Rb. Noord-Holland, 07-04-2014, nr. AWB-13, 1217

Tussen partijen is niet in geschil dat de werkzaamheden van [BEURSONDERNEMING] als één samengestelde dienst dienen te worden aangemerkt, die voor de heffing van omzetbelasting niet dient te worden gesplitst, en dat de plaats van dienst in Nederland is gelegen. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een ander oordeel en zal partijen hierin volgen.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat de diensten van [BEURSONDERNEMING] zijn vrijgesteld, omdat eiseres geen software koopt, maar een full exchange service die uit diverse elementen bestaat, uit welke elementen een dienst ontstaat waardoor kopers en verkopers worden toegelaten op het handelsplatform en transacties tot stand komen doordat ingevoerde orders bij elkaar worden gebracht. Eiseres schept uitsluitend de randvoorwaarden.

Verweerder bestrijdt dit standpunt. [BEURSONDERNEMING] verhuurt en opereert een technisch systeem, een beursplatform, en levert software- en hardwarediensten. Eiseres is verantwoordelijk voor het doen ontstaan van rechten en verplichtingen inzake de waardepapieren en eiseres neemt de beslissingen om die rechten en verplichtingen te wijzigen of teniet te doen. [BEURSONDERNEMING] verricht niet de kenmerkende en essentiële functies van een vrijgestelde dienst.

Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel i, onder 2, van de Wet OB zijn de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, inzake effecten van de belasting vrijgesteld. In de uitspraak van 5 juni 1997, C-2/95 (SDC) oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) het volgende:

“72 Het staat vast, dat de handelingen inzake aandelen en andere waardepapieren, bedoeld in artikel 13 B, sub d, 5, van de Zesde richtlijn, dat alleen de bewaring en het beheer van waardepapieren uitsluit, betrekking hebben op de verrichtingen op de markt van waardepapieren.

73 Daaraan zij toegevoegd, dat de handel in waardepapieren verrichtingen inhoudt, die de rechtsbetrekking en de financiële relaties tussen partijen wijzigen en die vergelijkbaar zijn met de verrichtingen bij een overmaking of een betaling.

(…)

75 Bijgevolg moet op de eerste en de vierde vraag betreffende de handelingen, aangeduid als "adviezen betreffende en handel in waardepapieren", worden geantwoord, dat de diensten bestaande in het ter beschikking stellen van financiële informatie aan de banken en aan andere gebruikers niet onder artikel 13 B, sub d, 3 en 5, van de Zesde richtlijn vallen. Meer in het bijzonder met betrekking tot de handel in waardepapieren moet punt 5 van laatstbedoelde bepaling aldus worden uitgelegd, dat de handelingen inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren mede de handelingen omvatten die worden verricht door een computercentrum, indien deze een afzonderlijk geheel vormen en kenmerkend en essentieel zijn voor de vrijgestelde handelingen.”

Hieruit leidt de rechtbank af dat het bij de beoordeling van de beperkt uit te leggen vrijstelling gaat om de essentie van de handelingen, dat wil in dit geval zeggen de handelingen inzake effecten. In de uitspraak van 13 december 2001, C-235/00 (CSC), in welke zaak het de handel in participaties van een beleggingsfonds betrof, oordeelde het HvJ het volgende:

“38 Uit artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn vloeit voort, dat de bewoordingen „bemiddeling daaronder inbegrepen” niet ertoe strekken het belangrijkste element van de in deze bepaling neergelegde vrijstelling te omschrijven, maar tot doel hebben de werkingssfeer ervan te verruimen tot bemiddelingsactiviteiten.

39 Zonder dat de vraag behoeft te worden gesteld wat de juiste draagwijdte is van de term „bemiddeling”, die trouwens voorkomt in andere bepalingen van de Zesde richtlijn, met name in de punten 1 tot en met 4 van artikel 13, B, sub d, dient te worden vastgesteld dat in de context van punt 5 wordt gedoeld op een activiteit van een tussenpersoon die niet de plaats inneemt van een partij bij een contract betreffende een financieel product en wiens activiteit verschilt van de typische contractuele prestaties die door de partijen bij zulke contracten worden verricht.

Bemiddeling is immers een dienstverrichting ten behoeve van een contractpartij die door deze laatste als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed. Dit kan onder meer inhouden dat de contractpartij wordt gewezen op gelegenheden om dit contract te sluiten, dat voor hem contact met de wederpartij wordt gelegd, en dat in naam en voor rekening van de cliënt wordt onderhandeld over de details van de wederzijdse prestaties. Deze activiteit heeft dus tot doel het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van het contract.

40 Van een bemiddelingsactiviteit is evenwel geen sprake wanneer een van de partijen bij het contract een onderaannemer belast met een deel van de aan het contract verbonden materiële handelingen, zoals de informatieverstrekking aan de wederpartij, alsmede de ontvangst en de verwerking van de verzoeken tot inschrijving op de waardepapieren die het voorwerp van het contract vormen. In dat geval neemt de onderaannemer dezelfde plaats in als de verkoper van het

financieel product en is hij dus niet, in de zin van de betrokken bepaling, een tussenpersoon die niet de plaats van een contractpartij inneemt.”

In de uitspraak van 28 juli 2011, C-350/10 (Nordea), in welke zaak de diensten van Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication – SWIFT SC centraal stonden, oordeelde het HvJ dat:

“28 Om te kunnen beoordelen of SWIFT-diensten aan dit criterium voldoen, dient te worden onderzocht of het aanbieden van deze diensten juridische en financiële wijzigingen kan meebrengen die vergelijkbaar zijn met de wijzigingen die voortvloeien uit interbancaire betalingen of transacties in effecten zelf, en voorts of de aansprakelijkheid van SWIFT jegens haar cliënten beperkt is tot de technische aspecten, dan wel of zij zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van deze financiële transacties.

29 (…)

30 Zoals vermeld door de verwijzende rechter, alle lidstaten die opmerkingen hebben ingediend en de Europese Commissie, zonder door Nordea te zijn weersproken, zijn SWIFT-diensten echter elektronische berichtendiensten door middel waarvan opdrachten tot betaling en opdrachten betreffende effectentransacties van de ene financiële instelling naar de andere beveiligd en betrouwbaar worden doorgegeven, aangezien SWIFT geen toegang heeft tot de inhoud zelf van de op deze manier overgebrachte berichten.

31 Gesteld al dat SWIFT‑diensten, zoals Nordea stelt, op verscheidene markten onontbeerlijk zijn en de enige beschikbare diensten zijn, rechtvaardigt het enkele feit dat een element onontbeerlijk is om de vrijgestelde handeling te kunnen verrichten, nog niet de conclusie dat de dienst waarvan dit element een bestanddeel is, is vrijgesteld (arrest SDC, reeds aangehaald, punt 65).

32 Evenmin betwist is dat opdrachten tot overmaking van geld of tot uitvoering van bepaalde effectentransacties weliswaar door middel van door SWIFT goedgekeurde computersystemen moeten worden doorgegeven zodat de veiligheid ervan is gewaarborgd, maar dat de eigendomsoverdracht van dit geld, of in voorkomend geval van deze effecten, slechts tot stand wordt gebracht door de financiële instellingen zelf in het kader van de rechtsbetrekkingen met hun eigen cliënten.

33 Uit de in de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak blijkt tevens dat de juridische en financiële wijzigingen waardoor een van btw vrijgestelde transactie kan worden gekarakteriseerd slechts het gevolg zijn van de, feitelijke of potentiële, eigendomsoverdracht van geld of effecten, zonder dat de aldus uitgevoerde transactie aan derden moet kunnen worden tegengeworpen.

34 Daar SWIFT-diensten elektronische berichtendiensten zijn die uitsluitend bedoeld zijn om gegevens te verzenden, vervullen zij bijgevolg zelf geen van de functies van een van de financiële transacties als bedoeld in artikel 13, B, sub d, punten 3 en 5, van de Zesde richtlijn, dat wil zeggen functies die de overdracht van het geld of de effecten ten gevolge hebben, en zij hebben er dus niet de kenmerken van.

35 (…)

36 De omvang van de financiële gevolgen van de aansprakelijkheid van SWIFT is echter niet relevant om te kunnen beoordelen of deze aansprakelijkheid zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde financiële transacties.

37 Voorts zijn de contractuele verplichtingen van SWIFT, zoals de Belgische regering heeft opgemerkt, volgens punt 4 van de algemene contractvoorwaarden van SWIFT („Swift General Terms and Conditions”) van 1 januari 2010, die te vinden zijn op de website van deze onderneming, beperkt tot de technische aspecten van de berichtendiensten, in het bijzonder tot de uitvoering, de activering, de aansluiting, het onderhoud en de softwarelicenties. SWIFT is dus slechts verantwoordelijk voor de correcte overbrenging van de financiële berichten met gebruikmaking van een erkend computersysteem.

38 Blijkens de uit punt 34 van het onderhavige arrest getrokken conclusies en zoals alle lidstaten die opmerkingen hebben ingediend en de Commissie stellen, betreft de contractuele aansprakelijkheid van SWIFT jegens Nordea bijgevolg alleen de verplichting tot waarborging van de veiligheid en de leesbaarheid van de overgebrachte gegevens, en de verplichting tot vergoeding van eventuele schade voortvloeiend uit een gebrekkige of te late overbrenging van de gegevens.

39 Bijgevolg moet worden geconstateerd dat de aansprakelijkheid van SWIFT in het hoofdgeding beperkt is tot de technische aspecten en zich niet uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde financiële transacties.”

De rechtbank leidt uit het onder 4.3.3 geciteerde arrest af dat vooral van belang is of het aanbieden van de diensten van [BEURSONDERNEMING] juridische en financiële wijzigingen kan meebrengen die vergelijkbaar zijn met de wijzigingen die voortvloeien uit transacties in effecten zelf, en voorts of de aansprakelijkheid van [BEURSONDERNEMING] jegens eiseres beperkt is tot de technische aspecten, dan wel of zij zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van deze financiële transacties.

De rechtbank leidt uit de artikelen 2.7.3, 2.7.4, 2.7.5, 2.7.6, 3.7.2, 3.7.6, 3.7.7, en 3.7.8 van Schedule 12 bij de Services Agreement af dat eiseres verantwoordelijk is voor instructies over annuleringen of wijzigingen van deals, het stilleggen van de handel, het accepteren en schorsen van deelnemers en de notering en de beëindiging van de notering van effecten. In artikel 5.1 van Schedule 12 bij de Services Agreement is beschreven dat eiseres verantwoordelijk is voor het opereren van de MTF en dat eiseres de benodigde instructies geeft aan [BEURSONDERNEMING]. Beslissingen over de te verhandelen effecten, de handelsprocedures, het uitbreiden van de handelsuren etc. worden genomen door eiseres, die [BEURSONDERNEMING] zal instrueren over de te ondernemen acties. Eiseres is verantwoordelijk voor het monitoren en bijpraten van [BEURSONDERNEMING] wanneer sprake is van wijzigingen bij[D-BEDRIJF] Amsterdam die de MTF kunnen beïnvloeden.

Uit de artikelen 5.2, 5.4, 5.6 en 5.8 van Schedule 12 bij de Services Agreement blijkt dat eiseres onder meer verantwoordelijk is voor:

- de juridische relatie met de beleggers en de toezichthouder

- scheppen en in stand houden van de Trading Procedures

- de productspecificatie

- de handelstarieven

- rapportage aan de toezichthouder

- overzien en bewaken van bedrijfsacties inzake effecten

- overzien van bedrijfsacties die handelen over bestaande posities voor derivaten

- marketing en sales

- het naleven van de Nederlandse wet- en regelgeving

- nieuwe instrumenten (effecten)

- nieuwe derivaten

- aanpassing c.q. afwijking van de normale openingstijden

- coördinatie van nieuwe deelnemers met [G-BEDRIJF], [F-BEDRIJF] SA en [BEURSONDERNEMING]

- annulering en wijziging van de handel

- verstrekken van marktstatistieken aan deelnemers en andere belanghebbenden

- stand-by staan voor noodgevallen ten behoeve van [BEURSONDERNEMING]

Uit artikel 5.3 van Schedule 12 bij de Services Agreement kan worden afgeleid dat de verantwoordelijkheid van [BEURSONDERNEMING] bij de wijziging van de handelsprocedures beperkt is tot de controle of de systemen de voorgestelde wijzigingen ondersteunen en of de dienst kan worden voortgezet zonder complicaties. De overige bepalingen in hoofdstuk 5 van Schedule 12 bij de Services Agreement ondersteunen de conclusie dat eiseres de beslissingen neemt en dat de rol van [BEURSONDERNEMING] is beperkt tot het aanleveren of verwerken van gegevens.

De rechtbank leidt uit de artikelen 21.1.1 tot en met 21.1.6 en 22.2 van de Services Agreement af dat [BEURSONDERNEMING] jegens eiseres vooral aansprakelijk is voor (juridische) problemen en schade die voortvloeien uit het gebruik van de software dan wel het verzaken daarvan. Dat [BEURSONDERNEMING] uitsluitend verantwoordelijk is voor de technische aspecten en voor de hardware en de software die voor het systeem noodzakelijk zijn, blijkt ook uit Schedule 12.2 bij de Services Agreement, met de titel “Technical Services”, waarin de technische diensten worden beschreven die [BEURSONDERNEMING] aan eiseres levert.

Dat de verantwoordelijkheid van [BEURSONDERNEMING] zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van de financiële transacties op het platform, blijkt uit niets. Dat dankzij het systeem van [BEURSONDERNEMING] aanbod en vraag aan elkaar worden gekoppeld is, anders dan eiseres stelt, niet voldoende. Niet is gebleken dat [BEURSONDERNEMING] enige inhoudelijke bemoeienis heeft of verantwoordelijkheid hiervoor draagt. Dat [BEURSONDERNEMING] ook zelf een handelsplatform exploiteert is evenmin van belang omdat gelet op de juridische implicaties een M4H niet op één lijn kan worden gesteld met het exploiteren van een eigen handelsplatform. Omdat [BEURSONDERNEMING] ten aanzien van het handelsplatform van eiseres niet de vereiste verantwoordelijkheden draagt, is in de onderhavige situatie sprake van een dienst met een ander, voornamelijk technisch, karakter. In dit verband acht de rechtbank van belang dat eiseres in samenwerking met een softwareleverancier een applicatie heeft ontwikkeld waarmee transacties op juistheid kunnen worden beoordeeld, de Market surveillance-applicatie. Het is eiseres die beoordeelt of een transactie potentieel fout is, en niet [BEURSONDERNEMING].

Voorts acht de rechtbank van belang dat [G-BEDRIJF] als clearing house optreedt en de daarbij horende taken verricht en verantwoordelijkheid draagt.

Dat de vergoeding van [BEURSONDERNEMING] – althans boven een bepaalde, relatief hoge – drempel afhankelijk is van het aantal transacties op het handelsplatform, is niet van belang. Het is immers niet ongebruikelijk dat de vergoeding afhangt van de omvang van de te verrichten handelingen. Een dergelijke afspraak zegt niets over de aard van de handelingen en over de taken en verantwoordelijkheden die de dienstverrichter heeft.

De rechtbank is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat de diensten die [BEURSONDERNEMING] aan eiseres verleent niet zijn aan te merken als handelingen inzake effecten en andere waardepapieren. [BEURSONDERNEMING] voert een deel van de werkzaamheden uit die eiseres als exploitant van een handelsplatform dient te (laten) verrichten. Dit deel is te beschrijven als administratief en technisch (vooral gegevensverwerking met behulp van de door [BEURSONDERNEMING] ontwikkelde software en infrastructuur). Aangezien eiseres alle beslissingen neemt is dit werk niet een afzonderlijk geheel dat kenmerkend en essentieel is voor de handel in effecten en andere waardepapieren. Het primaire standpunt van eiseres faalt.

De technische dienst die [BEURSONDERNEMING] aan eiseres verleent, kan niet worden beschouwd als bemiddeling. Het enkele – via het systeem – matchen van vraag en aanbod kan niet worden beschouwd als het bemiddelen bij de handel in effecten. [BEURSONDERNEMING] onderhoudt immers met geen enkele van de betrokken deelnemers contact. Dat de deelnemers gebruik maken van het systeem van [BEURSONDERNEMING] om hun orders te plaatsen, maakt dit niet anders. Niet is gesteld of gebleken dat [BEURSONDERNEMING] enig initiatief ontplooit om de deelnemers te bewegen om op het handelsplatform van eiseres transacties te sluiten. Het subsidiaire standpunt van eiseres faalt.

Eiseres doet meer subsidiair een beroep op het beginsel van fiscale neutraliteit. De rechtbank verwerpt dit beroep. Het beginsel van fiscale neutraliteit is enkel een uitleggingsbeginsel en niet een zelfstandig beginsel waaraan dient te worden getoetst. De werkingssfeer van een vrijstelling kan bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling niet op grond van dit beginsel worden uitgebreid. Het is geen regel van primair recht, maar een uitleggingsbeginsel dat moet worden toegepast tezamen met het beginsel dat vrijstellingen strikt moeten worden uitgelegd (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 juli 2012, Deutsche Bank, C‑44/11, Jurispr. blz. I‑00000, punt 45). Het meer subsidiaire standpunt van eiseres faalt.

De conclusie luidt dat de diensten die [BEURSONDERNEMING] aan eiseres verleent niet zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Verweerder heeft de naheffingsaanslag voor het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 terecht opgelegd en eiseres heeft op goede gronden omzetbelasting voldaan voor de diensten van [BEURSONDERNEMING] in het derde kwartaal van 2012. Het subsidiaire standpunt van verweerder hoeft geen bespreking.

Eiseres bestrijdt de verzuimboete omdat sprake is van een pleitbaar standpunt. De discussie duurt al lang en over het geschilpunt wordt nog steeds op diverse niveaus geprocedeerd. De toepassing van de vrijstelling is gecompliceerd en vereist maatwerk. Verweerder bestrijdt dit standpunt, omdat er voldoende jurisprudentie voorhanden is waaruit blijkt dat het standpunt van eiseres niet juist is.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres, gelet op de hoeveelheid zeer casuïstische jurisprudentie over de toepassing van de in geschil zijnde vrijstelling, een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Diensten zoals de onderhavige, waaraan ingewikkelde en omvangrijke overeenkomsten ten grondslag liggen, zijn zonder zorgvuldige bestudering niet eenvoudig te duiden en geven nog steeds aanleiding voor procedures. Hierbij heeft de rechtbank in de overweging betrokken dat eiseres advies heeft ingewonnen van een gerenommeerd kantoor en, zo heeft de CEO van eiseres ter zitting verklaard, op basis van dit advies gehandeld heeft. De verzuimboete dient derhalve te worden vernietigd.

Gelet op hetgeen onder 4.13 is overwogen dient het beroep met het nummer AWB 13/1217 gegrond te worden verklaard. Het beroep met het nummer AWB 13/1397 dient ongegrond te worden verklaard.