Rb. Gelderland, 15-03-2017, nr. 304351 HA ZA 17-318

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 24 augustus 2016

- de brief van mr. Ubink van 2 januari 2017 met een productie

- de brief van mr. Klostermann van 4 januari (de rechtbank leest:) 2017 met vijf producties

- de brief van mr. Ubink van 12 januari 2017 met overlegging van nieuwe kopieën van de producties 4 en 5

- de comparitie-aantekeningen van mr. Ubink

- de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 18 januari 2017

- het proces-verbaal van descente en comparitie van 18 januari 2017.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Aan de gezamenlijke eigenaren van [eiseres] komt toe de onroerende zaak aan [straat] te [woonplaats] , kadastraal bekend [woonplaats] [nummer 0000]1., waarop hun appartementencomplex, [complex] , zich bevindt.

Aan perceel [nummer 0000] grenst aan de noordzijde onder meer een perceel van [gedaagde] met daarop een [gebouw 1] , kadastraal bekend [woonplaats] [nummer 1111] . Tegen de noordoostzijde van perceel [nummer 0000] ligt eveneens een perceel van [gedaagde] , kadastraal bekend [woonplaats] [nummer 2222] . Op dit laatste perceel loopt een weg van perceel [nummer 1111] naar [straat] .

Blijkens een door [eiseres] overgelegd noordgericht uittreksel uit de kadastrale kaart van 18 november 2013 zijn de genoemde percelen als volgt ten opzichte van elkaar gelegen:

Perceel [nummer 1111] komt voort uit het kadastrale perceel [woonplaats] [nummer 3333] , dat oorspronkelijk aan de gemeente [gemeente] (hierna: de gemeente) toekwam. De percelen [nummer 0000] en [nummer 2222] komen voort uit het kadastrale perceel [woonplaats] [nummer 4444] , dat oorspronkelijk eveneens aan de gemeente toebehoorde.

Uit perceel [nummer 4444] is ook afkomstig perceel [woonplaats] [nummer 5555] . Bij akte van 3 november 1967 heeft de gemeente deze laatste onroerende zaak geleverd aan N.V. Provinciale Geldersche Electriciteits-Maatschappij (PGEM), die daarop een transformatorhuisje heeft gebouwd. Geleverd is:

een perceeltje grond gelegen te [woonplaats] , nabij [straat] , uitmakende een kennelijk op het terrein afgescheiden gedeelte van het perceel (..) [nummer 4444] (..), ter grootte van ongeveer een en twintig centiaren, zoals op de aan deze akte aangehechte kaart door een dikke omlijning is aangegeven.

In dezelfde akte is gevestigd:

ten behoeve en ten nutte van het bij deze akte verkochte perceelsgedeelte en ten laste van het op de gemelde aan deze akte gehechte kaart gestippeld aangegeven gedeelte van voormeld kadastraal perceel gemeente [woonplaats] , [sectie 0] [nummer 4444] , eigendom van de gemeente [gemeente] , de erfdienstbaarheid van weg om te kunnen komen van en te gaan naar [straat] .

De kaart waarnaar de geciteerde passages verwijzen is, voor zoveel van belang, hieronder afgebeeld:

In de genoemde akte wordt voorts nog vermeld:

De comparant sub 2 (de lasthebber van PGEM, rechtbank) verklaarde nog, dat de N.V. Provinciale Geldersche Electriciteits-Maatschappij er mede bekend is, dat door de gemeente [gemeente] bij verkoop aan de Staat der Nederlanden van het resterende gedeelte van het gemeld kadastraal perceel gemeente [woonplaats] , [sectie 0] [nummer 4444] , ten laste van het op gemelde aan deze akte gehechte kaart gestippeld aangegeven gedeelte van voormeld perceel nummer [nummer 4444] en ten behoeve van het aan de gemeente [gemeente] in eigendom toebehorende kadastrale perceel gemeente [woonplaats] , [sectie 0] [nummer 3333] , waarop een [gebouw 2] is gebouwd, een erfdienstbaarheid van weg zal worden gevestigd om te kunnen komen van en te gaan naar [straat] , tegen het vestigen van welke erfdienstbaarheid de N.V. Provinciale Geldersche Electriciteits-Maatschappij geen bezwaar heeft.

Bij afzonderlijke akte van dezelfde datum heeft de gemeente aan de Staat geleverd:

Een perceel bouwterrein aan [straat] te [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , [sectie 0] [nummer 4444] , groot twintig aren een centiare, met uitzondering evenwel van het op de aan deze akte gehechte, door partijen gewaarmerkte tekening gestippeld aangegeven gedeelte van dit perceel, groot ongeveer een en twintig centiaren.

In artikel 8 van deze akte wordt onder meer vermeld:

Ten bate van het aan de verkoper in eigendom behorende perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , [sectie 0] [nummer 3333] , als heersend erf, en ten laste van het bij deze akte aan de Staat in eigendom overgedragen met arcering op de aan deze akte gehechte door partijen gewaarmerkte tekening, aangegeven oostelijk gedeelte van het perceel kadastraal bekend alsvoren nummer [nummer 4444] als lijdend erf, worden gevestigd:

a. de erfdienstbaarheid van weg en uitweg van- en naar [straat] (..)

En in artikel 9 van deze akte:

Bij een op heden voor mij, notaris, verleden akte van koop en verkoop is het hiervoor uitgezonderde gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectie 0] [nummer 4444] , groot ongeveer een en twintig centiaren, verkocht aan de naamloze vennootschap N.V. Provinciale Geldersche Electriciteits-Maatschappij te [gemeente] . In deze akte zijn ten laste van het op de aangehechte tekening met arcering aangegeven gedeelte van het perceel nummer [nummer 4444] en ten behoeve van het gestippeld op die tekening aangegeven gedeelte van genoemd perceel de volgende rechten gevestigd:

a. een erfdienstbaarheid van weg om te kunnen komen en gaan van- en naar [straat] (..)

De Staat heeft op het aan haar geleverde perceel een [kantoor] geëxploiteerd. Dit perceel is later door [B.V. A] verkregen en op 29 december 2005 geleverd aan [V.O.F. A] . Het perceel was toen kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectie 0] [nummer 6666] . Bij akte van dezelfde datum heeft [V.O.F. A] een gedeelte van dit perceel geleverd aan [B.V. B] . In die akte wordt het geleverde als volgt omschreven:

het bedrijfsgebouw (voormalig [kantoor] ) met ondergrond, erf, tuin en verder toebehoren, aan [straat] , [postcode] [woonplaats] , uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer achttien are vier centiare van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , [sectie 0] [nummer 6666] , zoals globaal met streeparcering is aangegeven op de aan deze akte gehechte tekening.

Deze tekening wordt hieronder weergegeven, voor zoveel van belang:

In deze akte wordt verwezen naar de onder 2.5 en 2.6 genoemde erfdienstbaarheden.

Op diezelfde dag heeft [B.V. B] . de onder 2.7 genoemde onroerende zaak geleverd aan [postcode] . In die akte wordt verwezen naar de onder 2.5 en 2.6 genoemde erfdienstbaarheden.

Op 24 mei 2006 hebben de partijen bij de onder 2.7 en 2.8 genoemde aktes ten overstaan van het Kadaster de grens aangewezen tussen de percelen [nummer 7777] en [nummer 2222] . In het relaas van bevindingen is de grens als volgt omschreven:

verlengden trafo

versneden met oude kadastrale grenzen

Het veldwerk van deze grensaanwijzing is hieronder opgenomen:

(zie volgende blad)

Bij akte van 11 november 2008 heeft de gemeente perceel [nummer 1111] geleverd aan [gedaagde] . In deze akte wordt verwezen naar de onder 2.6 genoemde erfdienstbaarheid. Daaraan wordt toegevoegd:

Het hiervoor genoemde perceelnummer [nummer 3333] is overgegaan in het huidige perceel [nummer 1111] (zijnde het heersend erf) en het hiervoor genoemde perceelnummer [nummer 4444] is overgegaan in perceel [nummer 6666] , welk laatstgenoemd perceelnummer thans is overgegaan in de perceelnummers [nummer 7777] en [nummer 2222] , zijnde het dienend erf.

Bij akte van 24 maart 2010 heeft [V.O.F. A] aan [gedaagde] geleverd:

de weg gelegen aan [straat] te [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , [sectie 0] [nummer 2222] , groot één are en tweeënnegentig centiare (..) door de koper te gebruiken als weg.

In deze akte wordt verwezen naar de onder 2.5 en 2.6 genoemde erfdienstbaarheden. Wat betreft de onder 2.6 genoemde erfdienstbaarheid wordt daaraan toegevoegd:

Het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectie 0] [nummer 3333] is thans bekend als nummer [nummer 1111] , het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectie 0] [nummer 4444] is thans bekend als nummer [nummer 2222] . Aangezien koper al deze percelen bij onderhavige overdracht in eigendom zal verkrijgen (..) gaan deze erfdienstbaarheden [Het betrof ook een erfdienstbaarheid tot het dulden van kabels en leidingen die hier niet aan de orde is, rechtbank] door vermenging van rechtswege teniet.

In de akte is voorts nog onder meer het volgende opgenomen:

ONTHOUDEN BEZWAREN TEGEN ONTWIKKELING

1. Inleiding

De koper is bekend met de plannen van [B.V. B] om ondermeer op het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , [sectie 0] [nummer 7777] , het plan “ [Plan X] ” (verder) te ontwikkelen en te realiseren.

2. Inhoud verplichting

Koper verbindt zich jegens [B.V. B] en zijn rechtsopvolgers, hetgeen [B.V. B] hierbij aanvaardt, om tegen de hiervoor onder 1. bedoelde ontwikkeling en realisatie geen bezwaren te hebben gemaakt of te zullen (laten) maken en elk handelen of nalaten wat de uitvoering van de ontwikkeling en realisatie van de hiervoor onder 1. genoemde kadastrale percelen kan verhinderen of vertragen, waaronder begrepen het instellen en voeren van bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures met het oog op de belemmering of vertraging van deze ontwikkeling en realisatie.

3. Boete niet-nakoming van verplichting

Indien de koper of rechtsopvolger van de koper de verplichting niet nakomt, verbeurt de koper of rechtsopvolger van de koper door het enkele feit van overtreding ten behoeve van [B.V. B] of zijn rechtsopvolgers een direct opeisbare boete ten hoogte van eenhonderdduizend euro (€ 100.000,00) (..)

Bij akte van 18 juli 2012 heeft [postcode] . aan [B.V. C] . onder meer geleverd:

het gebouw (voormalig dienst doende als [kantoor] ) met erf, (onder)grond en verder aanbehoren, plaatselijk bekend als [straat] te [woonplaats] (postcode: [postcode] ), kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , sectie K, nummer 7914 (voorheen [nummer 7777] gedeeltelijk), groot zeventien are (..)

Ook in deze akte wordt verwezen naar de onder 2.5 en 2.6 genoemde erfdienstbaarheden (in de akte respectievelijk onder b. en a. genoemd). Daaraan wordt onder meer toegevoegd:

Ten aanzien van de hiervoor sub a aangehaalde erfdienstbaarheid kan worden geconcludeerd dat deze door vermenging is tenietgegaan, zulks blijkende uit de akte van levering van het ten oosten van het verkochte grenzende kadastrale perceel gemeente [woonplaats] , sectie K, nummer [nummer 2222] (zijnde een weg), welke akte op vierentwintig maart 2010 is verleden (..)

Bij de in het hiervoor aangehaalde sub b gemelde akte is naar alle waarschijnlijkheid het huidige kadastrale perceel gemeente [woonplaats] , sectie K, nummer [nummer 5555] in eigendom overgedragen (destijds deel uitmakende van het kadastrale perceel met nummer [nummer 4444] ). Van de tekening waarnaar in de sub b aangehaalde akte wordt verwezen is geen afschrift ingeschreven in de openbare registers, waardoor deze tekening thans niet voorhanden is.

Bij akte van 7 januari 2013 is onder meer gesplitst in 50 appartementen:

het gebouw (voormalig dienst doende als [kantoor] ) met erf, (onder)grond en verder aanbehoren, plaatselijk bekend als [straat] te [woonplaats] (..) kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , sectie K, nummer [nummer 0000] , groot zestien are en vijfenzestig centiare (..)

De weg waarover de onder 2.5 en 2.6 genoemde erfdienstbaarheden worden/werden uitgeoefend (hierna: de weg), loopt vanaf enkele meters ten zuiden van het onder 2.5 genoemde transformatorhuisje tot aan [straat] over een breedte van ruim één meter over perceel [nummer 0000] . Deze ligging van de weg is al decennia lang dezelfde.

In een notitie van de advocaat van [gedaagde] van 11 mei 2015 stelt deze dat [gedaagde] er aanspraak op kan maken dat de weg blijft liggen zoals deze ligt en dat zij niet hoeft mee te werken aan ontruiming van het gedeelte van perceel [nummer 0000] dat door de weg wordt ingenomen. Indien [eiseres] het initiatief tot ontruiming zou nemen, kan daartegen volgens de advocaat door middel van een kort geding worden opgetreden.

[eiseres] wenst de volledige aan de gezamenlijke eigenaren toekomende ruimte van het perceel te benutten ten behoeve van haar parkeervoorziening en tuin. Tegen die volledige benutting verzet zich de feitelijke breedte van de weg, die gedeeltelijk op perceel [nummer 0000] ligt. Door de huidige opstelling van [gedaagde] , die aanspraak maakt op de volledige breedte van de weg, kan het project op perceel [nummer 0000] in feite niet worden voltooid, aldus [eiseres] , zodat de zij recht heeft op de onder 2.11 bedoelde contractuele boete van € 100.000,-.

Volgens [eiseres] had en heeft [gedaagde] geen recht om de weg te gebruiken, voor zover deze over perceel [nummer 0000] loopt, nu het recht van erfdienstbaarheid zich niet over een bredere strook uitstrekte dan die op de onder 2.5 bedoelde tekening met stippelarcering is weergegeven. Die erfdienstbaarheid is door vermenging tenietgegaan toen [gedaagde] de eigendom van de strook verkreeg. [gedaagde] heeft ook niet méér dan die strook - die correspondeert met perceel [nummer 2222] - in eigendom verkregen. Ook kan volgens [eiseres] geen sprake zijn van het voor eventuele verkrijging door verjaring van een erfdienstbaarheid van weg over perceel [nummer 0000] vereiste bezit, nu [gedaagde] de plannen voor herontwikkeling van het latere perceel [nummer 0000] kende en daarin geen plaats was voor een door de eigenaar van dat perceel te respecteren erfdienstbaarheid.

Mocht er wel sprake zijn van een recht van erfdienstbaarheid over het gedeelte van de weg op perceel [nummer 0000] , dan betwist [eiseres] het redelijke belang van [gedaagde] bij uitoefening ervan, nu de weg ter hoogte van het transformatorhuisje toch al smaller is en niet valt in te zien welk belang [gedaagde] heeft bij een bredere uitweg.

Op deze gronden vordert [eiseres] dat de rechtbank:

1primair voor recht zal verklaren dat geen recht van erfdienstbaarheid bestaat ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , [sectie 0] [nummer 0000] ;

subsidiair het recht van erfdienstbaarheid zal opheffen wegens het voor [gedaagde] ontbreken van een redelijk belang bij de uitoefening ervan;

2 [gedaagde] zal veroordelen tot betaling aan [eiseres] van het boetebedrag van € 100.000,-;

3 [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het desbetreffende vonnis, indien dan aan de proceskostenveroordeling nog niet is voldaan.

[gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Zij stelt zich primair op het standpunt dat haar in 2010 de gehele weg in eigendom is overgedragen en niet alleen voor zover liggend op perceel [nummer 2222] . Subsidiair stelt zij dat de tekening uit de akte van 1967 haar niet kan worden tegengeworpen, nu deze tekening niet is ingeschreven, dat de gevestigde erfdienstbaarheid steeds over de volle breedte is uitgeoefend en deze uitoefening (dus) beslissend is en dat de erfdienstbaarheid, voor zover gelegen op perceel [nummer 0000] , niet door vermenging is tenietgegaan. Meer subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat er een erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring. De vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid bestrijdt [gedaagde] met het argument dat zij wel degelijk belang heeft bij een brede weg. En de vordering tot opeising van de boete acht zij beneden ieder peil en overigens onjuist, nu zij nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de komst van het appartementencomplex. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] en veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de elfde dag na vonniswijzing.

Als het primaire verweer van [gedaagde] dat zij eigenaar is van de betwiste strook weg juist is, heeft [eiseres] geen belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat er geen erfdienstbaarheid rust op die strook rust. [gedaagde] heeft echter geen eigendom verkregen van het desbetreffende gedeelte van perceel [nummer 0000] . Op 29 december 2005 heeft [V.O.F. A] immers het perceel waarop het [kantoor] stond geleverd aan [B.V. B] ., echter met uitzondering van een strook liggend ten oosten van het transformatorhuisje, welke strook later is vernummerd tot perceel [nummer 2222] . Meer dan dat laatste perceel kon [V.O.F. A] in 2010 niet aan [gedaagde] leveren: zij was daartoe niet beschikkingsbevoegd. Gesteld noch gebleken is dat de rechtsopvolgster van [B.V. B] ., [postcode] ., in enigerlei leveringsakte heeft doen blijken van haar wil om ook een stukje van het latere perceel [nummer 0000] aan [gedaagde] over te dragen.

De volgende vraag is dan of er een erfdienstbaarheid op de betwiste strook weg over perceel [nummer 0000] rust.

[eiseres] stelt van niet en beroept zich daarbij op de akte van 3 november 1967 waarbij het grootste gedeelte van het toenmalige perceel [nummer 4444] (waaruit het huidige perceel [nummer 0000] is voortgekomen) door de gemeente aan de Staat is geleverd en waarbij op een “met arcering op de aan deze akte door partijen gewaarmerkte tekening, aangegeven gedeelte van dit perceel, groot ongeveer een en twintig centiaren” een “erfdienstbaarheid van weg en uitweg van- en naar [straat] ” is gevestigd.

[gedaagde] stelt van wel en beroept zich daarbij onder meer op de volgens [gedaagde] in ieder geval sinds 1967 bestaan hebbende feitelijke toestand van de weg, alsmede op artikel 5:73 BW, althans op een onafgebroken bezit van een erfdienstbaarheid van uitweg op de betwiste strook weg van tenminste 1967 tot op heden.

De onder 4.2 genoemde gewaarmerkte tekening is niet in het geding gebracht, nog daargelaten dat nergens uit blijkt dat deze indertijd mede is overgeschreven in de openbare registers. [gedaagde] heeft dat laatste ook betwist. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat die tekening niet in de openbare registers is gepubliceerd.

Aldus blijkt de bedoeling van partijen bij de onder 4.2 genoemde akte om een recht van uitweg te vestigen dat enkel loopt over het latere perceel [nummer 2222] niet uit die akte zelf. Ook de in die akte met “ongeveer” aangeduide oppervlakte van het aan de erfdienstbaarheid onderworpen perceelsgedeelte biedt een onvoldoende exact aanknopingspunt voor die beperking, althans het tegendeel vloeit niet voort uit de stellingen van [eiseres] .

De vraag is of de verwijzing in die akte naar de akte van dezelfde datum, waarbij het latere perceel [nummer 5555] aan PGEM is overgedragen en waarbij - volgens [eiseres] - een exact gelijke erfdienstbaarheid van uitweg is gevestigd conform een aan die laatstgenoemde akte gehechte tekening die wel in het geding is gebracht, dat anders maakt. De rechtbank is van oordeel dat dat niet zo is. Er is immers ook dan nog geen sprake van een uit de eerstgenoemde akte van levering zelf blijkende objectieve partijbedoeling dat de breedte van de weg aan de door [eiseres] gestelde beperking onderhevig was. In het midden kan daarom verder blijven of de tekening bij de akte waarbij Liander partij was, was overgeschreven in de openbare registers - uit de onder 2.12 genoemde akte van 18 juli 2012 lijkt te volgen dat dat niet het geval was - en of [gedaagde] om die reden en gelet op de feitelijke breedte van de weg een beroep op artikel 3:24 BW zou kunnen toekomen.

Aldus moet ervan worden uitgegaan dat voor de bepaling van de inhoud van de onderhavige erfdienstbaarheid, nu deze gedurende lange tijd zonder protest is uitgeoefend over de gehele breedte van de weg, ingevolge de tweede volzin van artikel 5:73 lid 1 BW deze wijze van uitoefening beslissend is. Dat betekent dat zij in 2010 slechts door vermenging is tenietgegaan, voor zover zij rustte op perceel [nummer 2222] .

Gelet op het voorgaande komt de rechtbank aan het gedane beroep op verjaring niet toe.

Het door [eiseres] subsidiair gedane beroep op opheffing van de erfdienstbaarheid faalt. [gedaagde] heeft in deze voldoende doen blijken van haar belang bij een uitweg van de actuele breedte, als zuidelijke toegang tot haar terrein voor [bezoekers en hulpverleners] bij calamiteiten. Dat is een redelijk belang. Voor een afweging van belangen is in het kader van de toepassing van artikel 5:79 BW geen plaats.

De in de akte van 24 maart 2010 opgenomen verplichting van [gedaagde] om geen bezwaar te maken tegen de ontwikkeling en realisatie van het latere appartementencomplex en een en ander ook feitelijk niet te frustreren heeft blijkens haar bewoordingen en kennelijke strekking geen betrekking op het thans geldend maken van toen reeds bestaande privaatrechtelijke rechten als de onderhavige, ook al verhinderen zij uiteindelijk de volledige realisatie van het bouwproject op perceel [nummer 0000] . De door [eiseres] opgeëiste boete is derhalve niet verschuldigd.

De conclusie is dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal zij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, met nakosten en rente zoals hierna weer te geven.

De rechtbank

wijst de vorderingen van [eiseres] af;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van de procedure, tot dit vonnis aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 1.929,- voor griffierecht en op € 2.842,- voor kosten van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (tarief V, 2 punten), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, voor zover dan niet aan deze veroordeling zal zijn voldaan;

veroordeelt [eiseres] in de nakosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat zonder betekening van dit vonnis en € 199,- aan salaris advocaat onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden;

verklaart de gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2017.