Rb. Gelderland, 06-12-2018, nr. C/05/343934/KG ZA 18-434

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 23 oktober 2018 met producties

- de door de advocaat van IP4Solutions overgelegde producties A, B en C

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van Florent c.s.

- de pleitnota van IP4Solutions

- het proces-verbaal van de zitting van 8 november 2018 waarin de zaak is aangehouden ten behoeve van overleg om tot overeenstemming te komen

- de brief van 21 november 2018 van de advocaat van Florent c.s. waarin staat dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen en waarin om vonnis wordt verzocht

- de brief van 22 november 2018 van de advocaat van IP4Solutions waarin eveneens om vonnis wordt verzocht.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Florent en Festino hielden ieder 50% van de aandelen in de besloten vennootschap PrioNet B.V. Florent c.s. en IP4Solutions hebben op 1 december 2017 een overeenkomst gesloten tot koop en verkoop van de aandelen in de vennootschap PrioNet B.V. (hierna: PrioNet of de Vennootschap). In de koopovereenkomst van 1 december 2017 is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

Artikel 2 - Koopprijs en (wijze van) betaling

1. De koopprijs voor de Festino Aandelen en de Florent Aandelen tezamen zal, met inachtneming van het bepaalde in lid 2 tot en met 5 van dit artikel, gelijk zijn aan 1 (één) maal de gerealiseerde jaaromzet van de Vennootschap (exclusief omzetbelasting) over de periode van 1 september 2017 tot en met 31 augustus 2018 (deze periode de “Referentieperiode I” en deze gerealiseerde jaaromzet hierna te noemen: de “Referentieomzet I”). Een nadere omschrijving van deze gerealiseerde omzet is als bijlage III aan deze overeenkomst gehecht. Deze totale koopprijs voor de Festino Aandelen en de Florent Aandelen tezamen zal worden voldaan in twee termijnen als volgt:

a. een bedrag ten bedrage van in totaal € 8.700,-- zal door Koper uiterlijk voorafgaand aan het passeren van de akte van levering van de Aandelen zijn overgemaakt op een derdenrekening van de passerend notaris. Op het eerst mogelijke moment na het passeren van de akte van levering van de Aandelen op de Leveringsdatum zal de passerend notaris de helft van dit gedeelte van de totale koopprijs overmaken op een bankrekening van Florent en de andere helft op een bankrekening van Festino.

b. uiterlijk 30 september 2018 zal de Koper aan Verkopers een door de accountant van de Vennootschap aangesteld door Koper beoordeelde opgaaf van de Referentieomzet I verstrekken. Deze Referentieomzet I minus het reeds betaalde gedeelte van de koopprijs als vermeld in sub a hiervoor zal Koper uiterlijk 31 oktober 2018 voor de helft aan Festino en voor de andere helft aan Florent hebben voldaan.

(…)

6. Indien Koper niet aan zijn verplichting tot betaling voldoet als bedoeld in lid 1, sub b, dan wel lid 3, sub a, dan wel lid 3 sub b, uiterlijk op de datum als vermeld in deze respectievelijke bepalingen, is Koper verplicht op eerste schriftelijke verzoek van Florent en/of Festino tot meerdere zekerheid voor de voldoening van hetgeen Koper aan hen is verschuldigd of verschuldigd zal zijn uit hoofde van het bepaalde in lid 1, sub b en lid 3, sub a en b van dit artikel, ten behoeve van Florent een recht van eerste recht van pand te vestigen op de Florent Aandelen en ten behoeve van Festino een eerste recht van pand te vestigen op de Festino Aandelen.

De aandelen in PrioNet zijn bij notariële akte van 1 december 2017 door

Florent c.s. aan IP4Solutions geleverd.

Bij brief van 4 juli 2018 heeft IP4Solutions aan Florent c.s. meegedeeld dat zij een groot aantal tekortkomingen heeft geconstateerd en dat de staat van de onderneming van PrioNet niet in overeenstemming blijkt te zijn met de toezeggingen van Florent c.s., de overeenkomst en de afgegeven garanties. In deze brief heeft IP4Solutions Florent c.s. aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade vanwege deze tekortkomingen en heeft zij Florent c.s. gesommeerd om binnen 14 dagen de aansprakelijkheid te erkennen. Voorts heeft IP4Solutions meegedeeld dat de gestelde tekortkomingen ook consequenties hebben voor de mogelijkheid om te komen tot de in artikel 2 van de koopovereenkomst beschreven wijze van berekening van de koopprijs.

Bij brief van 14 augustus 2018 heeft mr. Lensen namens Florent c.s. betwist dat het geleverde niet zou voldoen aan de overeenkomst en dat Florent c.s. garanties heeft geschonden. In deze brief heeft mr. Lensen IP4Solutions gewezen op de verplichting tot het verstrekken van een door een accountant beoordeelde opgave van de Referentieomzet I uiterlijk 30 september 2018 en de betalingsverplichting van de koopprijs uiterlijk

31 oktober 2018. Voorts heeft mr. Lensen IP4Solutions, onder verwijzing naar artikel

6:80 lid 1 sub c. BW, verzocht binnen twee weken na dagtekening van die brief mee te delen op zij de overeengekomen koopprijs tijdig en zonder enige korting of verrekening zal voldoen.

Bij brief van 2 oktober 2018 heeft mr. Lensen namens Florent c.s. aan IP4Solutions bericht dat de in artikel 2 van de koopovereenkomst opgenomen termijn tot het verstrekken van de opgave van de Referentieomzet I is verstreken, dat IP4Solutions in verzuim is en dat namens Florent c.s. rechtsmaatregelen zullen worden getroffen.

In een e-mailbericht van 2 oktober 2018 heeft mr. Timpert- de Vries namens IP4Solutions aan mr. Lensen de door haar gestelde tekortkomingen toegelicht. Uit dit

e-mailbericht wordt verder geciteerd:

Verder geldt de exceptio non adimpleti contractus van artikel 6:262 (jo artikel 6:52 BW). Gezien de wijze waarop de financiële gegevens en klantgegevens zijn bijgehouden en aangeleverd, en vanwege het onttrekken van dhr. [naam 1] (direct gevolgd door het ziek melden door mw. [naam 2] ) aan de verplichtingen uit de overeenkomst (waaronder het beantwoorden van eenvoudige vragen), is cliënte er nog niet in geslaagd om met de accountant exact de referentieperiode I te becijferen. Cliënte doet gezien deze omstandigheden een beroep op haar opschortingsrecht en bovendien op haar retentierecht van artikel 3:290 BW.

Daarnaast is in dat e-mailbericht meegedeeld dat de schade van IP4Solutions voorlopig wordt begroot op € 211.625,00 en diverse PM-posten.

In een e-mailbericht van 24 oktober 2018 heeft mr. Timpert- de Vries namens IP4Solutions het volgende, voor zover hier van belang, aan mr. Lensen bericht:

Zoals aangegeven hebben inmiddels met behulp van externen de cijfers van referentieperiode I uit de systemen van PrioNet gehaald kunnen worden. Cliënte is (hoewel zij daartoe niet gehouden is, zie de in mijn e-mail van 2 oktober jl. genoemde opschortings- en retentierechten) bereid deze cijfers te verstrekken. De betreffende cijfers treft u hierbij (in de bestanden 1, 2a, 2, 3a en 3b) aan. Tijdens ons telefoongesprek heb ik ook aangegeven dat op deze bestanden geen accountantscontrole o.i.d. is toegepast, en dat cliënte bereid is om uw cliënten de gelegenheid te geven deze cijfers te komen controleren bij cliënte: zij zal daartoe alle openheid verlenen. (…).

Bij dit e-mailbericht zijn als bijlagen een ‘Totaalopstelling Referentieomzet’ over de periode september 2017- augustus 2018 en een overzicht van de facturen over die periode gevoegd. Volgens die totaalopstelling is de referentieomzet in de periode september 2017-augustus 2018 € 191.910,80.

Florent c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, IP4Solutions veroordeelt binnen 48 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis opgave te doen aan Florent c.s. van de Referentieomzet I zoals omschreven in artikel 2 lid 1 aanhef en onder b eerste zin van de koopovereenkomst tussen partijen van

1 december 2017, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat IP4Solutions nalaat aan deze veroordeling te voldoen tot een maximum van

€ 200.000,00 is bereikt, met veroordeling van IP4Solutions in de proceskosten.

IP4Solutions voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

Partijen hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op

8 november 2018 een regeling getroffen, waarbij zij onder meer hebben afgesproken dat een accountant van [naam accountantsbedrijf] de Referentieomzet I, zoals bedoeld in artikel 2 lid 1 sub b van de koopovereenkomst van 1 december 2017, zal beoordelen en dat de beoordeling door die accountant binnen vier weken na de zittingsdatum zal plaatsvinden en aan partijen zal worden verstrekt. In verband daarmee zijn partijen overeengekomen dat de procedure vier weken zou worden aangehouden.

Bij brieven van 21 en 22 november 2018 hebben partijen de voorzieningenrechter bericht dat [naam accountantsbedrijf] geen zekerheid heeft kunnen geven dat de beoordeling van Referentieomzet I binnen een termijn van vier weken kan worden verstrekt. Partijen hebben daarom gevraagd vonnis te wijzen.

Florent c.s. vordert -kort gezegd- nakoming van de uit artikel 2 lid 1 sub b van de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting tot het verstrekken van een door een accountant beoordeelde opgave van de Referentieomzet I. Onweersproken staat vast dat Florent c.s. deze Referentieomzet nodig heeft om de koopprijs van de aandelen vast te kunnen stellen en om, bij het uitblijven van de betaling van de koopprijs, een eerste recht van pand op de aandelen ten behoeve van Florent c.s. te kunnen vestigen, zoals bepaald in artikel 2 lid 6 van de overeenkomst. Voorts staat vast dat de in voormeld artikel overeengekomen termijn voor de opgave van de Referentieomzet I reeds is verstreken. Daarmee heeft Florent c.s. een voldoende spoedeisend belang bij de onderhavige vordering.

Het verweer van IP4Solutions tegen de vordering komt er samengevat op neer dat zij met het verstrekken van de opgave van de Referentieomzet I op 24 oktober 2018 heeft voldaan aan haar verplichting. Deze opgave is volgens IP4Solutions beoordeeld door de heer [accountant van PrioNet tevens indirect bestuurder van IP4Solutions] , de interne accountant van PrioNet en tevens indirect bestuurder van IP4Solutions (hierna: [accountant van PrioNet tevens indirect bestuurder van IP4Solutions] ). Verder voert IP4Solutions aan dat zij Florent c.s. heeft aangeboden om de cijfers te komen controleren. De vordering moet volgens IP4Solutions ook worden afgewezen vanwege onvoldoende bepaalbaarheid, aangezien onduidelijk is wat zou schorten aan de reeds verstrekte opgave van de Referentieomzet I, waardoor Florent c.s. vol kan blijven houden dat IP4Solutions niet voldoet aan een eventuele veroordeling en (onterecht) aanspraak kan maken op het verbeuren van dwangsommen. Daarnaast beroept IP4Solutions zich op haar opschortings- en retentierecht.

De vraag ligt voor of IP4Solutions met het uiteindelijk verstrekken van de Referentieomzet I bij het emailbericht van 24 oktober 2018 heeft voldaan aan haar verplichting zoals die volgt uit artikel 2 lid 1 sub b van de koopovereenkomst. Florent c.s. stelt zich op het standpunt dat IP4Solutions hieraan niet heeft voldaan, omdat een beoordeling door [accountant van PrioNet tevens indirect bestuurder van IP4Solutions] als interne accountant van PrioNet, niet gezien kan worden als een beoordeling door een onafhankelijke accountant, zoals partijen in voormeld artikel 2 hebben bedoeld. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat partijen tijdens het opstellen van de koopovereenkomst hebben bedoeld dat PrioNet de accountant mocht aanwijzen die de Referentieomzet I zou beoordelen, maar dat dit niet [accountant van PrioNet tevens indirect bestuurder van IP4Solutions] kon zijn, die immers als indirect bestuurder van IP4Solutions de koopovereenkomst mede heeft ondertekend. Niet aannemelijk is dat partijen hebben bedoeld dat [accountant van PrioNet tevens indirect bestuurder van IP4Solutions] de cijfers mocht controleren op basis waarvan de door IP4Solutions te betalen koopprijs van de aandelen zou worden vastgesteld. Dat IP4Solutions zelf ook van deze uitleg is uitgegaan, volgt uit de tekst van het begeleidende e-mailbericht van 24 oktober 2018, inhoudende ‘ Tijdens ons telefoongesprek heb ik ook aangegeven dat op deze bestanden geen accountantscontrole o.i.d. is toegepast, en dat cliënte bereid is om uw cliënten de gelegenheid te geven deze cijfers te komen controleren bij cliënte’ (weergegeven onder 2.7). In dit e-mailbericht is bovendien niet vermeld dat [accountant van PrioNet tevens indirect bestuurder van IP4Solutions] de Referentieomzet I heeft beoordeeld en dat IP4Solutions met deze controle van oordeel is dat zij daarmee voldoet aan het bepaalde in artikel 2 lid 1 sub b van de koopovereenkomst. Dat partijen in dat artikel een onafhankelijk accountant hebben bedoeld, volgt eveneens uit het feit dat partijen ter zitting zijn overeengekomen om een onafhankelijk accountant, waarbij ter zitting is gekozen voor een accountant van [naam accountantsbedrijf] , de verstrekte Referentieomzet I te laten beoordelen. Dat deze beoordeling door een accountant van [naam accountantsbedrijf] niet binnen de overeengekomen termijn van vier weken na de zitting heeft kunnen plaatsvinden, doet daaraan niet af. De voorzieningenrechter is daarom vooralsnog van oordeel dat de bij

e-mailbericht van 24 oktober 2018 verstrekte Referentieomzet I niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2 lid 1 sub b van de koopovereenkomst.

Dat Florent c.s. belang heeft bij een strikte naleving van deze uitleg van artikel 2 lid 1 onder b van de koopovereenkomst acht de voorzieningenrechter eveneens aannemelijk, nu Florent c.s. de juistheid van de door IP4Solutions verstrekte gegevens heeft betwist. Niet in geschil is dat IP4Solutions op de door haar verstrekte Referentieomzet I correcties heeft toegepast vanwege klanten van PrioNet, die volgens IP4Solutions zijn vertrokken door een tekortkoming van Florent c.s. Hiermee lijkt IP4Solutions vooruit te lopen op de afwikkeling van het tussen partijen bestaande geschil omtrent de gestelde tekortkomingen van

Florent c.s. en de daaruit door IP4Solutions gestelde voortkomende vordering tot schadevergoeding. Voor de vaststelling van de koopprijs van de aandelen dient de Referentieomzet I te worden vastgesteld. Daarbij dient IP4Solutions zich te onthouden van het eigenhandig aanbrengen van correcties op de Referentieomzet I. De discussie of de aldus verkregen koopprijs door IP4Solutions is verschuldigd, gelet op de door haar gestelde tekortkomingen van Florent c.s., komt pas daarna aan de orde. Gelet op het voorgaande heeft Florent c.s. belang bij een beoordeling van de Referentieomzet I door een onafhankelijke accountant, die zoals is overeengekomen door IP4Solutions mag worden aangesteld.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft IP4Solutions haar beroep op opschorting niet langer gehandhaafd, aangezien zij in haar optiek de Referentieomzet I op 24 oktober 2018 alsnog heeft verstrekt. Voor zover IP4Solutions haar beroep op opschorting niet heeft prijsgegeven, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat er weliswaar voldoende samenhang bestaat tussen de wederzijdse verbintenissen van partijen, maar dat de door IP4Solutions gestelde en door Florent c.s. betwiste tekortkomingen de opschorting van de verbintenis van IP4Solutions om de (door een onafhankelijke, door IP4Solutions aan te wijzen, accountant beoordeelde) Referentieomzet I te verstrekken niet rechtvaardigen, nu zij daarmee slechts frustreert dat de koopprijs van de aandelen kan worden vastgesteld. Door het verstrekken van de Referentieomzet I aan Florent c.s., in de hiervoor bedoelde zin, geeft IP4Solutions bovendien een haar eventueel toekomend opschortingsrecht ten aanzien van haar verbintenis tot betaling van de koopprijs niet prijs. In zoverre gaat het beroep op opschorting van IP4Solutions niet op. IP4Solutions heeft haar beroep op een retentierecht niet nader onderbouwd, zodat de voorzieningenrechter daaraan voorbij gaat.

Uit het voorgaande volgt dat het verweer van IP4Solutions wordt verworpen en dat de vordering tot het verstrekken van de Referentieomzet I zoals omschreven in artikel 2 lid 1 aanhef en onder b eerste zin van de koopovereenkomst van 1 december 2017 zal worden toegewezen. Uit de door partijen overgelegde brieven na de zitting leidt de voorzieningenrechter af dat het verstrekken van een door een onafhankelijk accountant beoordeelde Referentieomzet I op de door Florent c.s. gewenste korte termijn niet mogelijk is, zodat de voorzieningenrechter de termijn zal vaststellen op uiterlijk 31 december 2018.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de gevorderde dwangsom te beperken en te maximeren als hierna vermeld.

IP4Solutions zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Florent c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 85,79

- betaald griffierecht € 626,00

- salaris advocaat € 980,00

Totaal € 1.691,79

De voorzieningenrechter

veroordeelt IP4Solutions om uiterlijk op 31 december 2018 opgave te doen aan Florent c.s. van de Referentieomzet I zoals omschreven in artikel 2 lid 1 aanhef en onder b eerste zin van de koopovereenkomst tussen partijen van 1 december 2017, met dien verstande dat de Referentieomzet I beoordeeld dient te zijn door een onafhankelijke door IP4Solutions aangestelde accountant,

veroordeelt IP4Solutions om aan Florent c.s. een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,

veroordeelt IP4Solutions in de proceskosten, aan de zijde van Florent c.s. tot op heden begroot op € 1.691,79,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2018.