3.3.2.2 Schending van de algemene zorgplicht van een goed opdrachtnemer

De algemene zorgplicht om zich als goed opdrachtnemer te gedragen, verplicht de beleggingsdienstverlener ertoe om bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen ten aanzien van zowel de particuliere als niet-particuliere cliënt.1 Deze algemene zorgplicht rust op de beleggingsdienstverlener bij zowel vermogensbeheer, beleggingsadvies als execution only-dienstverlening.2 In het geval van vermogensbeheer en execution only-dienstverlening is daarnaast sprake van een specifieke vorm van de overeenkomst van opdracht, namelijk lastgeving.3 De beleggingsdienstverlener neemt dan tegenover de cliënt ook de taak op zich om voor rekening van de cliënt rechtshandelingen uit te voeren.4 In het geval van execution only-dienstverlening en vermogensbeheer zijn dat bijvoorbeeld de aankoop en verkoop van financiële instrumenten. Indien eveneens sprake is van lastgeving rusten op de beleggingsdienstverlener additionele verplichtingen in vergelijking met de overeenkomst van opdracht.5 In het hierna volgende beperk ik mij echter tot de norm van de goed opdrachtnemer.

Bij de zorgplicht van een goed opdrachtnemer staat de norm van de redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar centraal.6 Dit wordt ook wel de ‘maatman’ genoemd en hij dient als maatstaf voor deze toets. Enerzijds wordt van de beleggingsdienstverlener de deskundigheid verwacht die van een beleggingsdienstverlener in het algemeen te verwachten is en anderzijds wordt ook verwacht dat hij de deskundigheid die hij bezit, benut.7 De norm is abstract waarbij aan de hand van de concrete omstandigheden moet worden vastgesteld wat de zorg van een goed opdrachtnemer is.8 Deze zorgplicht uit zich vervolgens in een bundel van verplichtingen die op voorhand niet uitputtend te specificeren is.9 Dat komt doordat de omstandigheden van het geval de specifieke zorgplichten beïnvloeden. Zo kunnen de positie van de opdrachtnemer, de aard en de ernst van de belangen een rol spelen.10

In paragraaf 3.2.2 heb ik al betoogd dat zowel de aard van de relatie tussen de beleggingsdienstverlener en cliënt als de ernst van de belangen een vergaande zorgplicht rechtvaardigen. Beide aspecten zijn verdisconteerd in de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener. Deze civielrechtelijke zorgplicht vult dus de norm van een goed opdrachtnemer in de specifieke relatie tussen de beleggingsdienstverlener en de cliënt in en maakt op die manier deel uit van de overeenkomst. Schending van een concrete verplichting voortvloeiend uit de algemene zorgplicht van een goed opdrachtnemer leidt tot een tekortkoming, mits natuurlijk sprake is van een blijvende onmogelijkheid.11 Die tekortkoming leidt vervolgens tot wanprestatie en de cliënt kan vervolgens schadevergoeding eisen.12