beschikking gestelde digitale applicatie die allerlei handleidingen, richtlijnen, formulieren, informatie en mededelingen, overeenkomsten en ontslagbrieven voor de eventuele hulppersonen bevat (zie 3.17). Mediahuis heeft aangevoerd dat het daarbij slechts om ‘ondersteuning’ ging en dat de depothouders de vrijheid hadden om af te wijken van de door Mediahuis voorgestelde procedures, maar ook dit was slechts een papieren vrijheid, althans een ‘vrijheid’ waarbij er vanuit het perspectief van de depothouders weinig tot geen reden was om van de ‘voorstellen’ van Mediahuis af te wijken. De depothouders hadden - zo is hiervoor geconstateerd - geen verstand van dit soort zaken dus grepen zij de door Mediahuis aangeboden ‘ondersteuning’ uiteraard met beide handen aan. Bovendien, zo stelt Mediahuis zelf, werd wel opgemerkt (door Mediahuis) dat afwijken van de procedures nadelige gevolgen kon hebben voor de depothouders, zoals bijvoorbeeld aansprakelijkheid. De depothouders keken dus wel uit om zelfstandig van de ‘voorstellen’ afwijkende overeenkomsten, ontslagbrieven etc. op te stellen en gebruikten die van Mediahuis. In de praktijk fungeerden de richtlijnen van Mediahuis, bezien vanuit het perspectief van de depothouders, dan ook als instructies.

Ook voor de werving en selectie van de bezorgers waren de depothouders feitelijk, anders dan Mediahuis stelt, niet (volledig) zelf verantwoordelijk. Niet in geschil is dat er een langdurig groot tekort aan bezorgers was. Via advertenties en via de site www.bezorgdekrant.nl trachtte Mediahuis bezorgers voor haar depots te werven, wat (vooral ook) in haar eigen belang was (en waarvan zij dan ook de kosten droeg). Mediahuis stuurde de gegevens van degenen die zich aanmeldden vervolgens door naar bepaalde (door haar geselecteerde) depothouders. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een in eerste aanleg overgelegd WhatsAppbericht van een rayonmanager aan een depothouder van 14 januari 2022. Hij schrijft: ‘Salam [naam 1], 2 vraagjes. 1. Ik heb mogelijk vanaf morgen een bezorger. Welke cluster(s) kan hij doen? (…)’ Volgens Mediahuis selecteerden de depothouders de bezorgers uiteindelijk zelf, maar dit neemt niet weg dat Mediahuis een belangrijke rol speelde in eerst de werving en nadien de selectie. Die grote rol van Mediahuis blijkt ook uit het feit dat een bezorger - zo is tijdens de mondelinge behandeling door Mediahuis erkend - voor het aandragen van een nieuwe bezorger uit het eigen netwerk een startbonus van tot wel € 1.000,00 ontving van Mediahuis. De ‘inspecteur’ van Mediahuis (inmiddels rayonmanager geheten) controleerde de aanmelding van een bezorger en indien akkoord stuurde hij de aanvraag door naar Florijn. Florijn hield bij wanneer de bonus betaald moest worden en betaalde deze ook. Deze meerkosten nam Mediahuis voor eigen rekening en kwamen dus niet voor rekening van de depothouders, ook al waren zij ‘op papier’ jegens Mediahuis verantwoordelijk voor de bezorging.

Tot slot is onder deze noemer nog van belang dat Mediahuis via de rayonmanager ook actieve bemoeienis had met de werkzaamheden van de depothouders. Volgens Mediahuis zag die bemoeienis uitsluitend op het eindresultaat van de opdracht, maar het hof volgt haar niet in die stelling. Vaststaat dat de rayonmanager controleerde op de naleving door de depothouders van de Wet Arbeid Vreemdelingen (hierna: WAV) en de Arbeidstijdenwet en dat hij de depothouders aansprak wanneer het klachtenpromillage hoger was dan twee. De depothouder werd dan verondersteld de betrokken bezorger(s) aan te spreken, op verbetering aan te sturen en deze eventueel te ontslaan. Alhoewel dit formeel allemaal aan de depothouder werd gelaten, ging dit feitelijk in overleg met de rayonmanager en volgens de zojuist besproken procedures van Output Online. Bij wijze van voorbeeld citeert het hof een e-mail van september 2020 van een rayonmanager aan een depothouder, nadat door Florijn geconstateerd is dat zes overeenkomsten met bezorgers niet zijn ondertekend: ‘Graag de overeenkomsten ondertekenen en dinsdag meenemen of zsm mailen. We hebben ze echt zsm nodig.’ Een ander voorbeeld is de e-mail van 5 september 2019 van een rayonmanager aan een derde/omwonende over door deze ervaren overlast vanuit een depot, hij schrijft: ‘In eerste instantie mijn/ ons excuus voor de overlast. Dit zijn wij niet gewoon en dat wil ik zeker zo houden. (…) Het genoemde nummer is van [naam 2], welke elke nacht aanwezig is op de locatie. (…) Je kan ook mij bellen bij incidenten. Hoewel ik niet op de locatie aanwezig ben is, ben ik wel verantwoordelijk.’ Ook zijn tijdens de zitting twee voorbeelden aan de orde geweest van overleg tussen een rayonmanager en een depothouder over het ontslag van een bezorger. In een geval werd door de rayonmanager gesuggereerd iemand te ontslaan (‘Je gaat de bezorger toch wel ontslaan?’) en in het andere geval vond er vergaand overleg tussen de rayonmanager en de depothouder plaats en heeft de rayonmanager per WhatsApp een door deze te gebruiken ontslagbrief aan de depothouder toegezonden. Ook is tijdens de zitting verklaard dat een rayonmanager ingeval van een hoog klachtenpromillage van een bepaalde bezorger besloot dat deze een wijk minder moest lopen, in de hoop dat er daarna minder klachten over deze bezorger binnen zouden komen. In de praktijk pakte de ondersteuning door en het overleg met de rayonmanager dus uit als aansturing van de depothouder.

Dat het aan de zijde van Mediahuis om meer dan bemoeienis ten aanzien van alleen het eindresultaat (de uiteindelijke bezorging van de krant) ging, blijkt verder uit de voorbeelden van instructies die in de verschillende zaken zijn overgelegd. Zo schreef Mediahuis de depothouders bij e-mail van 9 juni 2021: ‘Hierbij ontvangt u een overzicht van de personen die op uw depot(s) in aanmerking komen voor een snoepzakje. Deze worden in de loop van week 24 op de in het overzicht aangegeven depots aangeleverd. Op basis van deze lijst kunt u de snoepzakjes verdelen. Hou deze lijst goed in de gaten zodat geen tekorten ontstaan.’ Het dossier bevat een soortgelijke mail van 30 november 2020 over het uitdelen van chocobonbons en mondkapjes aan de bezorgers. Daarnaast bevinden zich in het dossier e-mails over door Mediahuis aan de depothouders ter beschikking gestelde kerstpakketten, voor de depots geregelde uitjes en over de door Mediahuis ter beschikking gestelde regenpakken. Uit dit alles blijkt dat Mediahuis zich met meer dan alleen het eindresultaat bemoeide. Mediahuis heeft nog aangevoerd dat het vooral zou gaan om voorbeelden uit de DPG Media-tijd, maar zoals uit de aangehaalde voorbeelden blijkt is dat niet juist. Bovendien heeft Mediahuis tijdens de zitting erkend dat er ook vrij recent een uitje door haar is georganiseerd en aangeboden. Tot slot heeft hierbij ook nog te gelden dat de geschetste feitelijke gang van zaken, voor zover juridisch relevant, ook meegewogen mag worden voor zover deze ten tijde van de rechtsvoorgangster van Mediahuis zou hebben plaatsgevonden (hetgeen dus zeker niet ten aanzien van alle voorbeelden het geval is).

Ad (c) de organisatorische inbedding van het werk en de werker

Mediahuis heeft betwist dat het werk en de depothouders in haar organisatie zijn ingebed, zich op het standpunt stellend dat de distributie van de kranten - kort gezegd - voor haar een bijzaak en geen kerntaak is. Het hof gaat daar niet in mee en overweegt daartoe allereerst dat alleen al de naam van Mediahuis (Mediahuis Distributie B.V.) dit tegenspreekt. Bovendien zijn haar activiteiten in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel onder meer omschreven als ‘het (laten) opslaan en distribueren van dagbladen’. ‘Laten’ is hier facultatief, dus opslaan en distribueren is een uit het Handelsregister blijkende kerntaak van Mediahuis. De distributie van de kranten is dus wel degelijk een van haar kernactiviteiten. Daarnaast heeft zij, onweersproken, werknemers in dienst wiens taak het is toezicht op het distributieproces te houden. Zoals hiervoor reeds is overwogen beperkt dat toezicht zich niet tot het eindresultaat, maar ziet dit ook op de wijze waarop dat eindresultaat wordt bereikt. Daarnaast regelt Mediahuis via haar afdeling met de handelsnaam Florijn Beheer feitelijk de beloning van depothouders en bezorgers, inclusief (voor zover aan de orde) de inhouding en afdracht van belastingen en premies sociale verzekeringen. De daarbij door Mediahuis opgezette constructie doet aan die feitelijkheid niet af. De conclusie is dan ook dat Mediahuis distributie van kranten als kerntaak heeft. Mediahuis heeft nog betoogd dat er naar het hele concern moet worden gekeken, maar dit is door de depothouders betwist en Mediahuis heeft voor haar stelling verder geen aanknopingspunten gegeven.

Ad (d) verplichting het werk persoonlijk uit te voeren

Niet in geschil is dat partijen zijn overeengekomen dat de depothouders zich mochten laten vervangen. De depothouders hoefden daar geen toestemming voor te vragen, maar volgens artikel 6.3 van de algemene voorwaarden dienden zij ervoor te zorgen dat Mediahuis er te allen tijde mee bekend was wie feitelijk de verantwoordelijkheid droeg voor het werk als depothouder en tijdig door te geven wie hen verving. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat evenwel vast dat het in de praktijk nauwelijks voorkwam dat de depothouders zich lieten vervangen. Hooguit werd een depothouder tijdens ziekte of vakantie vervangen door een collega depothouder of een assistent, maar vervanging gebeurde niet structureel en zelden door een derde. Het lag ook niet voor de hand zich (door een derde) te laten vervangen omdat er dan niet ingelogd kon worden in het systeem Output Online. Mediahuis heeft daartegen aangevoerd dat de inlogcode mocht worden gedeeld, maar de depothouders hebben daar op hun beurt tegenin gebracht dat dit ‘not done’ was en dat bovendien dan alle persoonlijke (financiële) gegevens van de depothouder zelf zichtbaar zouden zijn, terwijl de vervanger de mogelijkheid zou krijgen eigen (tot uitbetaling leidende) urenopgaven te doen, hetgeen allebei heel onwenselijk is. Het gebeurde daarom nagenoeg niet, laat staan dat er een verdienmodel van te maken viel. Slechts een keer - zo is tijdens de zitting naar voren gekomen - is een derde als vervanger opgetreden voor een van de depothouders, namelijk de broer van een van hen, toen de depothouder zelf plotseling wegens familieomstandigheden naar het buitenland moest. Deze broer werkte zelf voor DPG Media met Output Online en wist dus hoe daar mee om te gaan. Het komt er dus op neer dat de vrijheid zich te laten vervangen in de praktijk van alledag voor de depothouders geen daadwerkelijke betekenis had.

Ad (e) de wijze waarop het contract tot stand komt

Partijen twisten over de vraag of de inhoud van de overeenkomsten en de bijbehorende algemene voorwaarden onderhandelbaar was. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe allereerst dat alle achttien overeenkomsten (net als de eerdere overeenkomsten met DPG Media) voorgedrukte formulieren zijn die met de hand zijn ingevuld. Geen van deze achttien overeenkomsten bevat enige wijziging op de standaardtekst, hetgeen - gelet op genoemd aantal - ten minste al een indicatie oplevert dat de inhoud van de overeenkomst niet ‘onderhandelbaar’ was. De enkele omstandigheid dat er - zoals in het geval van een van de depothouders - op voorhand vragen over de overeenkomst zijn gesteld, leidt niet tot het oordeel dat er wel over de overeenkomst is onderhandeld. En anders dan Mediahuis stelt, volgt ook niet uit de staking en het vervolgens wijzigen van de vergoedingen dat er tussen partijen is onderhandeld over de overeenkomsten. Uit de stukken blijkt (zie de onder 3.13 genoemde brief) dat de onvrede van de depothouders zag op het niet nakomen door Mediahuis en DPG Media van hun toezegging dat de depothouders er door de overgang naar Mediahuis per 20 april 2020 niet financieel op achteruit zouden gaan. Mediahuis heeft dit tijdens de zitting ook erkend. Omdat de depothouders er door de overgang aanvankelijk wel op achteruit bleken te gaan hebben zij met hun ‘staking’ aangestuurd op naleving van de afspraken. Dat is iets anders dan dat er (individueel) bij het aangaan van de overeenkomst over de voorwaarden onderhandeld kon worden. Ook is niet komen vast te staan dat er (door onderhandeling) verschillen bestonden in tarieven. Tijdens de zitting is gezamenlijk geconstateerd dat er soms wel verschillen in tarieven bestonden, maar dat die te maken hadden met (verschillen in) bepaalde locaties (bijvoorbeeld in relatie tot de afstanden vanaf het depot). Nu Mediahuis haar stelling dat de voorwaarden onderhandelbaar waren, verder niet met concrete voorbeelden heeft onderbouwd, moet het er niet alleen voor worden gehouden dat er niet onderhandeld is over de overeenkomsten, maar ook dat er niet echt over onderhandeld kon worden.

Ad (f) de wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd

De depothouders ontvingen een vaste basisvergoeding per maand, daarnaast concrete vergoedingen voor bepaalde handelingen (zoals de distributievergoeding of een vergoeding wanneer de depothouders zelf ook bezorgden) en een kwaliteitsbonus wanneer het klachtenniveau laag was. Slechts vier van de negentien depothouders- waaronder [depothouder] - stuurden daarvoor facturen en waren btw-plichtig. Mediahuis betaalde de depothouders geen vakantiegeld of pensioenaanspraken. De omstandigheid dat Mediahuis de bezorgers rechtstreeks uitbetaalde (op een uitzondering na) duidt ook minder op een opdracht (waarbij de opdrachtnemer zelf zijn ’personeel’ betaalt) dan op een arbeidsovereenkomst.

Tussen partijen is in geschil of de betaalde vergoedingen loon in arbeidsrechtelijke zin zijn of dat de structuur daarvan juist past bij een overeenkomst van opdracht, zoals Mediahuis met een verwijzing naar een overgelegde specificatie van de betalingen aanvoert. Het hof constateert dat uit die specificatie niet veel meer blijkt dan dat er inderdaad allerlei verschillende vergoedingen werden uitgekeerd. Zoals door de depothouders is aangevoerd, zijn de vergoedingen per handeling vergelijkbaar met het stukloon dat het arbeidsrecht kent. Ook de prestatiebonus is een vorm van beloning die regelmatig wordt gebruikt in arbeidsovereenkomsten. Het betalen van btw duidt daarentegen weer eerder op het bestaan van een overeenkomst van opdracht, alhoewel dit ook weer puur een gevolg kan zijn van het naamkaartje dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst aan die overeenkomst hebben gehangen. Partijen verschillen van mening over de oorzaak en de noodzaak van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel in vier van de achttien gevallen. Door de ter zitting aanwezige depothouders is unaniem verklaard dat er naast werkzaamheden als depothouder/bezorger (voor Mediahuis en soms ook voor DPG) geen andere zakelijke activiteiten werden ontplooid. In dat licht komt aan de in het Handelregister opgenomen coderingen geen bijzondere betekenis toe.

Ad (g) de hoogte van de beloningen

Partijen verschillen van mening over het gemiddelde uurtarief dat de depothouders met de werkzaamheden verdienden. Tijdens de zitting heeft Mediahuis bepleit dat dit uitgaande van een half à twee uur aan depotwerkzaamheden per dag tussen de € 93,67 en de € 23,42 bruto zou bedragen, maar die berekening en de daarin opgenomen uitgangspunten zijn door de depothouders voldoende gemotiveerd betwist. Volgens de depothouders waren zij van 14.00 uur tot 18.00 uur op het depot aanwezig (zij waren dan druk met de verdeling van de vele kranten over de verschillende bezorgers en de verdere aansturing van hen) en verrichtten zij daarna de administratieve taken. Het aansturen van een groot aantal bezorgers (tussen de vier en veertig) is daarbij ook een taak die voor een deel buiten de genoemde uren viel. Het hof acht de schatting van een uur aan ‘nawerk’ reëel en is met de kantonrechter van oordeel dat van - geschat - gemiddeld vijf uur per dag aan depotwerkzaamheden uit mag worden gegaan. Dat sommige depothouders regelmatig zelf ook kranten ‘liepen’ maakt dit niet anders. Bij een gemiddelde dagvergoeding van € 46,83 bruto betekent dit dat het uurloon bij een geschat aantal uren van vijf ongeveer € 9,36 bruto was. Dat is een zeer lage vergoeding (zeker gelet op de verantwoordelijkheid van de depothouders voor de grote hoeveelheden kranten per dag en voor de vele bezorgers van die kranten), die lager ligt dan het in 2021 geldende minimumloon (€ 9,72 bruto). Dit alles doet niet direct aan een zelfstandige denken maar eerder aan een werknemer. Ook als het aantal uren wat lager zou liggen leidt dat niet tot een geheel andere waardering van dit gezichtspunt.

Ad (h) commercieel risico bij werker

Mediahuis heeft zich - niet onweersproken - op het standpunt gesteld dat de depothouders commerciële risico’s liepen, maar wordt daarin door het hof niet gevolgd. De depothouders hebben - anders dan in eventuele, reguliere, vervoermiddelen als een auto, brommer of een fiets - geen specifieke investeringen in bedrijfsmiddelen hoeven doen, dat regelde Mediahuis. Op papier waren de depothouders aansprakelijk tegenover de assistent-depothouders en de bezorgers, maar in werkelijkheid was dat niet zo. Tijdens de zitting is door de depothouders in dit verband verklaard dat zij geen verzekering hoefden af te sluiten omdat dit via Mediahuis liep. Mediahuis heeft dit niet weersproken. Vast staat ook dat Mediahuis voor alle bezorgers een ongevallenverzekering heeft gesloten (en de premies daarvoor - naar het hof bij gebreke van een andere opgave aan moet nemen - ook betaalde, zonder deze kosten door te berekenen aan de depothouders). Verder is niet door Mediahuis weersproken dat zij meerdere keren door depothouders ontvangen boetes vanwege een overtreding van de WAV heeft vergoed. Tot slot is nog van belang dat de depothouders niet op hun vaste vergoedingen gekort werden als de krant niet, verkeerd of te laat bezorgd werd of een abonnement als gevolg daarvan beëindigd werd. Wanneer zich een probleem voordeed loste Mediahuis dit op en het ‘ondernemersrisico’ van de depothouders bleef dus bij een ‘papieren’ risico. Blijft over het door Mediahuis gestelde risico van beëindiging van de overeenkomst door Mediahuis, maar dat risico loopt elke partij bij elke overeenkomst en dit betreft geen typisch ondernemersrisico.

Ad (i) ondernemerschap

Dat er op een andere manier sprake was van ondernemerschap van de depothouders is evenmin gebleken. Vaststaat dat vijftien van de negentien depothouders zich als natuurlijk persoon jegens Mediahuis aan de opdracht hadden verbonden. Maar ook voor de depothouders die dat via een vof of een eenmanszaak deden (hetgeen in het laatste geval overigens de natuurlijke persoon is die die eenmanszaak drijft en dus, anders dan Mediahuis kennelijk meent, gelijk staat aan een natuurlijk persoon) geldt, zoals hiervoor toegelicht, dat zij alleen hun werk voor Mediahuis (en in de ochtenden voor DPG Media) verrichtten en van de mogelijkheid van vrije vervanging nauwelijks gebruik hebben kunnen maken. Mediahuis heeft aangevoerd dat de depothouders gebruik maakten van eigen bedrijfsmiddelen, maar daarbij ging het - zoals hiervoor overwogen - om niet meer dan een auto, een brommer of een fiets en een computer, zodat niet gezegd kan worden dat zij enorm in specifieke bedrijfsmiddelen hebben moeten investeren. Bovendien staat daar tegenover dat Mediahuis fietstassen en regenpakken voor de bezorgers ter beschikking stelde (zie 3.9). Ook al stond daar geen logo op vermeld, daarmee is een feit dat er ook gebruik werd gemaakt van bedrijfsmiddelen van Mediahuis. Mediahuis regelde ook de huur van de depots.

Holistische weging waarbij wezen voor schijn gaat

Het hof is op basis van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, van oordeel dat de overeenkomsten met de depothouders, zoals partijen daaraan uitvoering hebben gegeven, waarbij de betekenis van elke ten aanzien van een gezichtspunt opgenomen contractuele bepaling is bezien vanuit het perspectief van de depothouder, kwalificeren als arbeidsovereenkomsten. Ondanks het feit dat partijen op papier een overeenkomst van opdracht zijn aangegaan, is er bij de uitvoering van de overeenkomst (gelet op genoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien) sprake van arbeid, loon en een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW.

Samengevat komt de waardering van de feiten door het hof erop neer dat de depothouders op basis van een op papier als zodanig door Mediahuis opgestelde overeenkomst van opdracht, waarover zij niet hebben onderhandeld (en ook feitelijk niet hebben kunnen onderhandelen), voor Mediahuis langdurig tegen gemiddeld een tarief dat rond het minimumloon lag eenvoudig, maar voor Mediahuis belangrijke, aan haar kerntaak rakende werkzaamheden hebben verricht. Daarbij was er feitelijk weinig vrijheid voor de depothouders, noch qua werktijden noch qua werkwijze. Op papier waren de depothouders verantwoordelijk voor verschillende hulppersonen, maar via Florijn, Output Online en de rayonmanager oefende Mediahuis in vergaande mate invloed uit op de werkwijze van de depothouders. De relatief complexere werkzaamheden van administratieve en juridische aard en de complexiteit rond personeelsaangelegenheden werden in belangrijke mate door Mediahuis zelf of op haar instructie verricht. Ook de overige werkzaamheden van de depothouders waren ingebed in de organisatie van Mediahuis (gericht op distributie: zonder bezorging geen krant), en hoewel de depothouders zich op papier mochten laten vervangen, verrichtten zij het werk (op een vakantie of ziekteperiode na) steeds zelf. Door de manier waarop de processen van Mediahuis waren ingericht, was het feitelijk nagenoeg onmogelijk zich als depothouder te laten vervangen, laat staan dat de depothouders daarvan structureel gebruik hebben kunnen maken dan wel hiervan een verdienmodel zouden hebben kunnen maken. De depothouders hebben ook geen andere opdrachten verricht naast het werk voor Mediahuis en liepen geen tot weinig financieel risico. Ook anderszins was er van echt ondernemerschap geen sprake.

Dit alles duidt op een arbeidsovereenkomst en weegt zwaarder dan het ontbreken van een formele regeling van allerlei typisch arbeidsrechtelijke aanspraken (vakantiegeld, pensioen) en dan de benamingen in de overeenkomst (opdracht, vergoedingen in plaats van loon) waarop Mediahuis zich heeft beroepen. Dat de fiscus en het UWV (met het oog op voorheffing van loonbelasting en inhouding van premies) akkoord zijn gegaan met een ‘fictief dienstverband’ (waarmee de voor hen van belang zijnde voorheffing en inhouding van belasting en premies immers geregeld waren), betekent nog niet dat er reeds daarom in civielrechtelijke zin geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, zoals Mediahuis heeft betoogd. Laatstbedoeld oordeel is voorbehouden aan de civiele rechter. Tot slot heeft Mediahuis gewezen op eerdere uitspraken, ook van dit hof, waarin is geoordeeld dat de relatie tussen andere depothouders en distributiebedrijven van dagbladen kwalificeerde als overeenkomst van opdracht. Dit is op zich juist, maar elke zaak moet op eigen merites beoordeeld worden langs de stellingen van partijen in die zaak en de in die zaak vastgestelde feiten en omstandigheden. Daar komt bij dat de rechtspraak over dit onderwerp erg in ontwikkeling is en dat de uitspraken waar Mediahuis zich op beroept dateren van voor het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020 (X/Gemeente Amsterdam, ECLI:NL:HR:2020:1746) en het hiervoor genoemde Deliveroo-arrest. Dat geldt ook voor de door Mediahuis aangehaalde al wat oudere arresten van de Hoge Raad, zoals het (overigens huurrechtelijke) Timeshare-arrest (WR 2011/58) en het arrest Zwarthoofd/Het Parool (ECLI:NL:HR:1957:3).

Vergoedingen

De voorgaande kwalificatie als arbeidsovereenkomst heeft tot gevolg dat de depothouders - zoals ook de kantonrechter heeft geoordeeld - in beginsel recht hebben op de door hen verzochte vergoedingen. In hoger beroep heeft Mediahuis aangevoerd dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, maar dit verweer slaagt niet. Dat de depothouders zich willens en wetens aan een overeenkomst van opdracht hebben gecommitteerd is (zou dit al zo zijn, daar niet is gesteld of gebleken dat zij voor een alternatieve overeenkomst hadden kunnen kiezen) volgens de Deliveroo-criteria niet beslissend, terwijl de stelling dat de depothouders uitgebreid over de overeenkomst hebben onderhandeld en de vrijheid van een opdrachtnemer hebben gehad - zo blijkt uit het voorgaande - feitelijke grondslag mist. Blijft over het argument dat de depothouders nooit eerder dan na de opzegging van de overeenkomst door Mediahuis een arbeidsovereenkomst hebben geclaimd, maar niet valt in te zien hoe hen dit kan worden tegengeworpen, laat staan dat dit tot het oordeel zou kunnen leiden dat sprake is van zodanige strijd met maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat de uitkomst onaanvaardbaar zou zijn.

Voor [depothouder] zullen de verzochte vergoedingen hierna achtereenvolgens worden besproken. Maar voordat daartoe wordt overgegaan, zal het hof - omdat dit voor de hoogte van de vergoedingen van belang is - beoordelen of sprake is van overgang van onderneming, zoals de depothouders hebben gesteld en Mediahuis heeft betwist.

Overgang van onderneming

Het hof is van oordeel dat er sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW, te weten de overgang ten gevolge van een overeenkomst van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waarbij het ook over een deel van een onderneming kan gaan. De hele middagbezorging van DPG Media, bestaande uit de bezorging van Het Parool en de NRC (en dus een afgebakend deel van de onderneming, een economische entiteit), is krachtens overeenkomst tussen DPG Media en Mediahuis per 20 april 2020 van DPG Media naar Mediahuis overgegaan, inclusief alle in dit deel van de onderneming werkzame werknemers. Met betrekking tot de vraag of sprake is van identiteitsbehoud, heeft te gelden dat de distributiewerkzaamheden zonder onderbreking door Mediahuis zijn voortgezet. Uit de feitelijke gang van zaken (de door DPG Media en Mediahuis gezamenlijk georganiseerde informatiesessie) en de brieven als genoemd onder 3.5 tot en met 3.8, leidt het hof af dat DPG Media en Mediahuis gezamenlijk tot de overgang hebben besloten en daar afspraken over hebben gemaakt (de overeenkomst) en dat het hun gezamenlijke bedoeling was dat niemand van de betrokken depothouders erop achteruit zou gaan. Mediahuis heeft dit laatste expliciet vermeld in de onder 3.8 geciteerde brief van 20 maart 2020 aan de depothouders en heeft dit met het aanpassen van de vergoedingen na de staking op 7 juli 2020 (zie 3.14) in feite zelf ook bevestigd. De vergoedingen bleven dus (zij het wellicht wat anders opgebouwd) per saldo gelijk en er veranderde feitelijk ook niets aan de werkwijze van de depothouders. Zij bleven met dezelfde rayonmanager vanuit hetzelfde depot, met dezelfde bedrijfsmiddelen en hetzelfde systeem (Output Online), op dezelfde tijden en met dezelfde hulppersonen dezelfde kranten bezorgen aan dezelfde klanten. Gelet op deze omstandigheden, had het op de weg van Mediahuis gelegen om haar verweer dat geen sprake is van overgang van onderneming meer handen en voeten te geven. Nu zij, in het licht van de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden, met haar stellingen niet veel verder is gekomen dan een ‘kale’ betwisting van de stellingen van de depothouders wordt haar verweer verworpen.

Transitievergoeding

Mediahuis heeft als verweer gevoerd dat van 20 april 2020 als startdatum uit moet worden gegaan maar dit verweer wordt gepasseerd omdat, zoals hiervoor is geoordeeld sprake is van overgang van onderneming. Subsidiair heeft Mediahuis zich op het standpunt gesteld dat van 27 januari 2014 als datum indiensttreding uit moet worden gegaan, ter onderbouwing waarvan Mediahuis een overeenkomst heeft overgelegd. Het hof gaat van de juistheid van die datum uit, nu [depothouder] de door hem gestelde eerdere datum indiensttreding niet met stukken heeft onderbouwd. Uitgaande van 27 januari 2014, heeft Mediahuis de transitievergoeding van [depothouder] onweersproken berekend op € 3.174,91 bruto. [depothouder] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen hij meer aan transitievergoeding heeft ontvangen van Mediahuis.

Billijke vergoeding

Ten aanzien van de billijke vergoeding geldt dat Mediahuis (mocht het hof van oordeel zijn dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, hetgeen het hof doet) het eens is met de hoogte van de door de kantonrechter toegekende vergoeding (€ 2.402,10 bruto). [depothouder] komt daar in incidenteel appel echter tegen op en vraagt hem alsnog het in eerste aanleg verzochte bedrag van € 28.825,20 bruto toe te kennen. Bij de berekening van die vergoeding ging [depothouder] uit van 24 maanden inkomensverlies en van een bruto maandsalaris van € 1.201,05 bruto inclusief vakantiegeld.

Het hof stelt voorop dat de verzochte billijke vergoeding gegrond is op artikel 7:681 lid 1 BW en dat het ernstig verwijtbaar handelen besloten ligt in het zonder redelijke grond opzeggen van de overeenkomst door Mediahuis, zodat dit niet apart hoeft komen vast te staan. Voor de begroting van de billijke vergoeding zal het hof uitgaan van de door de Hoge Raad in het arrest van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle I) gegeven aanknopingspunten. Ter zitting is onweersproken door de depothouders verklaard dat geen van de depothouders nog een WW-uitkering ontvangt of nieuw werk heeft in de middag. Zij zijn bijna twee jaar na dato nog steeds werkloos voor de bij Mediahuis verloren arbeidsuren. De incorrecte opzegging door Mediahuis van de arbeidsovereenkomst voor de berekening van het onderdeel gevolgschade even wegdenkend, acht het hof het aannemelijk dat Mediahuis deze na ongeveer een half jaar had kunnen beëindigen vanwege verval van functie (opzegging na doorlopen van de UWV procedure). Uitgaande van een maandinkomen van € 1.201,05 bruto inclusief vakantiegeld, dat niet door Mediahuis is betwist, leidt dit tot een totaal inkomensverlies van ongeveer € 7.000,00 bruto. Aangezien ter zitting onweersproken is gesteld dat de WW-uitkering inmiddels geëindigd is zonder dat [depothouder] ander vervangend werk heeft gevonden, zal met de ontvangen WW-uitkering geen rekening worden gehouden, aangezien [depothouder] geacht mag worden die ook ontvangen te hebben (maar over een latere periode) als Mediahuis de arbeidsovereenkomst op correcte wijze zou hebben beëindigd. Wel zal het hof rekening houden met de mate van verwijt dat Mediahuis kan worden gemaakt. Alles bijeen genomen ziet het hof aanleiding de billijke vergoeding op € 9.500,00 bruto te begroten. Voor het meenemen van de door de depothouders gemaakte reële proceskosten, zoals door hen verzocht, is geen plaats omdat van misbruik van recht of onrechtmatig procederen door Mediahuis geen sprake is.

Wettelijke rente en proceskostenveroordeling

Het bezwaar dat Mediahuis maakt tegen de toegewezen wettelijke rente rust uitsluitend op gronden die hiervoor al zijn besproken en niet slagen. Hetzelfde geldt voor de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad

Mediahuis heeft op zich terecht tegen de bestreden beschikking aangevoerd dat voor de verzochte en tevens betwiste uitvoerbaarverklaring bij voorraad een belangenafweging had dienen plaats te vinden. Anders dan door haar betoogd, acht het hof het toenmalige belang van de depothouders bij tenuitvoerlegging van de beschikking echter groter dan het belang van Mediahuis bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist. Datzelfde geldt in de huidige situatie, waar de depothouders voldoende belang hebben bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordeling tot betaling van de door het hof alsnog toegewezen bedragen. De depothouders wachten al bijna twee jaar op een correcte afwikkeling van de beëindiging door Mediahuis van hun dienstverband. Het ontbreken van voldoende vervangende inkomsten vergroot hun behoefte aan spoedige betaling. Het enkel door Mediahuis gestelde restitutierisico weegt daar niet tegen op.

Conclusie

. Op grond van al het voorgaande zal de bestreden beschikking worden bekrachtigd behoudens ten aanzien van de hoogte van de transitievergoeding en de billijke vergoeding.

In het principaal appel wordt Mediahuis in overwegende mate in het ongelijk gesteld, op welke grondslag zij zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Bij de vaststelling van de hoogte van de proceskosten in het principaal appel houdt het hof rekening met het feit dat de onderhavige zaak gelijktijdig is behandeld met het hoger beroep van Mediahuis in zeventien op onderdelen vergelijkbare zaken tegen zeventien andere Amsterdamse depothouders, die allen gebruik hebben gemaakt van dezelfde advocaten. Het hof weegt daarnaast mee dat deze zeventien zaken niet identiek waren en daarom per zaak aanvullende werkzaamheden hebben gevraagd. Om aan overeenkomsten en verschillen tussen deze achttien zaken recht te doen wordt, naast het in elke zaak door Mediahuis aan elke depothouder te vergoeden vast recht, het salaris voor de advocaat van de depothouder in elke zaak vastgesteld op het bedrag behorende bij 1 punt in tariefgroep II, zijnde € 1.183,00 per zaak (zodat Mediahuis dit bedrag achttien maal dient te betalen). In het incidenteel appel zijn beide partijen over en weer in het ongelijk gesteld op welke grondslag het hof de kosten van het incidenteel appel in die zin zal compenseren dat elk van de partijen de eigen kosten draagt.

De kostenveroordeling in eerste aanleg zal worden bekrachtigd.

Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking, behoudens ten aanzien van de toegewezen/toegekende transitievergoeding en billijke vergoeding en vernietigt deze in zoverre;

veroordeelt Mediahuis tot betaling aan [depothouder] van € 3.174,91 bruto aan transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 februari 2022 tot aan de dag van de gehele betaling;

kent [depothouder] een billijke vergoeding toe van € 9.500,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de dagtekening van deze beschikking, waarop de aan [depothouder] betaalde transitievergoeding en billijke vergoeding en de daarover betaalde wettelijke rente in mindering moeten worden gebracht;

veroordeelt Mediahuis in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [depothouder] vastgesteld op € 343,00 aan verschotten en € 1.183,00 aan salaris;

compenseert de proceskosten in incidenteel hoger beroep;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, I.A. Haanappel-van der Burg en F.J. van de Poel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2024.