7.1 Inleiding

Indien één van de partijen bij een wederkerige overeenkomst in de nakoming tekortschiet, is de andere partij in beginsel bevoegd haar eigen prestaties op te schorten of de overeenkomst te ontbinden 1 Hiernaast is ook de partij die als eerste moet presteren tot opschorting bevoegd, indien na het sluiten van de overeenkomst aan het licht gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat haar wederpartij de verschuldigde prestatie op het moment suprême niet zal verrichten.2 Deze regels zijn van regelend recht.3 Contractuele afwijking is mogelijk en in de praktijk ook zeer gebruikelijk.4 In het bijzonder wordt veelvuldig gebruikgemaakt van clausules die verruimde mogelijkheden bieden om de overeenkomst te ontbinden of anderszins te beëindigen, bijvoorbeeld in verband met de — op handen zijnde — insolventie van de wederpartij. Conform de hoofdregel laat het faillissement de aan contractpartijen toekomende bevoegdheden tot opschorting en beëindiging in beginsel intact, ook voor zover zij een afwijking inhouden van het gemene recht.5

Contractuele clausules die de overeenkomst bij faillissement van één van de partijen van rechtswege doen eindigen of de wederpartij de bevoegdheid bieden het contract in dat geval eenzijdig te beëindigen, vormen een bedreiging voor het keuzerecht van de curator. De curator zal daardoor niet steeds kunnen opteren voor nakoming, ook al zou de boedel wél bij nakoming zijn gebaat. In ieder geval is de curator in voorkomende gevallen voor de (verdere) uitvoering van de overeenkomst geheel van de bereidwilligheid van de betreffende wederpartij afhankelijk. Wordt de overeenkomst niet reeds vanwege het intreden van het faillissement beëindigd, dan levert het feit dat ook de bevoegdheid tot opschorting en ontbinding in verband met de niet-nakoming van op datum faillissement reeds bestaande verbintenissen intact blijft, problemen op. Heeft de curator belang bij de prestaties van de wederpartij, dan zal zij aan het verrichten van die prestaties de voorwaarde kunnen verbinden dat eerst de openstaande schulden worden voldaan. Dit staat op gespannen voet met de door de wetgever gewilde rangorde, nu in dat geval een — in de regel concurrente — faillissementsvordering buiten de verificatievergadering om wordt betaald. Bovendien zal de curator niet steeds tot integrale voldoening van de uitstaande schulden in staat zijn, zodat de continuïteit van de onderneming dan in het gedrang dreigt te geraken of ten minste baten voor de boedel verloren gaan. Dit alles rechtvaardigt de vraag of opschortings- en beëindigingsbevoegdheden door de wederpartij van de gefailleerde wel onder alle omstandigheden (moeten) kunnen worden uitgeoefend. Deze vraag staat in dit hoofdstuk centraal.

Eerst komt in § 7.2 de geoorloofdheid van een beroep op een beëindigingsclausule in faillissement aan de orde, waarna in § 7.3 aandacht wordt besteed aan de mogelijkheid tot opschorting of ontbinding in verband met op datum faillissement reeds bestaande schulden. In § 7.4 worden in vogelvlucht enige initiatieven van de zijde van de wetgever tot de inperking van de opschortings- en beëindigingsbevoegdheden van de wederpartij aangestipt. Eén van die initiatieven heeft geleid tot de introductie van een bijzondere regeling voor nutsleveranciers, die wordt geanalyseerd in § 7.5. In § 7.6 staan de voorstellen van de Commissie insolventierecht die betrekking hebben op de onderhavige problematiek centraal. Mede naar aanleiding van die voorstellen wordt in § 7.7 bijzondere aandacht besteed aan de controversiële vraag naar de wenselijkheid van de inperking van de opschortings- en beëindigingsmogelijkheden van de financier. Het hoofdstuk wordt in § 7.8 afgesloten met enige gedachten omtrent de invoering van een wettelijke regeling van het boedelkrediet.