Rb. Den Haag, 30-03-2022, nr. 9484745 RL EXPL 21-16846

Ter beoordeling ligt in de eerste plaats de vraag voor of [eiseres] op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was bij De Vereende of dat, zoals De Vereende stelt, sprake was van een overeenkomst van opdracht.

Van een arbeidsovereenkomst is sprake als de ene partij zich verbindt om in dienst van de andere partij tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (artikel 7:610 lid 1 BW). Om te beoordelen of in dit geval sprake was van een arbeidsovereenkomst moet eerst worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen over en weer zijn overeengekomen, aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Daarbij zijn alle feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, van belang. Hierbij zijn ook de kennelijke bedoelingen van partijen, zoals die onder meer blijken uit de feitelijke gedragingen over en weer in de uitvoering van de overeenkomst, van belang. Vervolgens moet worden beoordeeld of die rechten en plichten zijn te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst.1.

Overeengekomen rechten en verplichtingen

Vaststaat dat [eiseres] in de periode van 1994 tot 2008 bij De Vereende in loondienst werkzaam was en dat zij vervolgens, na een hele korte onderbreking, diezelfde werkzaamheden op het hoofdkantoor heeft voortgezet tot haar pensionering in 2019.

[eiseres] moest de werkzaamheden persoonlijk verrichten en maakte deel uit van een team. De dossiers werden onder de teamleden verdeeld en de werkzaamheden werden volgens de geldende afspraken uitgevoerd. [eiseres] had tweemaal per jaar een voortgangsgesprek of een functioneringsgesprek.

Volgens De Vereende had [eiseres] de volledige vrijheid om haar uren naar eigen inzicht in te delen, had zij een wisselend arbeidspatroon en besliste ze zelf wanneer ze vakantie opnam en hoeveel. [eiseres] heeft dit betwist. Volgens haar was ze over het algemeen op vaste dagen op kantoor, moest ze afstemmen over de werktijden omdat er altijd iemand aanwezig moest zijn en moest ze ook vakanties afstemmen met haar leidinggevende.

De kantonrechter oordeelt hierover dat uit de overgelegde urenbriefjes blijkt dat [eiseres] doorgaans drie dagen per week werkte maar dat de dagen waarop ze werkte wel eens wisselden. Ook waren er dagen waarop [eiseres] vanuit huis werkte en dagen waarop ze maar enkele uren werkte. Dat haar arbeidspatroon daardoor in belangrijke mate afweek van dat van haar directe collega’s is, zonder toelichting die ontbreekt, echter niet aannemelijk. Aangenomen mag immers worden dat een ervaren jurist beroepsaansprakelijkheid een zekere mate van zelfstandigheid en vrijheid heeft in het indelen van de werkzaamheden en de werktijden.

Volgens De Vereende kon [eiseres] zoveel vakantie nemen als zij wilde en maakte zij ook veelvuldig gebruik van die mogelijkheid, hetgeen blijkt uit de overgelegde urenbriefjes. De urenbriefjes en het naar aanleiding daarvan door De Vereende opgestelde vakantieoverzicht vormen volgens De Vereende een belangrijk aanknopingspunt voor het bestaan van een overeenkomst van opdracht. [eiseres] betwist dat zij veelvuldig vakantie opnam en stelt dat ze - juist omdat ze dan niet werd doorbetaald - hooguit twee weken per jaar vrij nam. De overgelegde urenbriefjes zijn volgens haar niet compleet. Ter onderbouwing van deze betwisting heeft zij bankafschriften overgelegd waaruit blijkt dat zij over een aantal maanden, waarvan De Vereende stelt dat zij niet heeft gewerkt, wel salaris heeft ontvangen.

De kantonrechter leidt uit de overgelegde bankafschriften af dat de door De Vereende overgelegde overzichten niet volledig kunnen zijn. Over de maanden, waarin [eiseres] volgens het overzicht vrij was, heeft zij blijkens de bankafschriften immers wel het normale salaris ontvangen. Voor zover [eiseres] dus de mogelijkheid had om zoveel vrij te nemen als ze wilde, lijkt zij van die mogelijkheid geen gebruik te hebben gemaakt, althans niet in de mate die De Vereende stelt. De juistheid van de vakantieoverzichten kan echter in het midden blijven vanwege het onder 4.4.4 overwogene. Dat betekent dat het aanbod van De Vereende om nader bewijs te leveren van het gestelde aantal vakantiedagen als niet ter zake doende zal worden gepasseerd.

Partijen hebben bij de terugkeer van [eiseres] in 2008 afgesproken dat ze per gewerkt uur betaald zou worden tegen een vast bedrag. In dat bedrag was volgens de brief van 16 juni 2008 ook opgenomen ‘13e maand, vakantiegeld en bijdrage ten behoeve van de pensioenverzekering’. Volgens De Vereende is de afspraak over een totaalbedrag en de hoogte ervan (dat bij een 38-urige werkweek tot een jaarsalaris van ongeveer € 100.000,- en een bruto maandsalaris van € 8.398,- zou leiden) een indicatie voor het bestaan van een overeenkomst van opdracht. [eiseres] heeft ter zitting bij gebrek aan wetenschap betwist dat sprake was van een ongebruikelijk hoog salaris. Zij stelt niet te weten hoeveel haar collega’s verdienden en ook niet hoeveel ze in loondienst verdiende. [eiseres] heeft echter niet betwist dat een aansprakelijkheidsjurist normaalgesproken wordt ingedeeld in salarisgroep 3 of 4 van de Cao. Het daar genoemde loon bedraagt minder dan de helft van het door [eiseres] ontvangen bruto bedrag. Het uurloon was dus aanzienlijk hoger dan gebruikelijk, hetgeen – zoals De Vereende terecht heeft gesteld – een indicatie is voor het bestaan van een overeenkomst van opdracht. Wel moet daarbij ter nuancering worden vermeld dat [eiseres] tijdens ziekte en vakanties niet werd doorbetaald.

De omschrijving dat het uurtarief een vergoeding voor een dertiende maand, vakantiegeld en een bijdrage pensioenverzekering omvat, duidt echter meer op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het betreffen immers loonelementen.

[eiseres] stuurde De Vereende maandelijks een overzicht van de gemaakte uren, dat door haar leidinggevende werd afgetekend. Op basis van die urenspecificatie werd ze uitbetaald. Het was dus niet zo dat [eiseres] De Vereende op basis van de gemaakte uren een factuur stuurde, hetgeen een aanknopingspunt voor een overeenkomst van opdracht zou zijn. De Vereende stuurde [eiseres] maandelijks een ‘loonstrook’. De overgelegde loonstroken vermelden de inhouding van loonbelasting en de werkgeversbijdrage zorgverzekeringspremie. Ook verstrekte De Vereende [eiseres] een jaaropgave. Volgens de jaaropgave 2018 is € 20.717,- aan loonbelasting/premie volksverzekeringen ingehouden en € 6.100,- aan premies werknemersverzekeringen. Ook dit zijn omstandigheden die meer lijken op het bestaan van een arbeidsovereenkomst dan op een overeenkomst van opdracht.

Verder is van belang dat [eiseres] zich niet als ondernemer in het handelsregister heeft ingeschreven en dat De Vereende er ook niet op heeft aangedrongen dat ze dat zou doen. In tegendeel: De Vereende heeft in 2017 schriftelijk verklaard dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

De Vereende heeft nog aangevoerd dat het niet opstellen van een reguliere arbeidsovereenkomst en het niet van toepassing verklaren van de Cao als indicaties voor een overeenkomst van opdracht moeten worden aangemerkt. De Vereende kan hierin niet worden gevolgd. De wijze waarop de afspraken zijn vormgegeven zijn immers niet bepalend voor de kwalificatie ervan. Daar komt bij dat ook de in 1994 gemaakte afspraken in een brief zijn vastgelegd terwijl niet in geschil is dat die afspraken kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter kent evenmin gewicht toe aan de omstandigheid dat in de brief van 16 juni 2008 geen melding wordt gemaakt van de toepasselijke Cao, nu niet is gebleken dat partijen hierover hebben gesproken of dat een mededeling daarover bewust is weggelaten.

Kwalificatie

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of deze feiten, in onderlinge samenhang bezien, kwalificeren als een arbeidsovereenkomst of als een overeenkomst van opdracht.

De kantonrechter oordeelt hierover dat de hoogte van het uurloon en de betaling van daadwerkelijk gemaakte uren, indicaties zijn voor een overeenkomst van opdracht. Datzelfde geldt voor de mogelijkheid om van werkdag te wisselen en om meer vakantie te nemen dan waarin de Cao voorziet.

Daar tegenover staat echter dat [eiseres] de werkzaamheden, die ze eerst in loondienst verrichtte, na een onderbreking van enkele weken heeft voortgezet, en dat daarbij niet is afgesproken dat ze als ondernemer zou worden ingehuurd. Ook heeft ze zich niet ingeschreven in het handelsregister. [eiseres] maakte deel uit van het team en werd bij de verdeling van de werkzaamheden hetzelfde behandeld als haar collega’s. [eiseres] stuurde De Vereende geen facturen maar urenbriefjes en de bedragen die aan haar werden overgemaakt werden omschreven als ‘salaris’. Er werden loonstroken en jaaropgaven opgesteld waaruit blijkt dat premies en loonbelasting werden ingehouden. In 2017 heeft De Vereende expliciet verklaard dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een minimum arbeidsduur van 24 uur.

De kantonrechter oordeelt dat alleen de hoogte van het uurloon en de mogelijkheid om meer verlof te nemen dan waarin de Cao voorzag wijzen op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. De andere, onder 4.3.6-4.3.8 genoemde elementen, wijzen meer op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst dan op de afwezigheid ervan. Met name de expliciete verklaring dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, voor minimaal 24 uur per week, de betalingen onder de naam ‘salaris’ en de inhoudingen van premies en loonbelasting zijn zodanig wezenlijk dat ze als doorslaggevend aan te merken zijn.

De kantonrechter is op grond van het voorgaande van oordeel dat de hierboven weergegeven rechten en verplichtingen leiden tot de conclusie dat er tussen partijen vanaf 12 juni 2008 tot 14 februari 2019 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan.

Afwijking bij Cao?

Vaststaat dat de Cao op de werknemers van De Vereende van toepassing is. Aangezien [eiseres] niet tot de in de Cao opgenomen uitzonderingen behoort, is de Cao ook op haar van toepassing. Volgens art. 1.2 lid 1 van de Cao is de werkgever verplicht om de daarin vastgelegde arbeidsvoorwaarden na te leven en volgens lid 3 is afwijking ervan alleen toegestaan in voor werknemers gunstige zin.

De Vereende heeft aangevoerd dat het om een standaard-cao zou gaan met als gevolg dat De Vereende niet van het cao-loon had mogen afwijken. Dit heeft volgens De Vereende tot gevolg dat [eiseres] het loon dat zij boven het cao-niveau heeft ontvangen dient terug te betalen.

De kantonrechter oordeelt hierover dat juistheid van deze stelling onbesproken kan blijven, nu De Vereende hieraan geen rechtsgevolgen heeft verbonden.

De Vereende heeft, voor het geval sprake zou zijn van een minimum-cao aangevoerd, dat partijen hiervan ten gunste van [eiseres] mochten afwijken. Partijen hebben ervan afgeweken door een zeer hoog uurtarief te hanteren waarin alle looncomponenten zijn inbegrepen. Dat betekent volgens De Vereende dat de ouderenregeling niet op [eiseres] van toepassing is.

De kantonrechter kan De Vereende hierin niet volgen. Uit de gemaakte afsprakenbrief van 6 juni 2008 blijkt immers niet dat het uurloon ook ziet op de ouderenregeling. Dat kan ook niet, omdat de ouderenregeling pas nadien in de Cao is opgenomen. Dat partijen met het hogere uurloon hebben beoogd om een beroep op de ouderenregeling uit te sluiten blijkt dan ook nergens uit. Bovendien zou een dergelijke afspraak een afwijking in het nadeel van [eiseres] zijn geweest, hetgeen op grond van de Cao niet was toegestaan.

Aangezien [eiseres] voldeed aan de voorwaarden, die aan de toepasselijkheid van de ouderenregeling werden gesteld, had zij op die regeling een beroep kunnen doen.

Informatieplicht

[eiseres] heeft aangevoerd dat zij destijds niet bekend was met de ouderenregeling en dat het op de weg van De Vereende had gelegen om haar op het bestaan ervan te wijzen. Door dit na te laten heeft De Vereende de informatieplicht ex art. 7:655 BW geschonden, althans in strijd gehandeld met het beginsel van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW.

Art. 7:655 BW legt aan de werkgever de verplichting op om de werknemer een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken van een aantal wezenlijke kenmerken van de arbeidsovereenkomst. Het artikel geeft in lid 1 een lijst van de ten minste te verstrekken gegevens, waaronder de naam en vestigingsplaats van de werkgever, de aard van de arbeidsovereenkomst, het tijdstip van indiensttreding, het loon e.d. De lijst is echter niet limitatief. Op grond van art. 7:655 lid 1, onder l , BW is de werkgever verplicht om opgave te verstrekken van de toepasselijke cao. In lid 3 is bepaald dat de werkgever deze informatie binnen een maand na het aangaan van de overeenkomst moet verstrekken.

[eiseres] is bij brief van 29 augustus 1994, die door beiden is ondertekend en als zodanig als schriftelijke arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt, geïnformeerd over de toepasselijke cao. In de brief van 16 juni 2008 is niet vermeld dat de Cao van toepassing is. De vraag is of dit ertoe leidt dat De Vereende in strijd heeft gehandeld met art. 7:655 BW. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat niet het geval. [eiseres] is bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst op de Cao geattendeerd. Aangezien zij in 2008 na enkele weken alweer bij De Vereende in dienst trad, mocht De Vereende erop vertrouwen dat [eiseres] - zelf jurist - bekend was met de Cao. Daar komt bij dat deze, zoals De Vereende onbetwist heeft gesteld, eenvoudig te raadplegen was op het intranet. Het niet opnieuw informeren in 2008 leidt onder die omstandigheden niet tot schending van art. 7:655 lid 1, onder l, BW.

De vervolgvraag is of art. 7:655 BW meebracht dat De Vereende [eiseres] op of omstreeks 1 december 2009 had moeten informeren over de omstandigheid dat de Cao sinds die datum een ouderenregeling bevatte waarvan zij gebruik zou kunnen maken. Op zichzelf kan uit art. 7:655 BW niet worden afgeleid dat de werkgever de werknemer moet informeren over de inhoudelijke bepalingen van een cao.

De kantonrechter oordeelt hierover dat een werkgever er niet vanuit mag gaan dat een werknemer jaarlijks kennis neemt van de cao-bepalingen, ook niet als de betreffende werknemer jurist is. Op grond van de niet-limitatieve opsomming van art. 7:655 BW in samenhang met het beginsel van goed werkgeverschap mag naar het oordeel van de kantonrechter in het algemeen van de werkgever worden verwacht dat hij zijn werknemers informeert over de belangrijkste bepalingen en de belangrijkste wijzigingen van de Cao. De Vereende heeft in dit verband aangevoerd dat zij de highlights van de Cao expliciet op het intranet vermeldt maar dat de ouderenregeling door haar niet als zodanig is bestempeld.

De kantonrechter oordeelt hierover echter dat de ouderenregeling, op grond waarvan werknemers met behoud van het volledige salaris werden vrijgesteld van werk, voor werknemers een zeer gunstige arbeidsvoorwaarde vormt die een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt. Het betreft daarmee een essentiële arbeidsvoorwaarde. Op grond van de informatieplicht, in samenhang met goed werkgeverschap, mocht van De Vereende worden verwacht dat zij in elk geval de werknemers die daarvoor in aanmerking kwamen actief op het bestaan van deze voorziening attendeerde. De Vereende is die verplichting niet nagekomen. Gebleken is dat in de periode dat [eiseres] nog werkte geen enkele werknemer gebruik maakte van de regeling. Daaruit blijkt al dat de enkele vermelding van de Cao op intranet niet toereikend was. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat De Vereende haar verplichtingen uit hoofde van art 7:655 BW jo. art. 7:611 BW heeft geschonden.

Omdat De Vereende is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, is zij gehouden om de schade die [eiseres] daardoor lijdt te vergoeden. [eiseres] heeft onbetwist gesteld dat zij van de ouderenregeling gebruik zou hebben gemaakt als zij ervan op de hoogte was geweest. Aangezien [eiseres] dan voor hetzelfde loon minder uren had hoeven werken en de regeling dus geen financieel nadeel voor haar had, is dat ook aannemelijk. Doordat [eiseres] geen gebruik van de regeling heeft kunnen maken – en dat overigens ook in de toekomst niet meer kan doen omdat zij inmiddels de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt en niet meer bij De Vereende in dienst is – heeft zij dan ook financieel nadeel geleden, bestaande uit het verrichten van arbeid gedurende de uren die zij niet had hoeven werken. De schade die [eiseres] lijdt, is in beginsel dan ook gelijk te stellen aan het aantal onverplicht gewerkte uren.

De Vereende heeft aangevoerd dat vergoeding van de onverplicht gewerkte uren niet hoeft plaats te vinden, onder verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad, waarin is geoordeeld dat een werknemer geen aanspraak kan maken op uitbetaling van niet-genoten ATV-dagen.2.

De kantonrechter volgt De Vereende hierin niet. In de eerste plaats betreft de grondslag van de vordering niet de uitbetaling van niet-genoten ATV-dagen maar schadevergoeding op grond van art. 7:655 BW, c.q. 7:611 BW. In de tweede plaats heeft de Hoge Raad aan de beslissing in 2009 onder meer ten grondslag gelegd dat ATV-dagen in het leven zijn geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren en niet om aan de werknemer betaald verlof te verlenen in verband met de werkbelasting die op hem drukt. Anders dan in de situatie waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld zijn vrijgestelde uren voor ouderen in het algemeen juist wel bedoeld om de werkbelasting voor de oudere werknemers te verminderen en om de mogelijkheid om werkend het pensioen te halen te bevorderen. Naar het oordeel van de kantonrechter ziet de betreffende uitspraak dan ook niet op deze situatie.

Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis heeft De Vereende verder betoogd dat de schadevergoeding die de werknemer op grond van art. 7:655 BW kan vorderen, zich beperkt tot schade die een werknemer lijdt doordat hij als gevolg van onjuiste informatie van de werkgever financiële verplichtingen is aangegaan.

De kantonrechter volgt De Vereende hierin evenmin. Het citaat uit de wetsgeschiedenis dat De Vereende aanhaalt, betreft een voorbeeld van schade waarvoor de werkgever bij niet-naleving van de informatieplicht aansprakelijk zou kunnen worden gesteld. Daaruit volgt niet dat de te vorderen schade zich beperkt tot schade die een werknemer lijdt doordat hij als gevolg van onjuiste informatie van de werkgever financiële verplichtingen is aangegaan.3.

De Vereende heeft voorts aangevoerd dat van [eiseres] als ervaren jurist beroepsaansprakelijkheid verwacht mocht worden dat zij bekend was met de Cao en de inhoud ervan. Aangezien de meest recente versie van de Cao altijd op intranet te vinden was had [eiseres] zich hiervan eenvoudig op de hoogte kunnen stellen. Van een ervaren jurist mag voorts worden verwacht dat zij de inhoud en reikwijdte van de informatie op intranet begrijpt. Daarbij wijst De Vereende tevens op de afwijkende - en voor [eiseres] financieel voordelige - afspraken die partijen in 2008 hebben gemaakt. Eventuele schade dient daarom volledig voor haar rekening te blijven, volgens De Vereende.

De kantonrechter is van oordeel dat de door De Vereende aangevoerde feiten en omstandigheden kwalificeren als een beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW en dat het beroep hierop slaagt. Daarbij zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. [eiseres] heeft er in 2008 voor gekozen om ontslag te nemen en is kort daarna op verzoek van De Vereende teruggekeerd. Daarbij is De Vereende tegemoet gekomen aan de persoonlijke situatie van [eiseres] door afwijkende afspraken te maken. [eiseres] stelt weliswaar dat zij hier niet om heeft gevraagd maar betwist ook niet dat het voor haar om een gunstig aanbod ging waartegen zij geen bezwaar heeft gemaakt. Deze situatie heeft bijna 11 jaar voortbestaan zonder dat [eiseres] ooit om andere afspraken heeft gevraagd. Partijen verschillen van mening over de vraag of De Vereende er, zoals zij zelf stelt, in het verleden op heeft aangedrongen dat alsnog een reguliere arbeidsovereenkomst zou worden gesloten, maar door [eiseres] is op zichzelf niet betwist dat dit mogelijk was geweest als zij hierom zou hebben verzocht. Door die afwijkende regeling was voor beide partijen onduidelijk of [eiseres] onder de Cao viel. Zelf ging [eiseres] er lange tijd vanuit dat zij er niet onder viel. Verder is van belang dat van [eiseres] als jurist kon worden verwacht dat zij zich zou verdiepen in haar arbeidsvoorwaarden en dat zij bij twijfel eventueel informatie zou inwinnen. Niet gebleken is dat zij om informatie heeft gevraagd of dat onjuiste informatie zou zijn gegeven. Gelet op deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, is de kantonrechter van oordeel dat de geleden schade mede aan [eiseres] kan worden toegerekend. Het aandeel van [eiseres] in de schade zal worden bepaald op 40%.

De Vereende heeft tot slot aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid aan toekenning van schadevergoeding in de weg staan. Dit beroept slaagt niet omdat met de omstandigheden die De Vereende ter onderbouwing van het beroep hierop heeft aangevoerd al rekening is gehouden bij het vaststelling van het aandeel van [eiseres] in de schade.

Ook het beroep van De Vereende op verjaring faalt. Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door het verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag volgend op die waarop de benadeelde met de schade bekend is geworden. [eiseres] heeft onbetwist aangevoerd dat zij pas na haar uitdiensttreding in 2019 heeft ontdekt dat ze gebruik had kunnen maken van de ouderenregeling. [eiseres] heeft bij brief van 14 april 2020, en dus binnen de verjaringstermijn, aanspraak gemaakt op schadevergoeding.

Het voorgaande brengt met zich dat 60% van de door [eiseres] berekende schade, waarvan de omvang door De Vereende cijfermatig niet is weersproken, toewijsbaar is. Toegewezen wordt dus een bedrag van 60% x € 27.573,31 = € 16.544,-. [eiseres] vordert wettelijke rente hierover vanaf de dag van de opeisbaarheid. Nu geen sprake is van betaling van loon maar van schadevergoeding zal de rente worden toegewezen vanaf de dag waarop [eiseres] hier voor het eerst aanspraak op heeft gemaakt, zijnde 3 maart 2021.

Vakantiedagen

Wettelijk kader

De aanspraak op vakantiedagen is geregeld in de art. 7:634 tot en met 7:645 BW. Deze wettelijke regeling is gebaseerd op art. 7 Richtlijn 2003/88/EU (hierna: de Richtlijn), op grond waarvan de lidstaten werknemers een jaarlijks recht op vakantie van ten minste vier weken moeten geven met behoud van loon.

Op grond van art. 7:634 BW verwerft een werknemer over ieder jaar, waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Art. 7:639 BW bepaalt vervolgens dat de werknemer gedurende zijn vakantie het recht op loon behoudt. Op grond van art. 7:640 lid 1 BW kan een werknemer tijdens zijn dienstverband geen afstand doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding. Lid 2 bepaalt echter dat de vakantieaanspraak die het minimum van art. 7:634 BW te boven gaat bij schriftelijke overeenkomst van lid 1 kan worden afgeweken.

Volgens art. 7:640a BW vervalt de aanspraak op het minimum aantal vakantiedagen zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar, waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Dit artikel is aan de wet toegevoegd naar aanleiding van het arrest Schultz-Hoff van het HvJ EU, betreffende een arbeidsongeschikte werknemer die te ziek was om vakantie op te nemen.4.Het Hof benadrukte in dat arrest het belang van recuperatie dankzij de doorbetaalde vakantie maar liet voor lidstaten ook de mogelijkheid open om verlofstuwmeren te voorkomen door middel van vervaltermijnen. De bedoeling van het artikel is dus aan de ene kant om te stimuleren dat een werknemer het minimum aantal vakantiedagen daadwerkelijk opneemt in het jaar waarin deze zijn opgebouwd en aan de andere kant om verlofstuwmeren te voorkomen.

Vakantiedagen die niet binnen zes maanden na het kalenderjaar worden opgenomen vervallen dus, behalve wanneer de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om ze op te nemen. Over die uitzondering heeft het Europese Hof in het arrest Max Planck/Shimizu geoordeeld dat het weliswaar de verantwoordelijkheid is van de werknemer om zijn vakantiedagen tijdig op te nemen, maar dat de werkgever er concreet en in alle transparantie voor moet zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen en hem er zo nodig formeel toe moet aanzetten dat te doen. Ook moet hij de werknemer tijdig en op duidelijke wijze informeren over het mogelijk verval van de dagen. De werkgever draagt de bewijslast van de stelling dat hij aan die verplichting heeft voldaan. Indien de werkgever die verplichting niet is nagekomen komt hem geen beroep op de vervaltermijn toe.5.

Art. 7:642 BW bepaalt dat vakantiedagen die niet op grond van art. 7:640a BW zijn vervallen vijf jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan verjaren.

Het King-arrest

De vraag of de werknemer na afloop van zijn arbeidsovereenkomst nog aanspraak kan maken op niet-opgenomen vakantiedagen was aan de orde in het King-arrest. Het Europese Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord.6.De zaak ging over het volgende. King was lange tijd werkzaam geweest op commissiebasis en vakanties werden niet doorbetaald. Na zijn pensionering stelde hij zich op het standpunt dat sprake was van een arbeidsovereenkomst en maakte hij aanspraak op uitbetaling van vakantiedagen. Het Hof benadrukt in dit arrest dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie, waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in Richtlijn 2003/88 en dat dit recht uitdrukkelijk is verankerd in artikel 31, lid 2, van het Handvest, waaraan artikel 6, lid 1, VEU dezelfde juridische waarde toekent als aan de Verdragen. Volgens het Hof mogen lidstaten weliswaar voorwaarden aan het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon stellen maar mogen zij het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit deze richtlijn voortvloeiende recht niet van voorwaarden afhankelijk stellen. Ook benadrukt het hof dat het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan twee aspecten van hetzelfde recht zijn. Dat betekent dat de werknemer de beloning moet kunnen genieten waarop hij krachtens artikel 7, lid 1, van Richtlijn 2003/88 recht heeft wanneer hij zijn jaarlijkse vakantie opneemt en dat ieder handelen van de werkgever die een werknemer ervan zou kunnen weerhouden om zijn jaarlijkse vakantie op te nemen onverenigbaar is met het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. King kon om die reden – ook na zijn pensionering – alsnog aanspraak maken op betaling van het minimum aantal vakantiedagen, ook indien hij die vakantie niet had opgenomen en hij daar ook niet om had verzocht. Dat de werkgever niet wist dat sprake was van een arbeidsovereenkomst is volgens het Hof niet relevant omdat de werkgever alle informatie moet vergaren met betrekking tot zijn verplichtingen op dit punt.

De arbeidsrechtelijke literatuur over de gevolgen van het King-arrest

Aangezien de wettelijke vakantiedagen op grond van art. 7:640a BW binnen zes maanden na het kalenderjaar vervallen en de aanspraak, voor zover die dan nog bestaat, op grond van art. 7:642 BW sowieso na vijf jaar vervalt, rijst de vraag of deze bepalingen wel in overeenstemming zijn met het Europese recht.

Peeters schrijft erover (onderstreping ktr):7.

“Het King-arrest uit 2017 ziet op de situatie dat de werkende geen vakantie had opgenomen omdat hij zogenaamd een opdrachtnemer was (arrest (HvJ EU 29 november 2017, C-214/16, ECLI:EU:C:2017:914; JAR 2018/17, m.nt. H.J. Funke; EHRC 2018/33, m.nt. Laagland; TRA 2018/33, m.nt. Kullmann). Uit dat arrest kan, in combinatie met de 6 november 2018-arresten van het Hof van Justitie, worden afgeleid dat indien na het einde van de arbeidsrelatie de zogenaamde opdrachtnemer/zzp’er in werkelijkheid een werknemer (in de zin van het Nederlandse en/of Europese recht) blijkt te zijn, deze persoon alsnog zijn vakantierechten kan doen gelden. Hij kan de vergoeding ex art. 7:641 BW vorderen ten aanzien van de niet-genoten minimumvakantie en betaling van vakantieloon vorderen ter zake van wél opgenomen maar onbetaald gebleven minimumvakantiedagen. Voor die vorderingen geldt naar mijn mening niet de verjaringstermijn van vijf jaar (ex art. 7:642 BW en art. 3:307 BW), althans die termijn gaat pas lopen vanaf het moment van beëindiging van de arbeidsrelatie. In dat geval zal de opdrachtgever die achteraf dus werkgever blijkt te zijn geweest, immers per definitie niet hebben voldaan aan zijn aansporingsverplichting en geldt dus ook hetgeen hierboven is betoogd.”

Volgens Peters moet dus uit het arrest worden afgeleid dat de verjaringstermijn ten aanzien van het minimumaantal vakantiedagen niet geldig is, althans dat deze pas gaat lopen na beëindiging van het dienstverband.

Roozendaal schrijft in zijn noot bij het arrest in AR Updates (onderstreping ktr):8.

“Voldoet alsdan het Nederlandse recht aan de eisen die het Hof van Justitie thans stelt?

Ten eerste de niet-opgenomen vakantie. Artikel 7:640a BW bepaalt dat de aanspraak op het wettelijke minimum aan vakantiedagen van artikel 7:634 BW (tegelijkertijd het Europese minimum) vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Deze zinsnede zou nog wel richtlijnconform geïnterpreteerd kunnen worden. De werknemer kan ‘redelijkerwijs niet in staat worden geacht’ vakantie op te nemen ingeval de werkgever weigert het vakantieloon te betalen. Richtlijnconform interpreteren lukt echter niet meer bij artikel 7:642 BW. Volgens dit artikel verjaart een rechtsvordering tot toekenning van vakantie door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. Dat is niet conform de uitleg van het Hof. Artikel 7 van Richtlijn 2003/88 moet immers aldus worden uitgelegd ‘dat het zich verzet tegen een nationale bepaling die een werknemer belet zijn rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon die hij gedurende opeenvolgende referentieperioden niet heeft uitgeoefend omdat zijn werkgever weigerde loon uit te betalen voor die vakantieperioden, over te dragen en, in voorkomend geval, te cumuleren tot het tijdstip van beëindiging van zijn dienstverband’. Slechts een verjaring of verval van vakantierechten na beëindiging van het dienstverband is toegestaan in deze omstandigheden.

Ten tweede het niet-betaalde loon tijdens de reeds opgenomen vakantie. De prejudiciële vragen zagen niet op deze loonvordering, aangezien de Engelse rechter had geoordeeld dat dit wel verschuldigd was. Aannemelijk is echter dat het Hof desgevraagd volgens dezelfde redenering als weergegeven voor de vergoeding voor niet-opgenomen vakantie, zal menen dat ook dit vakantieloon verschuldigd is tot het tijdstip van beëindiging van het dienstverband. Derhalve rijst de vraag wanneer een vordering tot betaling van vakantieloon voor opgenomen vakantie verjaart naar Nederlands recht. Dit loon is verschuldigd uiterlijk een kwartaal na afloop van de vakantie (art. 7:623 BW) op straffe van de vertragingsrente van artikel 7:625 BW. Artikel 3:307 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De verjaring kan worden gestuit door aanspraak te maken op uitbetaling, waarna de verjaringstermijn van vijf jaar opnieuw gaat lopen. De verjaring van het niet gestuite recht op vakantieloon dat langer dan vijf jaar onbetaald is gebleven, is waarschijnlijk in strijd met Richtlijn 2003/88. Ook hier geldt dat slechts een verjaring of verval van vakantierechten na beëindiging van het dienstverband is toegestaan in deze omstandigheden.

9. Conclusies

De eerste conclusie is dat werkverschaffers die werkers als ‘opdrachtnemer’ tewerkstellen, er rekening mee moeten houden dat deze werkers na beëindiging van de arbeidsverhouding in rechte kunnen stellen dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst, en alsdan niet alleen de bijbehorende ontslagbescherming maar ook het niet-betaalde vakantieloon c.q. de vergoeding kunnen vorderen.

Een tweede conclusie is dat artikel 7:642 en artikel 3:307 BW die vorderingen laten verjaren na vijf jaar. Artikel 7:642 BW is onder de omstandigheden zoals geschetst in strijd met het Europese recht, en datzelfde is wellicht het geval voor artikel 3:307 BW. Dat betekent dat de wetgever voor de tweede keer de taak heeft om binnen redelijke termijn de wetgeving inzake vakantie aan te passen, bij gebreke waarvan de Staat aansprakelijk is voor het verjaarde deel van de vorderingen (zie over de eerste keer ook mijn noot bij HR 18 september 2015, AR 2015-0897 (de Staat der Nederlanden/werkneemster)).”

Roozendaal maakt dus onderscheid tussen de niet-opgenomen vakantiedagen en de wel opgenomen maar niet betaalde vakantiedagen. Aangezien art. 7:642 BW in strijd is met Europees recht geldt volgens hem in het eerste geval dat de verjaringstermijn van vijf jaar pas gaat lopen na beëindiging van het dienstverband. Ten aanzien van niet betaald loon tijdens vakantie concludeert hij eveneens dat de verjaringstermijn pas kan gaan lopen na beëindiging van het dienstverband. Voor zover de verjaringstermijn ex art. 3:307 BW al loopt vóór de beëindiging van het dienstverband zou deze volgens Roozendaal dus in strijd met Europees recht kunnen zijn.

Kullmann sluit zich hierbij aan en is van mening dat art. 7:642 BW in strijd is met het Nederlandse recht:9.

“Zoals Roozendaal aangeeft moet de ratio van de uitspraak ‘niet primair gezocht worden in de recuperatiefunctie’, maar ‘in de noodzaak om het recht op vakantieloon effectief te handhaven’ (W. Roozendaal, AR-Updates 2018/55, punt 7). De vervaltermijn in art. 7:640a BW geldt enkel indien de werknemer redelijkerwijs in staat is geweest vakantie op te nemen. Richtlijnconforme interpretatie lijkt hier weinig moeilijkheden op te leveren. Dat is anders bij art. 7:642 BW. Ingeval een met King vergelijkbare werknemer in Nederland ten onrechte jarenlang niet in staat is gesteld betaalde vakantie op te nemen door zijn werkgever, lijkt de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 7:642 BW in strijd met het Europese recht.

Laagland is enigszins kritisch over het arrest maar gaat er evenals Roozendaal vanuit dat schijnzelfstandigen na afloop van hun dienstverband nog een vergoeding kunnen claimen als hun opdrachtgever meende dat er geen recht op vakantie met behoud van loon bestond en dat deze aanspraak tijdens het dienstverband niet verjaart. Zij schrijft in een noot onder het arrest onder meer het volgende (onderstreping ktr):10.

“4. (…) Waar het HvJ bij zieke werknemers nog toestond dat nationale wetgeving regelt dat de vakantierechten vervallen 15 maanden nadat het recht is ontstaan (KHS t. Schulte, HvJ 22 november 2011, C-214/10, ECLI:EU:C:2011:761), geldt in de situatie die leidde tot het onderhavig arrest een cumulatie van vakantierechten tot einde dienstverband. In theorie kan een werknemer bij einde dienstverband een financiële vergoeding vorderen over de niet-genoten vakantie van dertig jaar terug. Het is zelfs niet nodig dat de werknemer bij de werkgever vakantie met behoud van loon heeft aangevraagd (punt 62). Hoewel de prejudiciële vragen zien op de situatie dat geen vakantie is opgenomen, verwacht ik dat dezelfde redenering opgaat als de vakantie wel is genoten maar geen loon is betaald omdat de werkgever meende dat daarop geen recht bestond (vgl. W.L. Roozendaal in Annotaties AR-Updates 2018-0055). Het gaat volgens het HvJ immers om twee aspecten van één recht (punt 35).

5. (…) Het antwoord op de tweede tot en met de vijfde prejudiciële vraag is zeer algemeen qua bewoordingen. Ook indien een werknemer werkzaam is op basis van een langlopend contract lijkt te gelden dat van hem niet kan worden verwacht naar de rechter te gaan als zijn werkgever stelt dat geen recht op loon tijdens vakantie bestaat. Dat gaat erg ver en doet in mijn ogen geen recht aan het criterium ‘buiten de wil van de werknemer gelegen’. Bovendien strookt de uitkomst niet met de ratio die aan het recht op vakantie ten grondslag ligt: de recuperatiefunctie. De recuperatiefunctie pleit er juist voor dat de werknemer zijn rechten tijdens dienstverband claimt en niet pas nadien. (…)

7. Zelfs indien de redenering van het HvJ beperkt blijft tot de vakantiewetgeving, heeft de uitspraak verregaande consequenties voor het Nederlandse recht. In Nederland is het onderscheid tussen een zelfstandige (zonder personeel) en een werknemer niet steeds eenvoudig op voorhand te maken. Het onderscheid is gelegen in het element gezag en de kwalificatie is zeer afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Illustratief zijn de ongeveer 20 uitspraken over de status van Post NL-bezorgers uit 2016 waar de Post NL-bezorger de ene keer als zelfstandige en de andere keer als werknemer werd gekwalificeerd. Een soortgelijke problematiek doet zich momenteel voor bij de maaltijdbezorgers van het bedrijf Deliveroo. Arbeidskrachten die door het bedrijf waar zij werken als zelfstandigen worden geduid, kunnen op grond van het arrest King bij einde contract over de gehele contractperiode vakantieloon proberen te claimen met als argument dat zij niet als zelfstandige maar als werknemer werkzaam zijn geweest. Dat brengt aanzienlijke risico’s mee voor bedrijven met tal van zelfstandigen in hun personeelsbestand.”

Vos gaat er, onder verwijzing naar Roozendaal en Laagland, eveneens van uit dat de werknemer die geen betaalde vakantie heeft gehad hier na afloop van zijn dienstverband nog aanspraak op kan maken (onderstreping ktr):11.

“Evenals Laagland en Roozendaal meen ik dat (in de Nederlandse situatie:) verjaringstermijnen ook opzij moeten worden gezet indien de vakantie wel is genoten maar geen loon is betaald, hetgeen mijns inziens ook geldt indien wel enig, maar niet het gehele vakantieloon is betaald. De richtlijn behandelt het recht op vakantie en het recht op betaling daarvan immers als twee aspecten van één recht. Het lijkt daarbij niet relevant of het om gehele of gedeeltelijke (namelijk gemiste toeslagen) betaling van vakantie gaat.

In een dergelijk geval brengen de horizontaal direct werkende artikelen 31 lid 2 en 47 van het EU-Grondrechtenhandvest mee dat de rechter verjaringstermijnen buiten toepassing moet laten.66 Daarmee lijkt de weg naar ongelimiteerd claimen van toeslagen en vergoedingen als onderdeel van het vakantieloon naar het verleden open te liggen.”

Barendsen is over de vraag of art. 7:642 BW in strijd is met het Europese recht iets minder stellig. In zijn noot bij het arrest schrijft hij het volgende (onderstreping ktr):12.

“11. Duidelijk is wel dat ook werknemers die als schijnzelfstandige hebben gewerkt recht hebben op vakantie en dat zij, zo lang de werkgever hun status heeft miskend, volgens het Hof niet in staat zijn om vakantie te genieten. In art. 7:640a BW is bepaald dat vakantieaanspraken niet vervallen als de werknemer niet redelijkerwijs in staat was om vakantie op te nemen. Deze bepaling is ingevoerd naar aanleiding van Schultz-Hoff en is dus met name bedoeld voor langdurig zieke werknemers, maar kan ook andere bijzondere omstandigheden betreffen die de werknemer verhinderden vakantie op te nemen (zie Kamerstukken II 2009/10, 32465, nr. 3, p. 7-8). (…)

Het is dan wel afwachten hoe het begrip ‘redelijkerwijs niet in staat’ exact moet worden ingevuld volgens het EU-hof, maar de Nederlandse wet is relatief eenvoudig richtlijnconform te interpreteren. Dat zou anders kunnen liggen bij art. 7:642 BW, op grond waarvan vakantieaanspraken vijf jaar na het jaar waarover zij zijn ontstaan hoe dan ook verjaren. Daarbij doet het er immers niet toe of de werknemer met vakantie kon, of zelfs maar wist dat hij dat kon. Nogmaals, het lijkt erop dat het Hof met zijn verwijzing naar ‘wettelijke of contractuele nationale bepalingen’ ruimte laat voor het hanteren van een meerjarige verjaringstermijn. Naast de hiervoor aangevoerde argumenten pleit daar nog voor dat in de hier voorliggende casus geen verjaringstermijnen aan de orde waren, maar vervaltermijnen.

En in het NJB schrijven Barendsen en Sagel:13.

“Deze uitspraak gaat dus ver. Deze is wel in te passen in de Nederlandse vakantieregeling, omdat de wettelijke minimum vakantie-aanspraken op grond van artikel 7:640a BW alleen vervallen als de werknemer redelijkerwijs in staat is geweest om die vakantie op te nemen. Dat biedt ruimte voor schijnzelfstandigen, naast zieke werknemers. Roozendaal heeft echter de vrees uitgesproken dat verjaring van vakantieaanspraken (na vijf jaar, artikel 7:642 BW) ook wel eens problematisch zou kunnen zijn in het licht van de King-uitspraak. Die King lijkt inderdaad vakantie te kunnen claimen tot in het vorige millennium, toen hij begon te werken bij zijn werkgever. Wij denken dat het Hof ook weer niet zo ver heeft willen gaan, omdat in deze uitspraak alleen de wettelijke vervaltermijn en niet de verjaring aan de orde is gesteld. Dat neemt niet weg dat het Hof ook in die lezing een ferme uitspraak doet die het recht op doorbetaalde vakantie nog steviger maakt.”

De kantonrechter gaat er in navolging van Peters en Roozendaal vanuit dat art. 7:640a BW richtlijnconform geïnterpreteerd moet en kan worden in die zin dat het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan twee aspecten van hetzelfde recht zijn, zodat de werknemer op grond van art. 7 Richtlijn recht op doorbetaling van loon heeft tijdens de opgenomen vakantie en dat ieder handelen van de werkgever die een werknemer ervan zou kunnen weerhouden om vakantie op te nemen onverenigbaar is met het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Op grond van het arrest Max Planck/Shimizu (4.7.4) kan een vervaltermijn alleen worden toegepast als de werkgever de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gegeven om betaalde vakantie op te nemen en tijdig en op duidelijke wijze heeft geïnformeerd over het mogelijke verval van dagen.

De kantonrechter leidt, evenals Peters, Roozendaal, Vos en Kühlmann, uit het King-arrest af dat een verjaringstermijn, waarbij de verjaring al tijdens het dienstverband aanvangt, volgens het Europese Hof niet is toegestaan. Weliswaar ziet het King-arrest op de vervaltermijn en niet op de verjaringstermijn maar het Hof benadrukt in duidelijke en algemene bewoordingen het belang van het recht op vakantie met behoud van loon als bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie. In deze bewoordingen is geen beperking te lezen ten aanzien van de vervaltermijn. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat de verjaring van wettelijke vakantiedagen pas kan aanvangen na beëindiging van het dienstverband en dat art. 7:642 BW in strijd is met art. 7 van de Richtlijn.

Rechtstreeks horizontale werking?

Willmeroth-arrest

In beginsel hebben Europese richtlijnen geen rechtstreeks horizontale werking waardoor in de verhouding tussen particulieren een rechtstreeks beroep op een bepaling uit de richtlijn is uitgesloten. Dit heeft tot gevolg dat de rechter een nationale bepaling die in strijd is met art. 7 Richtlijn niet buiten toepassing kan laten. Het recht op vakantie met behoud van loon is echter eveneens vastgelegd in art. 31 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest).

In de arresten Bauer en Willmeroth die zijn gewezen op dezelfde dag als het arrest Max Planck (4.7.4) was de vraag aan de orde of de weduwe na het overlijden van de werknemer aanspraak kan maken op niet genoten vakantiedagen.14.Het hof beantwoordde die vraag bevestigd. Aangezien de overleden echtgenoot van Bauer in overheidsdienst was kon zij rechtstreeks een beroep doen op art. 7 Richtlijn. De overleden echtgenoot van Broßonn was echter in dienst van de particuliere onderneming Willmeroth. Omdat Broßonn geen rechtstreeks beroep kon doen op de Richtlijn rees de vraag of zij een rechtstreeks beroep kan doen op art. 31 lid 2 van het Handvest. Het Hof overweegt dat, hoewel de bepalingen van het Handvest zich op grond van art. 51 lid 1 Handvest alleen tot lidstaten richten, dit niet uitsluit dat ook particulieren rechtstreeks gehouden kunnen zijn tot naleving van bepalingen van het Handvest. Het Hof verwijst in dit verband naar het arrest Egenberger, waarin het een dergelijk effect heeft erkend ten aanzien van artikel 21 van het Handvest.15.Omdat art. 7 van de Richtlijn een wezenlijk beginsel is van sociaal Unierecht met een dwingend karakter dat voldoende nauwkeurig is om door de rechter te worden toegepast en dit beginsel ook is vastgelegd in art. 31 lid 2 van het Handvest, moet volgens het Hof ook aan art. 31 lid 2 van het Handvest directe horizontale werking worden toegekend. Daarom is de nationale rechter volgens het Hof gehouden om een nationale bepaling die strijdig is met artikel 7 van Richtlijn 2003/88 en artikel 31 lid 2 van het Handvest buiten toepassing te laten.

Literatuur

Volgens Meij markeert het arrest een beslissende stap in de al langer lopende discussie over de horizontale werking van het Handvest en heeft het Hof niet alleen de gelegenheid te baat genomen om de horizontale werking van het Handvest principieel te bevestigen maar ook de toe te passen criteria nauwkeurig uiteen te zetten en het leerstuk te plaatsen in de hiërarchie van instrumenten voor de doorwerking van het Unierecht in de nationale rechtsorden.16.

Mak schrijft in zijn noot onder het arrest het volgende:17.

“In principe komt het gehele Hv in aanmerking voor directe horizontale toepassing, omdat ‘artikel 51, lid 1 nergens vermeldt of (…) particulieren in voorkomend geval rechtstreeks gehouden kunnen zijn tot naleving van een aantal bepalingen van dat Handvest, en die bepaling derhalve niet aldus kan worden uitgelegd dat zij een dergelijke mogelijkheid categorisch uitsluit’ (punt 87). Doorslaggevend voor de toepassing is of de ingeroepen bepaling dwingend en onvoorwaardelijk van aard is. Een Hv-bepaling hoeft niet te zijn geconcretiseerd in voorschriften van EU-recht of nationaal recht om directe horizontale werking te kunnen hebben (punt 85).

7. De uitspraak in Bauer en Broßonn zal waarschijnlijk worden verwelkomd door degenen die al eerder betoogden dat het in ieder geval dogmatisch niet onjuist is om terug te vallen op primair Unierecht wanneer richtlijnconforme uitleg in geschillen tussen particulieren geen oplossing biedt (in die zin A.S. Hartkamp, Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2015 (Asser/Hartkamp 3-I), nr. 144). Een wellicht willekeurig onderscheid tussen werknemers die in dienst zijn bij publieke en private werkgevers wordt bovendien voorkomen en de bescherming van sociale Europese grondrechten wordt daarmee versterkt (vgl. ook AG Bot, punt 57)”

Conclusie

Op grond van het Willmeroth-arrest moet dus worden aangenomen dat een werknemer via art. 31 lid 2 Handvest een beroep kan doen art. 7 Richtlijn, ook als zijn vordering zicht tot een particuliere werkgever richt.

De toepassing hiervan in deze zaak

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij als werknemer recht had op ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur aan vakantie-uren gedurende welke De Vereende haar had moeten doorbetalen en dat De Vereende verplicht was haar vakantie te laten genieten. Die verplichting is De Vereende niet nagekomen, aangezien [eiseres] niet betaald werd als ze niet werkte. In de praktijk nam ze daarom slechts twee weken vakantie per jaar en werkte ze bij terugkomst vaak vijf in plaats van drie dagen om haar inkomen op peil te houden. Deze constructie is volgens [eiseres] in strijd met het Europese recht. Verder voert ze aan dat een all-in loon in strijd is met het verbod op de afkoop van vakantiedagen tijdens het dienstverband van art. 7:640 BW en dat niet is voldaan aan de voorwaarden van art. 7:639 BW. Op grond hiervan vordert zij zowel betaling van de wettelijke vakantiedagen vanaf 1 mei 2008 tot het einde van het dienstverband als de betaling van de bovenwettelijke vakantiedagen vanaf 1 januari 2016. De Vereende heeft zich op het standpunt gesteld dat de vakantiedagen zijn vervallen, althans dat deze zijn verjaard.

De bovenwettelijke vakantiedagen

Het King-arrest heeft geen betrekking op de bovenwettelijke vakantiedagen. Een afspraak om de bovenwettelijke vakantiedagen tijdens het dienstverband uit te betalen is op grond van art. 7:640 lid 2 BW toegestaan. In de brief van 16 juni 2008 is bepaald dat de daadwerkelijk gewerkte uren zouden worden uitbetaald. Uit die bewoordingen kan worden afgeleid dat [eiseres] geen betaalde vakantiedagen zou opbouwen. Dat partijen dit ook zo hebben bedoeld blijkt uit het feit dat De Vereende [eiseres] geen vakantiedagen heeft toegekend en [eiseres] hier tijdens haar dienstverband ook nooit om heeft gevraagd. Aangezien een dergelijke afspraak op grond van art. 7:640 lid 2 BW is toegestaan, kan [eiseres] geen aanspraak maken op betaling van bovenwettelijke vakantiedagen. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

De wettelijke vakantiedagen en het beroep op verjaring

Op grond van art. 7:634 BW had [eiseres] recht op vier maal de overeengekomen arbeidsduur aan vakantie-uren. Voor zover partijen in de overeenkomst van 16 juni 2008 hebben bedoeld daarvan af te wijken, is die afspraak nietig op grond van art. 7:645 BW. Het verweer van De Vereende dat [eiseres] nooit vakantiedagen heeft opgebouwd omdat die aanspraak bij het uurtarief waren inbegrepen moet om die reden worden verworpen.

De Vereende heeft aangevoerd dat de omstandigheden waaronder het King-arrest is gewezen zich hier niet voordoen omdat de werkgever van King, anders dan in dit geval, King weigerde om vakantie te nemen. Dit zou er volgens De Vereende op wijzen dat de in het arrest gegeven rechtsregel hier niet van toepassing is.

Het verweer van De Vereende faalt omdat uit de bewoordingen van het Hof niet blijkt dat de weigering van de werkgever een doorslaggevende factor was. Het gaat erom dat de werknemer in de gelegenheid wordt gesteld om met behoud van loon vakantie te nemen. Vaststaat dat daarvan geen sprake is geweest. Daaraan doet niet af dat De Vereende in de veronderstelling verkeerde dat een vergoeding voor de wettelijke vakantie-uren bij het uurloon waren inbegrepen. Het Hof heeft immers overwogen dat het op de weg van de werkgever ligt om ter zake voldoende geïnformeerd te zijn (rov. 61). Deze onjuiste veronderstelling komt dan ook voor risico van De Vereende.

Uit het King-arrest blijkt verder dat de werknemer ook na afloop van het dienstverband nog aanspraak kan maken op betaling van de niet opgenomen vakantiedagen. Ook blijkt uit het King-arrest dat de werknemer over de wel opgenomen maar niet doorbetaalde vakantiedagen alsnog aanspraak kan maken op betaling van loon.

Richtlijnconforme interpretatie van art. 7:640a BW brengt met zich dat het beroep van De Vereende op het vervallen zijn van de vakantiedagen niet opgaat. De Vereende heeft [eiseres] er immers nooit op gewezen dat zij recht had op de wettelijke vakantiedagen met doorbetaling van loon en dus ook niet dat die zouden vervallen indien zij er geen gebruik van zou maken.

De vraag of [eiseres] gedurende haar dienstverband diverse malen vakantie heeft genomen kan onbeantwoord blijven. Vaststaat immers dat zij over de opgenomen vrije dagen geen loon heeft ontvangen terwijl [eiseres] daar volgens het King-arrest wel recht op heeft. Ook hiervoor geldt dus dat het bewijsaanbod van De Vereende met betrekking tot de opgenomen vakantiedagen als niet ter zake doende kan worden gepasseerd.

Op grond van het King-arrest moet voorts worden aangenomen dat art. 7:642 BW in strijd is met art. 7 Richtlijn en art. 31 lid 2 Handvest. Uit het Willmeroth-arrest volgt dat [eiseres] via art. 31 lid 2 van het Handvest een rechtstreeks beroep op art. 7 van de Richtlijn kan doen en dat nationale bepalingen die daarmee in strijd zijn buiten toepassing moeten worden gelaten. Het buiten toepassing laten van art. 7:642 BW heeft tot gevolg dat het beroep van De Vereende op de verjaring van de vakantiedagen moet worden verworpen. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat ook de verjaringstermijn ten aanzien van opgenomen, maar niet betaalde, vakantiedagen pas gaat lopen na beëindiging van het dienstverband. Aangezien [eiseres] binnen vijf jaar na het einde van het dienstverband aanspraak gemaakt heeft op betaling ervan faalt het beroep op verjaring.

Klachtplicht

De Vereende heeft voorts aangevoerd dat [eiseres] de aanspraak op vakantiedagen niet geldend kan maken omdat zij hierover gedurende de periode waarin zij bij De Vereende werkzaam was nooit heeft geklaagd en dus niet heeft voldaan aan het bepaalde in art. 6:89 BW.

Het beroep op de klachtplicht faalt. Nog daargelaten of kan worden aangenomen dat art. 6:89 BW op de onderhavige situatie van toepassing is, brengt het belang van art. 7 van de Richtlijn als wezenlijk beginsel van sociaal recht van de Unie met een dwingend karakter met zich dat het beroep hierop niet kan opgaan. Dit zou immers tot gevolg hebben dat de beschermende werking van art. 7 Richtlijn die ook na afloop van het dienstverband kan worden ingeroepen wordt uitgehold.

Conclusie ten aanzien van wettelijke vakantiedagen

Het voorgaande brengt met zich dat [eiseres] aanspraak kan maken op de betaling van de wettelijke vakantiedagen vanaf 1 mei 2008. [eiseres] heeft de wettelijke aanspraak over de jaren 2008-2012 berekend op basis van een 16-urige werkweek en over de jaren 2013-2019 op basis van een 24-urige werkweek. De juistheid daarvan is door De Vereende op zichzelf niet, althans onvoldoende, weersproken zodat de kantonrechter hiervan zal uitgaan. Datzelfde geldt voor het berekende uurtarief. De wettelijke vakantiedagen zullen daarom worden toegewezen zoals weergegeven onder nr. 45 van de dagvaarding, zijnde een totaalbedrag van € 42.263,72.

Vakantietoeslag

Op grond van art. 17 lid 1 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag wordt de vakantietoeslag één keer per jaar in de maand juni uitbetaald, maar op grond van het tweede lid is het toegestaan om bij schriftelijke overeenkomst van dit tijdstip van uitbetaling af te wijken met dien verstande, dat uitbetaling ten minste eenmaal per kalenderjaar dient plaats te vinden. Uit de brief van 16 juni 2008 blijkt dat partijen ervoor hebben gekozen om van het eerste lid af te wijken. In die brief is immers met zoveel woorden bepaald dat de vakantietoeslag in het uurtarief begrepen is.

[eiseres] heeft aangevoerd dat De Vereende niet heeft voldaan aan de vereisten voor de uitbetaling omdat de hoogte van de vakantietoeslag niet is overeengekomen en uit de loonspecificaties niet blijkt waaruit het loonbedrag is samengesteld.

Dit faalt. In de Cao is bepaald dat de vakantietoeslag 8% bedraagt en uit de door De Vereende overgelegde loonstroken (januari 2017 en januari 2018) blijkt welk bedrag op het loon is ingehouden. Daarbij wordt weliswaar niet vermeld dat het om 8% gaat maar een eenvoudige berekening leidt tot die conclusie. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarmee voldaan aan de eisen voor afwijking van het tijdstip van betaling van de vakantietoeslag. Deze vordering wordt dan ook afgewezen.

Wettelijke verhoging, wettelijke rente en verstrekken loonspecificaties

[eiseres] vordert over de toegewezen bedragen wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW. De kantonrechter ziet echter in de omstandigheid dat [eiseres] zelf heeft ingestemd met de constructie waarbij alleen daadwerkelijk gemaakte uren werden betaald, ze nooit heeft verzocht om een regulier arbeidscontract en pas twee jaar na haar pensionering aanspraak heeft gemaakt op betaling van vakantiedagen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil.

De wettelijke rente zal gelet op het voorgaande worden toegewezen vanaf het moment waarop [eiseres] hierop voor het eerst aanspraak heeft gemaakt, zijnde 6 juli 2021.

De gevorderde verstrekking van loonspecificaties is toewijsbaar, met dien verstande dat de termijn waarbinnen dit moet plaatsvinden zal worden bepaald op 14 dagen na vonnisdatum. De kantonrechter gaat ervan uit dat De Vereende aan deze veroordeling zal voldoen en ziet geen aanleiding voor het verbinden van een dwangsom hieraan.

Buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten

[eiseres] vordert voorts vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, stellende dat zij De Vereende herhaaldelijk tot betaling heeft gesommeerd. De kantonrechter stelt vast dat [eiseres] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De kosten worden begroot op € 1.815,-.

De Vereende zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze worden begroot op € 2.128,03, bestaande uit € 125,03 aan explootkosten, € 507,- aan griffierecht en € 1.496,- aan salaris gemachtigde.