BenGH, 07-05-2013, nr. A 2012/1

Bij arrest van 26 oktober 2011 is door het Cour d'appel te Luxemburg, eerste kamer, zitting houdend in burgerlijke zaken, de volgende prejudiciële vraag gesteld aan het Benelux-Gerechtshof:

De prejudiciële vraag is op 6 februari 2012 toegezonden aan de griffie van het Hof.

Een memorie is ter griffie van het Benelux-Hof ingediend op 26 maart 2012 door geïntimeerde in het hoofdgeding, de vereniging van mede-eigenaars van de Résidence Ilot du Nord, en op 6 april 2012 door appellante in het hoofdgeding, de naamloze vennootschap Espal.

De naamloze vennootschap Espal werd bij beschikking in kort geding van 18 april 2008 veroordeeld tot het doen staken van de werkzaamheden die zonder toestemming van de vergadering van mede-eigenaars op de gemeenschappelijke delen van de Résidence Ilot du Nord werden uitgevoerd en tot het herstellen van de plaats in de vorige staat, zulks vanaf de uitspraak van de beschikking, op verbeurte van een dwangsom van 5.000 € per dag vertraging, waarbij het bedrag van de dwangsom op maximaal 125.000 € werd bepaald.

Het Cour d'appel, zitting houdend bij beroep inzake kort geding, bevestigde bij arrest van 18 juni 2008 het beginsel van de door de kortgedingrechter opgelegde dwangsom, maar verklaarde, door wijziging van de beschikking, dat de dwangsom pas verbeurd werd vanaf de betekening van de beschikking in kort geding.

De beschikking werd op de dag zelf betekend waarop deze werd uitgesproken, namelijk op 18 april 2008, en het arrest werd op 7 juli 2008 betekend. De beschikking in kort geding is uitvoerbaar bij voorraad en zonder borgtocht.

De vereniging van mede-eigenaars van de Résidence Ilot du Nord liet bij deurwaardersexploot van 18 juli 2008 aan de vennootschap Espal een bevel betekenen tot betaling van het bedrag van 126.365 €, dat de dwangsom en de kosten van de uitvoeringsprocedure vertegenwoordigde.

De vennootschap Espal dagvaardde bij deurwaardersexploot van 28 juli 2008 de vereniging van mede-eigenaars voor de tribunal d'arrondissement te Luxemburg om verzet aan te tekenen tegen voormeld bevel en de vernietiging ervan te vorderen. Zij dagvaardde nog de gerechtsdeurwaarder tot gemeenverklaring van het vonnis.

De vennootschap Espal betoogde dat zij alle in de beschikking in kort geding bedoelde herstelwerkzaamheden binnen de haar toegestane termijnen had uitgevoerd en dat de dwangsom bijgevolg niet verbeurd zou zijn.

De met de uitvoering van de beschikking in kort geding belaste gerechtsdeurwaarder maakte op 27 augustus 2008 proces-verbaal van verzuim op.

De tribunal d'arrondissement te Luxemburg heeft bij vonnis van 19 januari 2011 het verzet tegen het bevel ontvankelijk verklaard, het bevel geldig verklaard voor de vanaf 18 april 2008 verbeurde dwangsommen en het vonnis gemeen verklaard aan de gerechtsdeurwaarder; de rechtbank heeft de vennootschap Espal veroordeeld tot betaling aan de vereniging van mede-eigenaars van de Résidence Ilot du Nord en aan gerechtsdeurwaarder Roland Funk van een rechtsplegingsvergoeding van telkens 500 € en de vennootschap Espal nog veroordeeld in de kosten van het geding.

Om zodoende over de zaak ten gronde te beslissen, heeft de tribunal d'arrondissement overwogen dat de vennootschap Espal haar verplichting tot volledig herstel van de plaats in de vorige staat niet is nagekomen; dat de zelfs gedeeltelijke niet-nakoming van de verplichting de opeisbaarheid van de dwangsom met zich zou brengen. De rechtbank was nog van oordeel dat het enkele feit dat het bedrag van de dwangsom buiten verhouding staat tot de waarde van de niet-geleverde prestatie geen aanleiding vermag te geven tot opheffing of vermindering, nu voor opheffing of vermindering uitsluitend plaats is in geval van een onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

De vennootschap Espal heeft op 18 februari 2011 hoger beroep aangetekend tegen dat vonnis teneinde, door vernietiging van de bestreden beslissing, te horen verklaren dat het bevel van 18 juli 2008 en het proces-verbaal van verzuim van 27 augustus 2008 nietig zijn en dat appellante van elke veroordeling tegen haar dient te worden ontheven. Appellante voert aan dat zij zich al sinds 24 april 2008 volledig heeft geconformeerd aan de beschikking in kort geding.

Het Cour d'appel merkt op dat de tribunal d'arrondissement terecht in aanmerking heeft genomen dat de beschikking in kort geding, die op 18 april 2008 werd uitgesproken en betekend, appellante geen enkele termijn toestond om de veroordeling na te komen en dat de opgelegde dwangsom verbeurd was vanaf 18 april 2008 tot de complete voltooiing van de herstelwerkzaamheden, zulks onder voorbehoud van de bepaling van het bedrag van de dwangsom op maximaal 125.000 €.

Het Cour d'appel stelt vast dat het in het onderhavige geval ‘ vanaf de dag van de beschikking in kort geding (…) overduidelijk en buiten kijf (was) dat de uitvoering van de werkzaamheden voor het herstel van het gebouw in de vorige staat niet ogenblikkelijk kon gebeuren, doch onvermijdelijk verscheidene dagen in beslag zou nemen, gelet op de omvang en de aard van het uit te voeren (…) werk ’. De rechters menen dat ‘ wanneer de dwangsom (…) zo wordt ingericht dat de veroordeelde partij deze onvermijdelijk moet ondergaan omdat zij niet ogenblikkelijk aan de veroordeling kan voldoen, hoewel zij zich zo voortvarend mogelijk daaraan conformeert, (…) de dwangsom niet langer uitsluitend een dwangmaatregel (is) en (…) eveneens een middel van bestraffing (wordt) ’.

Het Cour d'appel is van oordeel dat ‘ als (…) wordt aangenomen dat de (…) opgelegde straf niet meer kan gelden als een dwangsom in de zin van de wet, (…) de titel waarop geïntimeerde zich beroept niet langer onder artikel 2062 van het (Luxemburgse) Burgerlijk Wetboek (valt). Dan rijst de vraag of de straf wettig is en derhalve of de vordering waarop geïntimeerde zich beroept bestaat, nu de rechter niet bevoegd is niet in de wet bepaalde straffen op te leggen, al was het maar via een dwangsom ’.

Onder die omstandigheden heeft de appelrechter bovenaangehaalde prejudiciële vraag gesteld.

Geïntimeerde in het hoofdgeding, de vereniging van mede-eigenaars van de Résidence Ilot du Nord, werpt in de ter griffie van het Benelux-Gerechtshof ingediende memorie het probleem van de ontvankelijkheid van de vraag op.

In eerste instantie tekent zij aan dat de vraag ambtshalve is opgeworpen door het Cour d'appel zonder dat deze door de partijen is ingeroepen.

Aandacht verdient in de eerste plaats dat noch in de artikelen 6 en volgende van het Verdrag betreffende de instelling van een Benelux-Gerechtshof noch in 's Hofs Reglement op de procesvoering het vraagstuk aan bod komt van de ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag in relatie tot de inhoud van de vraag die wordt gesteld.

Het vraagstuk van de ‘ ontvankelijkheid ’ van een prejudiciële verwijzing naar c.q. prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (vandaag de Europese Unie) heeft een ontwikkeling in de rechtspraak doorgemaakt die ertoe heeft geleid dat dit rechtsinstrument met name wordt aangenomen en toegepast wanneer het over een kunstmatig geschil gaat, er geen verband tussen het geschil en het Europese recht is dan wel de vraag kennelijk niet relevant is.

Welnu, zelfs al zou uw Hof dezelfde aanpak volgen, het zou de verwijzing niet wegens niet-ontvankelijkheid kunnen sanctioneren.

Welke zijn immers de ‘ middelen van niet-ontvankelijkheid ’ die door geïntimeerde in het hoofdgeding worden ingeroepen?

Vooreerst roept zij de schending van het beginsel van hoor en wederhoor door de verwijzende rechter in. Welnu, voor de bescherming van het beginsel van hoor en wederhoor bij het voorleggen van een prejudiciële vraag aan het Benelux-Hof is alleen de nationale rechter bevoegd. Het staat niet aan uw Hof om een verwijzing te sanctioneren wegens mogelijke schending van — zij het fundamentele — beginselen in de procedure die tot de verwijzing heeft geleid.

De ‘ ontvankelijkheid ’ van de prejudiciële vraag vermag mitsdien niet af te hangen van het bestaan van een behandeling op tegenspraak voorafgaand aan de prejudiciële verwijzing die het Benelux-Hof zou hebben te toetsen.

Geïntimeerde betoogt nog dat de gestelde vraag niet tot de bevoegdheid behoort van het Cour d'appel, in zijn hoedanigheid van rechtscollege waarbij een verzet tegen een bevel aanhangig wordt gemaakt in het kader van een geschil dat betrekking heeft op de uitvoering van een beslissing in kort geding waarbij een dwangsom is opgelegd. Er zou sprake zijn van machtsoverschrijding vanwege de verwijzende rechter, wat het Benelux-Hof ertoe zou moeten brengen te weigeren de gestelde vraag te behandelen.

In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat het Benelux-Hof over aan hem voorgelegde vragen uitspraak heeft te doen zonder dat het kan weigeren deze te beschouwen op grond dat de nationale rechter mogelijkerwijs onbevoegd is dan wel zich aan machtsoverschrijding schuldig heeft gemaakt.

Ook al onderzoekt uw Hof of de vraag relevant is, het zal constateren dat het Cour d'appel, de rechter van wie de verwijzing uitgaat, geadieerd is in het kader van een verzetsprocedure tegen het bevel tot betaling van de dwangsom, in dier voege dat niet kan worden verklaard dat een vraag van uitleg van de Eenvormige Wet kennelijk niet relevant is.

De overwegingen van geïntimeerde in het hoofdgeding omtrent het bestaan van bijzondere procedures in de Eenvormige Wet om het bedrag van een dwangsom te betwisten of de opheffing ervan te vorderen, zijn relevant voor het aan de verwijzende rechter te verschaffen antwoord, doch zijn niet van dien aard dat de ontvankelijkheid van de verwijzing daardoor wordt beïnvloed.

Ondergetekende heeft nog opgemerkt dat de verwijzende rechter geen vraag van uitleg stelt die slaat op een specifieke bepaling van de Eenvormige Wet.

Dit neemt niet weg dat de vraag aldus moet worden begrepen dat deze ziet op de omschrijving van het begrip dwangsom zoals dit in de Eenvormige Wet is vervat en wel concreet in artikel 1, waarin het begrip wordt geïntroduceerd, een definitie is opgenomen en de omstandigheden worden bepaald waaronder de rechter die maatregel kan opleggen.

De vraag die door de verwijzende rechter wordt gesteld, komt erop neer of aan een straf die door de rechter bij wijze van dwangsom, in de zin van de Eenvormige Wet, wordt opgelegd, deze kwalificatie kan worden ontnomen door de executierechter, op grond dat door de dwangsomrechter niet in enige uitvoerings- of respijttermijn is voorzien, hoewel gebleken is dat onmiddellijke nakoming onmogelijk was.

Uit de formulering van de vraag kan niet worden opgemaakt of de opgelegde straf naar het oordeel van het verwijzende rechtscollege haar dwangsomkarakter volledig verliest dan wel moet worden beschouwd als een ‘ hybride ’ maatregel die deels het karakter van een dwangsom heeft en deels het karakter van een louter punitieve maatregel. Evenmin is het duidelijk of naar de mening van het verwijzende rechtscollege het betwisten van de kwalificatie dwangsom voor heel de maatregel de verwijzende rechter ertoe moet brengen de vordering tot betaling in zijn geheel af te wijzen dan wel of hij op grond daarvan het te vereffenen bedrag overeenkomstig een ‘ redelijke ’ respijttermijn die had moeten worden toegepast, mag verminderen.

Op grond van artikel 1, lid 1, van de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom kan de rechter op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan.

Zoals advocaat-generaal Jean-François Leclercq heeft uiteengezet in zijn conclusie in de zaak A 2006/5 — B.V.B.A. Pet Center / Schouten,

(is) de dwangsom (…) bedoeld als prikkel om de veroordeelde tot behoorlijke nakoming van zijn veroordeling aan te sporen. Artikel 1385quinquies van het Belgische Gerechtelijk Wetboek verhindert evenwel dat die prikkel tot onbillijkheden leidt wanneer de veroordeelde niet of niet meer in de mogelijkheid verkeert om op behoorlijke wijze zijn veroordeling na te komen.

Niemand kan immers tot het onmogelijke worden gehouden. Wanneer het voor de veroordeelde, al was het tijdelijk dan wel gedeeltelijk, onmogelijk is om zijn veroordeling na te komen, zou het onredelijk zijn niettemin van hem het onmogelijke te verlangen, en dit onder verbeurte van een dwangsom.

Toch het onmogelijke verlangen zou inhouden dat van de veroordeelde een grotere inspanning wordt verwacht dan de schuldeiser zelf redelijkerwijze wil leveren (Hof 's‑Gravenhage 21 mei 1992, N.I.P.R. 1992, 721, N.J. 1993, 882). Het moet geenszins om een overmachtsituatie gaan (E. DIRIX, ‘Dwangsom en overmacht’, noot onder Benelux-Gerechtshof 25 mei 1999, R.W. 1999–2000, 916; K. WAGNER, l.c., p. 150–151, nr. 161). De bedoelde onmogelijkheid moet redelijk zijn: de dwangsomrechter die vaststelt dat de nakoming van de veroordeling meer inspanning van de veroordeelde vergt dan de schuldeiser zelf wil leveren, kan tot toepassing van artikel 1385quinquies van het Belgische Gerechtelijk Wetboek besluiten (Brussel 2 mei 1989, J.L.M.B. 1990, 377, noot P. KILESTE; G.-L. BALLON, ‘Problemen i.v.m. het verbeuren en verhalen van opgelegde dwangsommen’, noot onder Antwerpen 9 februari 1998, A.J.T. 1998–99, 397). In die optiek overweegt het Benelux-Gerechtshof in zijn arrest van 25 september 1986 (inzake A 1984/5, Benelux Jur. 1986, 17, met conclusie van advocaat-generaal E. KRINGS, N.J. 1987, nr. 909, noot W.H.H., R. W. 1986–87, 1333) dat de bedoelde onmogelijkheid zich voordoet indien de dwangsom als geldelijke prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling‘zijn zin verliest’, wat het geval is indien het onredelijk overkomt meer inspanning van de veroordeelde te vergen dan hij heeft betracht (in dezelfde optiek: Cass. 30 mei 2002, inzake A.R. C.99.0298.N, Pas. 2002, nr. 329; Brussel 3 januari 2007, NjW 2007, 37). Het Hof verwijst hierbij naar de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting bij de vermelde Benelux-Overeenkomst, die (p. 32–33) aangeeft dat de dwangsom als dwangmiddel in het algemeen zijn zin verliest wanneer voldoening aan de hoofdveroordeling onmogelijk wordt.

Deze redenering over de dwangsom die ‘ zijn zin verliest ’ zou kunnen worden doorgetrokken naar het in de vraag van de verwijzende rechter bedoelde geval, waarin de dwangsom op de dag zelf dat zij gelding zou moeten hebben geen zin heeft, zulks op grond van een aantal feitelijke omstandigheden die door de verwijzende rechter soeverein in aanmerking worden genomen. Het Cour d'appel onderstreept immers terecht dat de dwangsom, zoals deze in de Eenvormige Wet is omschreven, een dwangmiddel is. Het is vaste rechtspraak van uw Hof dat de dwangsom niet tot het onmogelijke mag dwingen. De dwangsom mag evenmin tot een sanctiemechanisme worden omgevormd.

Het nationale processuele kader is evenwel in zoverre speciaal dat niet wordt betoogd dat de dwangsom zijn zin verliest zodra is gebleken dat van de veroordeelde niet meer inspanning kan worden gevergd dan hij heeft betracht, doch dat het feit op de korrel wordt genomen dat de dwangsom, die weliswaar principieel gerechtvaardigd is, pas zin krijgt na afloop van een zekere respijttermijn die de rechter heeft verzuimd vast te stellen. Zeer eenvoudig gezegd slaat de vraag op de omstandigheid dat een dwangsom zin krijgt en niet op de omstandigheid dat een dwangsom zijn zin verliest. Zoals hierboven aangegeven zou het probleem nog moeten worden geregeld van de sanctie voor een dergelijke onregelmatigheid, geen veroordeling tot betaling van de dwangsom door de executierechter of ‘ retroactieve ’ vaststelling van een respijttermijn door deze laatste.

Naast de moeilijkheden die inherent zijn aan de uitleg van het begrip dwangsom zelf werpt de prejudiciële vraag het — door de verwijzende rechter overigens niet duidelijk geformuleerde — probleem op van de systematiek van de Eenvormige Wet, de naleving van de procedure en de bevoegdheden van de verschillende rechtscolleges die hierbij op te treden hebben.

Artikel 4, lid 1, van de Eenvormige Wet verschaft een uitdrukkelijke rechtsgrondslag op basis waarvan de rechter die een dwangsom oplegt rekening kan houden met de onmogelijkheid waarin de veroordeelde verkeert om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Blijkens voornoemde bepaling ‘ (kan) de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, (…) op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen ingeval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen ’. Die bepaling is in artikel 2063 van het Luxemburgse Burgerlijk Wetboek overgenomen. De nationale procedures voorzien in bijzondere mechanismen met behulp waarvan de belanghebbende partijen zich met het oog daarop tot de dwangsomrechter kunnen wenden. De verwijzende rechter attendeert in de formulering van de prejudiciële vraag terecht op de ‘ aan de rechter toegekende beoordelingsbevoegdheid om de voorwaarden van de dwangsom vast te stellen ’.

Uit vaste rechtspraak van uw Hof blijkt dat ‘ de dwangsomrechter de exclusieve bevoegdheid wordt verleend de dwangsom, als geldelijke prikkel tot uitvoering van de hoofdveroordeling, op te heffen of aan te passen, indien de gehele of gedeeltelijke dan wel de blijvende of tijdelijke onmogelijkheid voor de schuldenaar om aan de hoofdveroordeling te voldoen, vaststaat’ [arresten van het Hof van 25 september 1986 (zaak A 84/5 — Van der Graaf / Agio; Jur. Deel 7, p. 17), 12 februari 1996 (zaak A 94/3 — Leslee Sports / Snauwaert; Jur. Deel 17, p. 2) en 27 juni 2008 (zaak A 2007/2 — Oosterbosch Rene Elite Vloer-Tuinshop / Hoho Hubert en Meers Agnes)].

De door de verwijzende rechter naar voren gebrachte beoordelingsbevoegdheid geldt zowel voor de eerste beslissing waarbij een dwangsom wordt opgelegd als voor de beslissingen op een vordering tot aanpassing, opschorting of opheffing. Indien de dwangsomrechter geen respijttermijn, geen opschorting of vermindering van de dwangsom toestaat dan wel zich niet over dergelijke vorderingen heeft uit te spreken, is de dwangsom ‘ verbeurd ’. De rechter bij wie een vordering tot vereffening en betaling na executie aanhangig wordt gemaakt, vermag niet, via de omweg van een vraag over de kwalificatie van de maatregel, in de plaats te treden — bovendien ambtshalve in het onderhavige geval — van de dwangsomrechter.

De beschouwingen van de verwijzende rechter omtrent het voorlopig gezag van gewijsde van de beschikking in kort geding, dat de veroordeelde zou hebben belet zich opnieuw tot de rechter in kort geding te wenden om een herziening van de dwangsom te verkrijgen (p. 6 van het verwijzingsarrest) zijn ongefundeerd. Deze vraag ziet, moest deze worden afgewogen, enkel op het Luxemburgse procesrecht en niet op de Eenvormige Beneluxwet. Hoe dan ook mag de Eenvormige Wet niet als instrument worden gezien om moeilijkheden aan te pakken die samenhangen met een vermeende nationale procedurele ‘ noodtoestand ’. Het uitgangspunt van het Cour d'appel dat het voorlopig gezag van gewijsde de veroordeelde zou hebben belet te verzoeken om aanpassing of flexibilisering van de dwangsom is overigens voor discussie vatbaar in het nationale recht. De verwijzende rechter baseert zich in elk geval niet op een afwijzende beslissing op een dergelijke vordering die niet werd ingesteld. Bovendien geldt als algemene opvatting in het Luxemburgse recht, waarin op dit punt het Franse recht is overgenomen, dat het feit dat de beslissing van de rechter in kort geding voorlopig van aard is hem niet belet onherroepelijke maatregelen te nemen dan wel maatregelen die de verweerder kunnen benadelen (Juris classeur, procédure civile, verbo référés, fascicule 473, n^o 4 en rechtspraak van het Franse Cour de cassation).

Het is in relatie tot de bevoegdheidsregels die voortvloeien uit de Eenvormige Wet en de met het oog daarop bepaalde nationale procedures ontoelaatbaar dat de veroordeling tot betaling van een dwangsom, via de omweg van een als het ware retroactieve herkwalificatie, door de rechter die het bedrag van de verschuldigde sommen dient te bepalen, achteraf ter discussie wordt gesteld. Waar een respijttermijn of een opschortingsmaatregel, waar in de daartoe bepaalde procedures om wordt verzocht, geheel strookt met de logica van de dwangsom, is een toets achteraf laat staan het retroactief op losse schroeven zetten van de dwangsom volstrekt onverenigbaar met het regime van het opleggen van een dwangsom. Het doel waarbij ‘ de door de eenvormige wet aan de dwangsom toegekende functie als dwangmiddel (…) in overeenstemming (dient) te worden gebracht met de door diezelfde wet aan de rechter verleende bevoegdheid om (…) al dan niet een uitvoeringstermijn dan wel een respijttermijn toe te staan ’ (p. 7 van het verwijzingsarrest) vermag niet als grondslag te dienen voor de bevoegdheid van de executierechter om de opgelegde dwangsom te toetsen of te wijzigen, laat staan de dwangsom haar rechtskarakter te ontzeggen dan wel deze geheel of gedeeltelijk de herkwalificatie sanctiemaatregel te geven.

Een dergelijke herkwalificatie, waarvan de grenzen overigens vaag blijven, zou erop neerkomen dat de beslissing van de dwangsomrechter onwettig wordt bevonden. Hem zou worden aangewreven dat hij onder de naam dwangsom een veroordeling sui generis heeft ‘ verborgen ’ die door de verwijzende rechter als ‘ exemplary of punitive damages ’ wordt aangemerkt. Dan nog zou zeer waarschijnlijk een tweeledig rechtskarakter aan de straf moeten worden toegekend voor zover de verwijzende rechter erkent dat de kwestieuze maatregel, onder voorbehoud van de inachtneming van een respijttermijn, de hoedanigheid van een dwangsom had. In artikel 1, lid 1, van de Eenvormige Beneluxwet worden dwangsom en schadevergoeding echter duidelijk tegenover elkaar gesteld, waardoor het meteen uitgesloten is dat een maatregel een tweeledig rechtskarakter kan hebben.

De vraag van het verwijzende rechtscollege dient derhalve aldus te worden beantwoord dat aan een straf die door de rechter bij wijze van dwangsom, in de zin van de Eenvormige Wet, wordt opgelegd, deze kwalificatie niet kan worden ontnomen door de executierechter, op grond dat door de dwangsomrechter niet in enige uitvoerings- of respijttermijn is voorzien, hoewel gebleken is dat onmiddellijke nakoming onmogelijk was.

Luxemburg, 21 september 2012

De advocaat-generaal

Georges Wivenes