2.3.2.2 De uitzondering van artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag

De eerste voorwaarde voor een beroep op de individuele vrijstelling komt erop neer dat de kartelafspraak de productie of economische vooruitgang moet verbeteren. Deze stimulering of bevordering wordt aangeduid met verbetering van de productie of van de verdeling der producten of verbetering van de technische of economische vooruitgang. Alleen objectieve economische voordelen kunnen in aanmerking worden genomen bij het bepalen van efficiëntiewinsten. Kostenbesparingen die wellicht voortvloeien uit het subjectieve standpunt van partijen leggen geen gewicht in de schaal.6 Door uitoefening van marktmacht kan immers een kostenbesparing worden gerealiseerd. De bedoeling van deze eerste voorwaarde is het soort efficiëntiewinsten te bepalen dat in aanmerking kan worden genomen en waarop ook de overige criteria van de tweede en derde voorwaarde van het artikel van toepassing kunnen zijn.7 Een viertal punten dient in het bijzonder te worden nagegaan: de aard van de beweerde efficiëntieverbeteringen (a), het verband tussen de afspraak en de efficiëntieverbeteringen (b), de waarschijnlijkheid en de omvang van elke beweerde efficiëntieverbetering (c) en, hoe en wanneer elke beweerde efficiëntieverbetering zal worden verwezenlijkt (d).8 In de richtsnoeren wordt een onderscheid gemaakt tussen kostenverbeteringen en kwalitatieve efficiëntieverbeteringen die waarde creëren in de vorm van, bijvoorbeeld, nieuwe of verbeterde producten.9 Voorbeelden van kostenverbeteringen die bij het bepalen van de efficiëntie van een afspraak in aanmerking kunnen worden genomen zijn synergie-effecten, schaalvoordelen, kostenbesparingen door toepassingsvoordelen of een betere planning.10 Kwalitatieve verbeteringen kunnen hun oorsprong vinden in de samenwerking tussen twee ondernemingen. Samenvoeging van activa kan immers resulteren in producten van een hogere kwaliteit of met nieuwe kenmerken.11 Onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten kunnen dus gepaard gaan met efficiëntieverbeteringen.

De tweede voorwaarde waaraan voldaan moet zijn om in aanmerking te komen voor een vrijstelling van het kartelverbod is dat de gebruikers een billijk aandeel moeten ontvangen van de behaalde (efficiëntie)voordelen. Twee begrippen verdienen hierbij uitleg: het begrip ‘gebruikers’ en het begrip ‘billijk aandeel’. Het begrip gebruikers dient ruim te worden geïnterpreteerd. Alle directe of indirecte afnemers van een product of dienst kunnen eronder vallen: zowel ondernemers/producenten als consumenten/eindgebruikers. Het betreft veelal de klanten van de partijen bij de overeenkomst en de opvolgende kopers.12 Een billijk aandeel ziet op een in voldoende mate doorgeven van voordelen ter compensatie van de negatieve gevolgen van de mededingingsbeperking.13 Indien door de beperking bijvoorbeeld een hogere prijs tot stand komt, moeten de gebruikers daarvoor worden gecompenseerd via betere kwaliteit of andere voordelen.14 De behaalde efficiëntieverbeteringen mogen dus niet terecht komen bij de karteldeelnemers. Verder zal de zwaarte van de mededingingsbeperking bepalend zijn voor de vraag hoeveel compensatie is vereist.15 Van belang is uiteraard op welke wijze de gerealiseerde voordelen aan de gebruikers worden doorgegeven. Zoals gezegd bij de bespreking van de eerste voorwaarde van de individuele vrijstelling, kunnen de voordelen bestaan uit kostenverbeteringen en kwalitatieve efficiëntieverbeteringen.16 Vervolgens is de vraag in hoeverre deze beide vormen van efficiency worden doorgegeven aan gebruikers. Een aantal factoren is van belang bij de beantwoording van de vraag hoe waarschijnlijk het is dat gerealiseerde kostenverbeteringen worden doorgegeven aan gebruikers. Het gaat dan om de kenmerken en structuur van de markt (a), de aard en de omvang van de efficiëntiewinsten (b), de elasticiteit van de vraag (c), en de omvang van de mededingingsbeperking (d).17 Deze factoren geven aan of en in welke mate het waarschijnlijk is dat kostenverbeteringen daadwerkelijk resulteren in voordelen voor de gebruikers, ik werk ze daarom hieronder nader uit.

Ten aanzien van (a) geldt dat hoe groter de resterende concurrentie, hoe meer kans bestaat dat voordelen worden doorgegeven. Verder zal concurrentie op prijs eerder leiden tot doorgeven van voordelen dan concurrentie op capaciteit. Wanneer een markt gevoelig is voor stilzwijgende collusie,18 bevordert dat niet het doorgeven van de kostenverbeteringen.19 Ten aanzien van punt (b) geldt dat efficiëntiewinsten eerder worden doorgegeven aan de gebruikers indien er een kostenverbetering plaatsvindt in de variabele kosten. Dit omdat productie en prijszetting worden beïnvloed door de marginale kosten. In het kader van de elasticiteit van de vraag (punt c) geldt dat het aandeel van kostenverbeteringen dat wordt doorgegeven aan gebruikers afhankelijk is van de mate waarin gebruikers reageren op prijsveranderingen. Hoe groter de toename van de vraag is als gevolg van een prijsdaling, hoe waarschijnlijker het is dat voordelen worden doorgegeven. Stel dat consumenten bijvoorbeeld sterk hun marktgedrag aanpassen als gevolg van een verhoging van de prijs van benzine (bijvoorbeeld door de fiets te pakken in plaats van de auto) en vice versa, dan wordt gesproken van een grote elasticiteit. Wat de omvang van de mededingingsbeperking betreft (punt d) dient de wisselwerking tussen een mededingingsbeperking en kostenverbeteringen in aanmerking te worden genomen. Enerzijds geeft iedere toename in marktmacht ondernemingen een prikkel om de prijzen te verhogen, maar aan de andere kant kunnen kostenverbeteringen een prikkel geven tot een verlaging van prijzen.20 In dit verband is van belang of de overeenkomst de concurrentiedruk die ondernemingen ervaren sterk doet afnemen. Als dat het geval is, zijn hoge kostenverbeteringen vereist om te waarborgen dat de voordelen in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven.21

Om te beoordelen in hoeverre de voordelen van kwalitatieve efficiëntieverbeteringen – zoals de beschikbaarheid van nieuwe of betere producten – of kostenverbeteringen worden doorgegeven, dient (dus) een weging plaats te vinden tussen de (dynamische) waarde/welvaart die nieuwe of verbeterde producten/kostenverbeteringen aan de gebruikers geven en de schade die wordt geleden door de mededingingsbeperking. Zolang de toename in waarde hoger ligt dan de eventuele schade, zijn de gebruikers beter af dan zonder de beperking het geval zou zijn geweest en is over het algemeen voldaan aan het tweede vereiste van artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag.22

De derde voorwaarde die wordt gesteld aan de vrijstelling van het kartelverbod is de onmisbaarheid van de beperking. In de kern gaat het dan om de vraag of de afspraak noodzakelijk is om de efficiëntieverbeteringen te realiseren en of daarvoor geen (minder beperkende) alternatieven bestaan. Anders gezegd, het gaat om de beoordeling van de proportionaliteit tussen de door de kartelafspraak opgelegde beperkingen en de door de kartelafspraak te realiseren voordelen.

Beslissend is de vraag of de beperkende overeenkomst en de individuele beperkingen die daaruit voortvloeien het al dan niet mogelijk maken om de betrokken activiteit efficiënter uit te voeren dan wellicht het geval zou zijn zonder de overeenkomst of de betrokken beperking.23 Daarbij is als gezegd van belang dat geen minder beperkend middel voorhanden is om de efficiëntieverbetering te kunnen realiseren.24 Ondernemingen zijn niet verplicht dergelijke alternatieven te onderzoeken maar zij dienen, als de Commissie aangeeft dat realistische en haalbare alternatieven bestaan, wel uiteen te zetten en aan te tonen dat dergelijke alternatieven aanzienlijk minder efficiënt zouden zijn.25

Wanneer is vastgesteld dat de betrokken afspraak noodzakelijk is om de efficiëntieverbeteringen te realiseren, dient de onmisbaarheid van elk van de mededingingsbeperkingen die uit de afspraak voortvloeien, te worden onderzocht.26 Een beperking is onmisbaar indien het ontbreken van deze beperking de uitschakeling of de aanzienlijke vermindering meebrengt van de efficiëntieverbeteringen welke uit de overeenkomst voortvloeien, dan wel het aanzienlijk minder waarschijnlijk maakt dat deze efficiëntieverbeteringen zich zullen voordoen.27 De beoordeling van de onmisbaarheid vindt plaats binnen het feitelijke kader waarin de overeenkomst functioneert en daarbij dient met name rekening te worden gehouden met de structuur van de markt, de aan de overeenkomst verbonden economische risico’s en de prikkels waarmee partijen te maken hebben.28

De vierde voorwaarde die wordt gesteld in artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag is dat de overeenkomst de betrokken ondernemingen niet de mogelijkheid geeft om de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten uit te schakelen. Er moet dus voldoende concurrentie blijven resteren op de relevante markt. Het antwoord op de vraag of de mededinging door de afspraak voor een wezenlijk deel wordt uitgeschakeld hangt volgens de Commissie af van de vermindering van de concurrentie die de overeenkomst meebrengt.29 Om dat vast te kunnen stellen, dient een breed scala aan concurrentiebronnen te worden onderzocht. In ieder geval moet rekening worden gehouden met de marktaandelen, toetredingsdrempels, marktgedrag en marktmacht.30 In hoofdstuk 3 zal ik uitvoeriger hierbij stilstaan. Ter illustratie geef ik op deze plaats een voorbeeld dat ik heb ontleend aan de eerder genoemde richtsnoeren van de Europese Commissie:

Dit voorbeeld maakt duidelijk dat de marktaandelen van ondernemingen van belang zijn voor de vraag hoeveel concurrentie resteert. Indien concurrenten zich in een zwakke positie bevinden en toetreding van nieuwe ondernemingen niet waarschijnlijk is, ervaart een dominante onderneming op een markt weinig hinder. Het sluiten van exclusieve afnamecontracten met de drankgelegenheden die goed zijn voor 40% van de verkoopvolumes geeft dan het risico dat de concurrentie op de markt wordt uitgeschakeld en onvoldoende concurrentie resteert.