Hof Leeuwarden, 24-04-2012, nr. 200.073.928/01

september 2010.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

De [appellanten] hebben in het principaal appel vier grieven opgeworpen.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

De beoordeling

In het principaal en het incidenteel appel

Tussen partijen zijn niet in geschil de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld onder 5.1 tot en met 5.4 van het bestreden vonnis, behoudens voor zover grief 3 in het principaal appel impliciet is gericht tegen de vaststelling (5.9) dat als gevolg van de wijze van sanering door de koper van BBL een korting op de koopprijs is bedongen en de waarde van de onroerende zaak van [geïntimeerde] daarom voor € 20.000,-- lager is getaxeerd. Voorts is in het incidenteel appel in geschil welk bedrag [geïntimeerde] aan PSA Advies heeft betaald voor begeleiding bij de sanering. Gelet daarop zal het hof de feitenvaststelling in rechtsoverweging 5.9 van het vonnis aanpassen in de hierna te blijken zin. Met in achtneming daarvan staat het navolgende vast.

Appellanten in het principaal appel zijn de erven van [overledene] (hierna: [appellanten]).

[appellanten] heeft aan [geïntimeerde] en diens vader verkocht de economische eigendom van een boerderij met ligboxenstal, schuren, erf, tuin en weiland, gelegen aan [adres] (hierna ook: de onroerende zaak). Bij “akte economische levering van registergoed” van 1 juli 1994 is het verkochte “in economische zin overgedragen (afgeleverd)”. Deze akte bevat onder meer de volgende bepalingen:

GEBRUIK

Koper heeft bij het sluiten van de koopovereenkomst verklaard het voornemen te hebben om het gekochte te gebruiken voor agrarische doeleinden. (…)

De overeenkomst van koop en economische overdracht is gesloten onder de navolgende

BEDINGEN (…)

Informatieplicht verkoper, onderzoeksplicht koper

Artikel 5

Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht.

Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn).

(…)

bodemverontreiniging

Artikel 7

Verkoper garandeert dat hem geen feiten bekend zijn, die er op wijzen dat het verkochte enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het hiervoor omschreven gebruik door koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het registergoed, dan wel tot het nemen van andere maatregelen.

juridische overdracht

artikel 8

Hoewel partijen zich daarover niet uitlaten, begrijpt het hof (uit het hierna volgende vaststaande feit) dat de (juridische) eigendom op enig moment daarna is overgedragen.

Het eigenaarsdeel van de vader van [geïntimeerde] is vervolgens aan [geïntimeerde] overgedragen. Nu [geïntimeerde] in gemeenschap van goederen is getrouwd behoort eerdergenoemde onroerende zaak toe aan [geïntimeerde] en zijn echtgenote.

[geïntimeerde] heeft in 2006 onderhandelingen gevoerd met Bureau Beheer Landbouwgronden (hierna: BBL) over de verkoop van de onroerende zaak. Aan BBL als overheidsbedrijf kan uitsluitend schone grond worden overgedragen. Om die reden is afgesproken dat er eerst een bodemonderzoek moest worden verricht en voor het geval uit dat onderzoek van vervuilde grond mocht blijken, [geïntimeerde] de verplichting heeft de grond voor overdracht te saneren.

Naar aanleiding van de afspraken tussen [geïntimeerde] en BBL heeft Adviesbureau CSO-Milfac een verkennend bodemonderzoek uitgevoerd bij de onroerende zaak. Aangezien BBL voornemens was de onroerende zaak aan te kopen en vervolgens door te verkopen aan een agrariër, diende bij het onderzoek te worden gekeken of de bodem geschikt was voor agrarisch gebruik. In verband met de uit het verkennend onderzoek verkregen resultaten diende een nader onderzoek te worden verricht naar asbest. De door het adviesbureau onderzochte deellocatie had een oppervlakte van circa 1.925 m2 en was deels onverhard en deels verhard met drie betonplaten. Uit het rapport van Adviesbureau CSO-Milfac van

27 juli 2006 blijkt dat er vijf sleuven (genummerd 1 tot en met 5) gegraven zijn in Ruimtelijke Eenheid 1 (RE1), die is gelegen onder en tussen de drie betonplaten. Daarnaast zijn er negen sleuven (genummerd 6, 7, 7a tot en met 7d, 8, 9 en 10) in Ruimtelijke Eenheid 2 (RE2) gegraven. RE2 is direct naast twee zijden van de betonplaten gelegen. Uit de conclusie van het rapport blijkt dat in de sleuven 2 tot en met 10 asbesthoudend materiaal is aangetroffen en dat gemiddeld tot op een diepte van 0,9 m-mv bodemvreemde materialen zijn aangetroffen. Uit het onderzoek is gebleken dat het gemiddelde gehalte aan asbest 57 mg/kg bedraagt voor RE1 en 120 mg/kg voor RE2. Derhalve is ter plaatse van RE2 de door VROM met ingang van 1 januari 2003 gestelde interventiewaarde van 100 mg/kg aan asbest overschreden. Op basis van de onderzoeksresultaten wordt geconcludeerd dat er sprake is van verontreiniging met asbest. Gezien het gemiddelde gehalte aan asbest ter plaatse van RE2 is er vermoedelijk sprake van een geval van ernstige bodemverontreiniging.

De bodemverontreiniging is aangetroffen bij de betonnen kuilplaten op het achterterrein van de onroerende zaak. Op deze plaats heeft [appellanten] in 1980 ter ophoging van het terrein door [bedrijf X] (hierna: [bedrijf X]) puin laten storten. [appellanten] heeft daarvoor van [bedrijf X] om niet 1800 m3 puin gekregen dat afkomstig was uit Leeuwarden (metselwerk bij grachten) en uit Dokkum (afbraak van zoetwarenfabriek Fortuin). Dit (achterliggende) terrein was in gebruik als kuilvoeropslag.

In de tussen [geïntimeerde] en BBL opgemaakte leveringsakte met betrekking tot de onroerende zaak staat onder meer het volgende:

[geïntimeerde] heeft [appellanten] bij brieven van 29 september 2006 en 3 april 2007 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de bodemverontreiniging.

[Bedrijf Y] heeft de bodemsanering verricht en daarvoor op 16 april 2008 een bedrag van € 73.405,15 aan [geïntimeerde] in rekening gebracht. VROM heeft bij brief van 14 april 2008 verklaard dat de saneringswerkzaamheden zijn uitgevoerd overeenkomstig het Besluit asbestwegen en de daarvoor geldende regels en dat er voor het gebruik van het gesaneerde gedeelte geen beperkingen meer zijn.

Voor de sanering is een Plan van Aanpak Bodemsanering opgesteld. [geïntimeerde] heeft de kosten daarvan ad € 2.142,-- voldaan. [geïntimeerde] heeft voorts aan Adviesbureau CSO-Milfac voor het verkennend bodemonderzoek een bedrag van € 2.201,50 inclusief BTW voldaan. [geïntimeerde] heeft PSA Advies ingeschakeld voor begeleiding bij de verkoop en de sanering van de onroerende zaak. In een brief van de Dienst Landelijk Gebied d.d. 18 juli 2007 (productie 15 bij inleidende dagvaarding) wordt melding gemaakt van serieus contact met een kandidaat koper voor de onroerende zaak en wordt opgemerkt dat op basis van een taxatie door twee onafhankelijke taxateurs wordt gedacht aan een verkoopbedrag van € 355.000,- waarmee het getaxeerde verlies wordt beperkt tot € 20.000,-

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

[geïntimeerde] heeft [appellanten] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en heeft na wijziging van eis en na overlijden van [appellanten] gevorderd [appellanten] te veroordelen tot betaling aan hem van de schade die hij heeft geleden in verband met:

Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat de door [appellanten] geleverde onroerende zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst, nu er sprake is van bodemverontreiniging. [geïntimeerde] beroept zich op artikel 7: 17 BW in samenhang het bepaalde in artikel 7 van de hiervoor onder 1.2 genoemde akte. [geïntimeerde] stelt dat [appellanten] wist dat er in 1980 op het perceel puin was gestort dat afkomstig was [bedrijf X] en dat [appellanten] zelf bij een overleg tussen partijen op

13 november 2006 heeft verklaard dat [bedrijf X] in de jaren tachtig en negentig slecht bekend stond in verband met betrokkenheid bij diverse milieuschandalen. [appellanten] heeft derhalve [geïntimeerde] onjuist dan wel onvolledig ingelicht en daarmee zijn mededelingsplicht geschonden. Er is sprake van een toerekenbare tekortkoming die [appellanten] verplicht tot schadevergoeding.

De [appellanten] hebben de vordering bestreden en zij hebben [bedrijf X] in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft in de hoofdzaak geoordeeld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [appellanten] die [appellanten] tot schadevergoeding verplicht. De hiervoor onder I, II, III en VII genoemde schadebedragen zijn toegewezen. Van de inkomensschade als genoemd onder IV en V heeft de rechtbank slechts een deel groot € 5.832,51 aan rentekosten toewijsbaar geoordeeld. De vordering tot vergoeding van de schade als genoemd onder VI (PSA Advies ad € 10.248,82 incl. btw) heeft de rechtbank geheel afgewezen. Voorts heeft de rechtbank [appellanten] veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

In de vrijwaringzaak is de vordering eveneens toegewezen, met veroordeling van [bedrijf X] in de kosten van de vrijwaringszaak.

In het principaal appel

Het principaal appel is gericht tegen het vonnis in de hoofdzaak voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen.

Grief I is gericht tegen de rechtsoverwegingen 6.10 en 6.11 en hebben tot inzet de vraag of sprake is van non-conformiteit.

De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 6.10 tot en met 6.11 geoordeeld (samengevat) dat:

In de toelichting op deze grief betogen [appellanten] in de eerste plaats het navolgende (waarbij het hof de memorie van grieven afkort als: mvg).

“in de eerste plaats wist [appellanten] in 1980 niet en kon [appellanten] niet weten, dat het puin dat [bedrijf X] toen had gebracht, verontreinigd was met asbest. (…). Ook betwisten [appellanten], dat zij wisten dat [bedrijf X] bekend stond als een vervuiler of betrokken was bij milieuschandalen. De [appellanten] hadden de boerderij toen pas aangekocht en wisten niet van de reputatie van [bedrijf X]” (mvg 8). De [appellanten] herhalen dit in mvg 13.

Met [geïntimeerde] moet het hof vaststellen dat dit betoog niet anders kan worden gelezen dan dat [appellanten] stellen dat [appellanten] in 1980 niet bekend was met de asbestvervuiling van het puin en de reputatie van [bedrijf X]. Terecht stelt [geïntimeerde] dat dit niet relevant is, omdat het erom gaat of [appellanten] in 1994 ten tijde van de verkoop en economische levering wist dat het puin met asbest was vervuild of dit had behoren te weten doordat hij toen bekend was met de reputatie van [bedrijf X]. De overwegingen van de rechtbank kunnen niet anders worden begrepen dan dat in ieder geval dit laatste geval zich voordeed. Dat oordeel wordt door het onderhavige betoog van [appellanten] niet aangevallen.

In de tweede en derde plaats hebben [appellanten] betoogd dat [appellanten] conform artikel 7 van de “akte economische levering van registergoed” heeft “gegarandeerd dat de boerderij geen verontreiniging bevatte die ten nadele zou strekken van het agrarisch gebruik, of zou kunnen leiden tot een wettelijke sanering. Pas achteraf in 2006 is gebleken dat het verkochte verontreinigd was met asbest. Echter, de aanwezigheid van deze asbest was noch een verontreiniging die ten nadele strekte van het agrarisch gebruik, noch heeft de aanwezigheid van deze asbest geleid tot een wettelijke sanering van het registergoed” (mvg 11).

Dit betoog leunt op de veronderstelling dat aan de motivering van het vonnis het uitgangspunt ten grondslag ligt dat [appellanten] door middel van artikel 7 positief (in de zin van: “instaan voor”) zou hebben gegarandeerd dat geen sprake is van een verontreiniging die ten nadele strekt van het agrarisch gebruik, of leidt tot een wettelijke verplichting tot sanering. Van non-conformiteit zou in die gedachte slechts sprake zijn als deze garantie is geschonden. De uit deze premisse voortvloeiende klacht houdt dan in dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat de garantie is geschonden en dat daarvan ook geen sprake is. Dit betoog berust echter op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis.

De rechtbank heeft niet geoordeeld dat [appellanten] met artikel 7 (in positieve zin) heeft gegarandeerd dat hij instaat voor de afwezigheid van vervuiling die ten nadele strekt van het agrarisch gebruik of die leidt tot een verplichting tot sanering en dat deze garantie is geschonden. Ook het hof leest artikel 7 niet in deze zin. De tekst van artikel 7 wijst daar niet op en er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die (indachtig de haviltexmaatstaf) tot deze uitleg van artikel 7 zouden leiden. In artikel 7 doet [appellanten] de mededeling (omschreven als “garantie”) dat hem geen vervuiling in de aldaar beschreven zin bekend is. De overwegingen van de rechtbank komen erop neer dat [geïntimeerde] gelet op deze mededeling van de verkoper, maar ook in het algemeen (zie rechtsoverweging 6.11) mocht verwachten dat de grond geen asbest zou bevatten en dat hem, nu [appellanten] in strijd met zijn spreekplicht heeft nagelaten [geïntimeerde] te informeren over het feit dat puin was gestort afkomstig van de als vervuiler bekend staande [bedrijf X], niet kan worden tegengeworpen geen onderzoek daarnaar te hebben gedaan. In deze, op artikel 7:17 BW steunende en op zichzelf niet door de grief bestreden, redenering volgt de non-conformiteit niet uit een geschonden garantie maar uit een verzaken van de mededelingsplicht.

Slechts daar waar de rechtbank heeft overwogen dat [appellanten] met hetgeen in artikel 7 is opgenomen een onjuiste mededeling heeft gedaan, hebben [appellanten] op zichzelf gelijk dat aan de motivering schort dat niet is vastgesteld dat de vervuiling ten nadele strekt van het agrarisch gebruik of leidt tot een wettelijke verplichting tot sanering en [appellanten] dat wist of behoorde te weten. In zoverre missen [appellanten] evenwel belang bij hun klacht omdat de rechtbank, zoals hiervoor overwogen, tevens heeft vastgesteld dat [appellanten] heeft gezwegen daar waar hij had moeten meedelen dat puin door [bedrijf X] was gestort en daartegen geen deugdelijke grief is aangevoerd.

De grief faalt.

Grief II is gericht tegen rechtsoverweging 6.12 en heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de tekortkoming aan [appellanten] toerekenbaar is.

De rechtbank heeft overwogen, samengevat, dat de tekortkoming aan [appellanten] toerekenbaar is, omdat (a) het verweer dat [appellanten] in 1980 niet op de hoogte was van de verontreiniging de erven niet kan baten en (b) [appellanten] in artikel 7 van de leveringsakte een garantie heeft gegeven.

In de toelichting op de grief wordt terecht geen bezwaar aangevoerd tegen het door de rechtbank gehanteerde en op de wet steunende uitgangspunt dat de schuldenaar feiten dient te stellen en bij betwisting te bewijzen waaruit kan volgen dat de niet-nakoming niet toerekenbaar is.

De [appellanten] betogen in de eerste plaats dat [appellanten] in 1980 er niet van op de hoogte was dat het door [bedrijf X] gestorte puin verontreinigd was. Als hiervoor overwogen is echter niet relevant wat [appellanten] dienaangaande in 1980 wist. Het gaat erom wat hij in 1994 wist of behoorde te weten.

Voorts stellen [appellanten] dat [appellanten] bij de verkoop naar eer en geweten informatie heeft verschaft. Hiervoor is echter reeds overwogen dat [appellanten] niet deugdelijk hebben bestreden dat [appellanten] in 1994 wist dat [bedrijf X] bekend stond als vervuiler en dat hij gelet daarop had moeten meedelen dat puin door [bedrijf X] was gestort.

Ten slotte voeren [appellanten] opnieuw aan dat de aanwezigheid van de asbest niet ten nadele strekte van het agrarisch gebruik, noch heeft geleid tot een wettelijke sanering en de garantie dus niet is geschonden. Hiervoor heeft het hof overwogen dat de non-conformiteit niet wordt gebaseerd op een geschonden garantie. Daarom kan ook de toerekenbaarheid daarop niet worden gebaseerd. In zoverre slaagt de klacht. Tot vernietiging van het vonnis leidt deze constatering evenwel niet, omdat de rechtbank haar oordeel dat de tekortkoming toerekenbaar is primair stoelt op (in de woorden van het hof:) de redenering dat [appellanten] in het licht van de verzwijging door [appellanten] geen toereikende feiten hebben aangevoerd waaruit kan volgen dat de niet-nakoming niet toerekenbaar is.

Deze redenering wordt door de grief niet deugdelijk aangevallen.

De grief faalt.

Met grief 3 klagen [appellanten] dat de rechtbank de gevorderde rentekosten van € 5.832,- alsmede de verminderde koopprijs van € 20.000,- als schadevergoeding heeft toegewezen.

De rentekosten

De rentekosten hebben te maken met een depot dat [geïntimeerde] heeft gestort van € 140.000,-, dat later is teruggebracht tot € 95.000,-, waaruit de saneringskosten zijn betaald. [geïntimeerde] stelt dat hij als gevolg van het feit dat hij vanwege het depot zijn hypotheek gedeeltelijk niet kon aflossen renteschade heeft geleden ter grootte van het verschil tussen de hypotheekrente en de depotrente. De [appellanten] betwisten in de toelichting op de grief het causaal verband tussen de renteschade en de tekortkoming. Zij stellen dat [geïntimeerde] niet verplicht was en geen aanleiding had tot het storten van een depot. [geïntimeerde] heeft in reactie hierop aangevoerd dat hij op grond van de leveringsakte tussen hem en BBL verplicht was het depot te storten.

Het hof overweegt dat tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] zich in de leveringsakte tussen hem en BBL verplicht heeft het depot te storten (zie hiervoor onder 1.8). Nu [appellanten] hun verweer tegen het aannemen van causaal verband hebben beperkt tot de stelling dat een verplichting ontbreekt en die stelling feitelijke grondslag mist, heeft het verweer te falen.

De verminderde koopsom van € 20.000,-

De [appellanten] betwisten dat als gevolg van de asbestsanering [geïntimeerde] een bedrag van € 20.000,- aan schade heeft geleden ter zake van een verminderde koopsom. De rechtbank spreekt over een taxatie waaruit dit zou blijken. Een taxatierapport is echter niet overgelegd. In de brief van Dienst Landelijk Gebied (productie 15 bij inleidende dagvaarding) wordt slechts melding gemaakt van een taxatie door twee onafhankelijke taxateurs waarbij wordt gedacht aan een verkoopbedrag van € 355.000,- waarmee het getaxeerde verlies wordt beperkt tot € 20.000,-. Dit is wel erg vaag, aldus nog steeds [appellanten].

Het hof vermag niet in te zien waarom de inhoud van genoemde brief van Dienst Landelijk Gebied te vaag is om van een verlies van € 20.000,- te mogen uitgaan. De omvang van deze schade is daarmee voldoende aannemelijk gemaakt. De grief faalt.

Grief 4 mist naast de hiervoor besproken grieven zelfstandige betekenis en deelt daarom het lot van die grieven.

In het incidenteel appel

De enige grief in het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de schadepost “kosten van PSA-Advies” ten bedrage van € 10.248,82. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het de keuze van [geïntimeerde] is geweest om een derde in te schakelen voor de verkoop en de begeleiding van de sanering en deze kosten om die reden niet in causaal verband (als bedoeld in artikel 6:98 BW) staan tot de tekortkoming.

In de toelichting op de grief voert [geïntimeerde] aan dat de hulp van PSA-Advies niet alleen betrekking had op het begeleiden van [geïntimeerde] bij de verkoop, doch ook op het begeleiden van [geïntimeerde] bij de saneringsproblematiek. Het zijn deze kosten die gevorderd worden. [geïntimeerde] heeft PSA-Advies gevraagd hem bij de sanering te begeleiden om de kosten van sanering zo beperkt mogelijk te houden.

PSA-Advies heeft kans gezien de kosten van de sanering terug te brengen van € 140.000,- naar € 73.405,15, aldus nog steeds [geïntimeerde]. Ter staving van zijn standpunt legt hij brieven en specificaties van de facturen over.

In reactie hierop hebben [appellanten] aangevoerd dat de onderhavige schade gelet op de aard van de aansprakelijkheid, de aard van de schade en de voorzienbaarheid niet als een gevolg aan de tekortkoming kan worden toegerekend. Het is de keus van [geïntimeerde] geweest PSA-Advies in te schakelen. Het is niet de verdienste van PSA-Advies dat de saneringskosten zijn teruggebracht van € 140.000,- naar ongeveer € 74.000,-. Uit de overgelegde producties blijkt dat de werkzaamheden betrekking hadden op de bedrijfsbeëindiging van [geïntimeerde], aldus [appellanten]. Voor zover de werkzaamheden wel betrekking hadden op de sanering, betwisten [appellanten] de noodzaak daarvan.

Het hof overweegt dat [geïntimeerde] met het door hem gestelde en de door hem overgelegde producties voldoende heeft onderbouwd en gestaafd dat hij in verband met de geconstateerde asbestverontreiniging genoodzaakt was zich van deskundige bijstand te laten voorzien door PSA-advies, zulks met het oog op werkzaamheden als bedoeld in artikel 6:96 BW en dat de gevorderde kosten uitsluitend daarop betrekking hebben en redelijk zijn. Ter zake van de bedrijfsbeëindiging zijn afzonderlijke facturen overgelegd waarvan juist geen vergoeding wordt gevorderd.

Het hof ziet voorts in hetgeen is gesteld en gebleken geen aanleiding te oordelen dat deze schade, mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade, niet als een gevolg aan de tekortkoming kan worden toegerekend. Gelet op een en ander acht het hof het verweer van [appellanten] onvoldoende gemotiveerd.

De grief slaagt.

De slotsom

Het principaal appel faalt en het incidenteel appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal slechts in zoverre worden vernietigd dat de schadepost “kosten van PSA-Advies” ten bedrage van € 10.248,82 alsnog zal worden toegewezen. Voor het overige zal dit vonnis worden bekrachtigd. De [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (in het principaal appel 1 punt in tarief V, in het incidenteel appel 0,5 punt in tarief II).