Rb. Roermond, 24-04-2008, nr. 07 / 1645 BELEI K1

Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de oplegging van een boete krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) ongegrond verklaard.

Tegen dat besluit is bij deze rechtbank beroep ingesteld.

De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan de gemachtigde van eiseres gezonden.

Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 12 maart 2008, waar eiseres is verschenen bij haar vennoten [vennoten], bijgestaan door mr. A.J.J. Kreutzkamp, en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. R. Achttienribbe en mevrouw M.H. [inspecteur], inspecteur.

Onder aanhouding van het onderzoek ter zitting, heeft de rechtbank aansluitend met toepassing van artikel 8:50 van de Awb, een onderzoek ter plaatste ingesteld. Alle voornoemde personen waren hierbij aanwezig. Nadat partijen ter plaatse afsluitend het woord hebben gevoerd, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

Eiseres exploiteert een Chinees restaurant in [plaats], genaamd “[naam]”.

Op 3 augustus 2006 is door inspecteurs van de Arbeidsinspectie een onderzoek verricht in het restaurant van eiseres.

De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een door de inspecteurs opgemaakt boeterapport van 17 augustus 2006.

Bij besluit van 5 december 2006 heeft verweerder op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aan eiseres een boete opgelegd ter hoogte van EUR 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij schrijven van 27 december 2006 bezwaar gemaakt, welk bezwaar door verweerder bij besluit van 8 oktober 2007 ongegrond is verklaard.

Eiseres heeft in beroep tegen het bestreden besluit aangevoerd dat dit is genomen in strijd met een zorgvuldige voorbereiding, dat een deugdelijke motivering ontbreekt en dat de gestelde overtreding niet is bewezen.

De rechtbank dient op basis van de aangevoerde beroepsgronden te beoordelen of de bestreden besluiten in strijd zijn met het geschreven of ongeschreven recht dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.

Artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, van de Wav bepaalt dat als werkgever wordt aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Artikel 18 van de Wav bepaalt dat als beboetbaar feit wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 van de Wav.

Artikel 2, eerste lid, van de Wav bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Artikel 19a, eerste lid, van de Wav bepaalt dat een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen, gepubliceerd in de Staatscourant 2005, nr. 232, is in beleidsregel 1 bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav gesteld op € 8.000, .

Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank gaat ervan uit dat op het moment van de inspectie op 3 augustus 2006 in het bedrijf van eiseres een als vreemdeling aan te merken Chinees is aangetroffen die door de regiopolitie is geïdentificeerd als [vreemdeling], alsmede dat eiseres voor deze persoon niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning.

Verweerder heeft zich in zowel het boetebesluit als het thans bestreden besluit op het standpunt gesteld dat [vreemdeling] feitelijk arbeid voor eiseres heeft verricht. Verweerder heeft dit standpunt gebaseerd op het boeterapport en meer in het bijzonder op de daarin door inspecteur [inspecteur] op ambtseed weergegeven waarnemingen.

[inspecteur] was blijkens het boeterapport bij aanvang van de inspectie belast met de afzetting aan de buitenzijde van het restaurant bij een deur die toegang gaf tot de keuken van het restaurant. In het rapport beschrijft [inspecteur] dat deze deur op een kier stond zodat ze een Aziatisch uitziend persoon gekleed in een grijze trui kon zien die met een scheplepel iets vanuit een emmer in een wok gooide. [inspecteur] heeft gesteld dat de naderhand in het toilet aangetroffen vreemdeling die gekleed was in een grijze trui, die later is geïdentificeerd als [vreemdeling], dezelfde persoon was die zij bij de wok werkzaamheden heeft zien verrichten.

Eiseres heeft zowel in bezwaar als ook in beroep de juistheid van de in het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal beschreven waarneming van [inspecteur] met betrekking tot het verrichten van werkzaamheden door [vreemdeling] bij de wok en het wegrennen van [vreemdeling] bestreden en daarbij gesteld dat [vreemdeling] is verward met de zoon van de vennoten van eiseres.

De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie hiervoor onder andere ABRS 16 januari 2007, LJN: AZ7564) van de juistheid van de in een ambtsedig proces-verbaal neergelegde bevindingen van de verbalisant dient te worden uitgegaan, tenzij tegenbewijs is geleverd.

Ten aanzien van de vraag of het vereiste tegenbewijs is geleverd overweegt de rechtbank als volgt.

Eiseres heeft ter onderbouwing van haar bewering dat [inspecteur] vanuit haar positie aan de buitenzijde van het restaurant door de kier van de deur nimmer zicht kan hebben gehad op de wok, een plattegrond van de begane grond van het restaurant overgelegd, alsmede diverse foto’s van de buitendeur waar [inspecteur] op wacht heeft gestaan. Op de plattegrond is aangegeven op welke plaats de wok zich bevond waarin [vreemdeling] volgens de waarneming van [inspecteur] eten aan het bereiden zou zijn.

Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres aan de hand van eerder genoemde tekening en foto’s uitgelegd dat de deur in verband met de daaraan bevestigde dievenketting hooguit op een kier van ongeveer 10 centimeter heeft gestaan en dat deze kier uitzicht geeft op een blinde muur. Eiseres houdt het voor onmogelijk dat [inspecteur] door deze kier de tegenover deze blinde muur staande wok en een daarbij werkzame persoon in grijze trui heeft kunnen zien. Als [inspecteur] al een persoon in grijze trui heeft gezien, dan is dit volgens eiseres de zoon van haar vennoten geweest, die ook een grijsachtige trui droeg, en niet [vreemdeling].

In de tegenstrijdigheid van de verklaringen van eiseres en [inspecteur] met betrekking tot het zicht door de kier van de buitendeur, heeft de rechtbank aanleiding gezien ter plaatse, in aanwezigheid van partijen, een onderzoek in te stellen.

Bij dat onderzoek heeft de rechtbank geconstateerd dat de feitelijke situatie, met name die ten aanzien van de situering van de deur en de wok in het magazijn, overeenkomt met de op de door eiseres getoonde tekening weergegeven situatie. Door [inspecteur] is erkend dat de wok zich op dezelfde plaats in het magazijn bevond als op het moment van de inspectie. De rechtbank heeft verder geconstateerd dat het niet mogelijk was om door de opening die de op de deur bevestigde (standaard) dievenketting maximaal toeliet (ongeveer 10 centimeter zoals ook op de foto zichtbaar was), meer te zien dan een in de lengterichting tegen de blinde muur bevestigd houten schot. In ieder geval was het niet mogelijk om een hoofd door de aanwezige kier te steken en op die wijze (zoals -eerst- in tweede instantie door [inspecteur] na deze feitelijke constatering bij de schouw is verklaard) de wok, die zich langs de muur van de keuken bevond, waar te nemen. De aanwezigheid van het houten schot is naar het oordeel van de rechtbank niet van invloed op het zicht door de kier op de wok, zodat de opmerkingen zijdens verweerder ten aanzien van de aanwezigheid van het schot ten tijde van de inspectie verder buiten besschouwing kunnen blijven. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding om aan te nemen dat de op de deur bevestigde ketting recentelijk was vervangen door een andere, kortere ketting dan de op het moment van de inspectie aanwezige ketting. Indien de ketting zodanig lang zou zijn geweest dat een hoofd door de kier kon worden gestoken zoals door [inspecteur] tijdens het onderzoek ter plaatse is gesuggereerd, dan zou -nog daargelaten dat in dat geval de opening bezwaarlijk nog als “kier” kan worden aangeduid- een dergelijke ketting zijn doel, te weten het van buiten openen van de deur onmogelijk maken, voorbij schieten en zou het voor [inspecteur] ook mogelijk moeten zijn geweest om de deur zelf te openen, zodat zij, anders dan blijkens het procesverbaal is gebeurd, niet op één van haar collega’s zou hebben hoeven te wachten om dit voor haar te doen.

Op grond van het bovenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de bij de schouwing waargenomen feiten nopen tot de conclusie dat het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen waarop het bestreden besluit is gebaseerd, geen correcte weergave bevat van de feiten en de bij de inspectie op 3 augustus 2006 aangetroffen situatie. De rechtbank is van oordeel dat hiermee de rechtsplicht van een betrouwbare overheid dermate ernstig is geschonden, dat het bestreden besluit reeds daarom in rechte geen stand kan houden. Daarenboven maakt dit dat het besluit is genomen in strijd met de vereiste zorgvuldigheid (artikel 3:2 van de Awb) en dat gezegd moet worden dat het besluit een voldoende deugdelijke motivering, zoals vereist op grond van artikel 7:12 van de Awb, ontbeert.

De rechtbank overweegt in het kader van de onzorgvuldigheid en de gebrekkige motivering verder nog als volgt. Ter zitting heeft [inspecteur] verklaard dat zij, behoudens het feit dat een persoon stond te wokken, door de kier alleen heeft kunnen waarnemen dat de betreffende persoon een grijze trui droeg. De rechtbank heeft geen reden om eraan te twijfelen dat [inspecteur] een persoon in een grijsachtige trui heeft zien wegrennen. Echter is op grond van de thans beschikbare gegevens niet uit te sluiten dat dit de zoon van de vennoten van eiseres is geweest. Ter zitting heeft [inspecteur] weliswaar te kennen gegeven dat die zoon niet de persoon was die ze had gezien, maar tevens verklaard niet meer te weten welke kleding deze zoon aan had.

Ter plaatste heeft de rechtbank geconstateerd dat de ruimte bij de koelkasten, waar zich ook het luik bij het rek bevindt, in tegenstelling tot hetgeen [inspecteur] ter zitting verklaarde, nog een andere uitweg bood. In deze ruimte bevond zich namelijk, zoals ook op de tekening is aangegeven nóg een deur die het mogelijk maakt om de ruimte bij de koelkasten te verlaten en naar de woning bij het restaurant te gaan. Voor de naderhand, nadat deze feitelijke constatering bij de schouwing was gedaan, door [inspecteur] gegeven verklaring dat dit niet mogelijk was, omdat haar collega [inspecteur 2] zich achter die deur bevond, kan noch in het boeterapport noch anderszins steun worden gevonden.

Blijkens het boeterapport heeft de zoon bij overhandiging van zijn identiteitsbewijs, daarom gevraagd door inspecteur [inspecteur 2], verklaard dat hij uit angst voor de controle was weggelopen uit de keuken. Niet is gebleken dat naar aanleiding van deze mededeling en de bevindingen van [inspecteur] nader onderzoek is gedaan.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het boeterapport onvoldoende bewijs vormt voor het standpunt van verweerder dat [vreemdeling] voor eiseres heeft gewerkt. De rechtbank is van oordeel dat daarmee de grondslag aan de gestelde overtreding is komen te ontvallen

Het beroep is dan ook gegrond zodat het voor vernietiging in aanmerking komt.

In hetgeen hiervoor is overwogen ziet de rechtbank aanleiding op de voet van artikel 8:72, vierde lid van de Awb zelf te voorzien in de zaak en beslissen zoals in rubriek III zal worden aangeven.

De rechtbank acht voorts termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen wordt twee punten toegekend. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1.

De rechtbank Roermond;

gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht;

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

herroept het besluit van 5 december 2006 en bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiser/eiseres begroot op € 644,00 (zijnde de kosten van rechtsbijstand) te vergoeden door de Staat der Nederlanden;

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van € 285,00 volledig vergoedt.

Aldus gedaan door mr. L.M.J.A. barones van Hövell tot Westerflier-Dassen in tegenwoordigheid van mr. C.H.M. Bartholomeus als griffier en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2008

Voor eensluidend afschrift:

de wnd. griffier:

verzonden op:24 april 2008

KS

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.