9.1 Inleiding

In dit hoofdstuk staan de vennootschaps- en fiscaalrechtelijke aspecten van een grensoverschrijdende omzetting van een rechtspersoon centraal, te weten de omzetting van een door het recht van een bepaalde staat beheerste rechtspersoon in een door het recht van een andere staat beheerste rechtspersoon. Het grensoverschrijdende aspect van deze omzettingsfiguur betreft derhalve de wisseling van het op de rechtspersoon toepasselijke vennootschapsrecht. Als algemeen aanvaarde regel van het internationale privaatrecht geldt dat een dergelijke omzetting slechts mogelijk is als beide betrokken staten de omzetting toestaan op grond van hun nationale recht.1 Met andere woorden: een aansluitende in- en uitreisregeling is vereist. In paragraaf 9.2 ga ik nader in op het begrip ‘grensoverschrijdende omzetting’ waarbij ik tevens de relatie met de vennootschapsrechtelijke zetelverplaatsingsbegrippen bespreek.

Naar huidig Nederlands vennootschapsrecht is het in beginsel niet mogelijk om een Nederlandse rechtspersoon om te zetten in een buitenlandse rechtspersoon en omgekeerd. Dit outbound respectievelijk inbound omzettingsverbod komt aan de orde in paragraaf 9.3. Nederland staat met het omzettingsverbod overigens niet alleen. De rechtsstelsels die een grensoverschrijdende omzetting toestaan zijn zeldzaam. Een bekende uitzondering is het Zwitserse IPR-Gesetz.2 Maar ook dichter bij huis in de zin van de vergelijkbaarheid van het rechtsstelsel, is een grensoverschrijdende omzetting mogelijk. De Antilliaanse omzettingsregeling in Boek 2 BW, die voor het overige nagenoeg overeenkomt met de Nederlandse omzettingsregeling ex art. 2:18 BW, staat namelijk uitdrukkelijk open voor buitenlandse rechtspersonen.3 Zo kan op grond van art. 2:303 BWNA een buitenlandse rechtspersoon zich omzetten in een Antilliaanse rechtspersoon. Art. 2:304 en 2:305 BWNA bepalen dat een Antilliaanse NV, BV of stichting zich kan omzetten in een buitenlandse rechtspersoon. Conform de algemeen aanvaarde regel van het internationaal privaatrecht, verbindt het Antilliaanse BW aan deze grensoverschrijdende omzettingen de voorwaarde dat het buitenlandse recht ‘meewerkt.’ Vanuit Nederlands internationaal privaatrechtelijke optiek vindt een grensoverschrijdende omzetting naar het recht van twee vreemde staten plaats ‘buitenom’.4 Op grond van art. 4 WCC wordt een dergelijk geheel buiten de Nederlandse rechtssfeer tot stand gekomen grensoverschrijdende omzetting van een rechtspersoon in Nederland erkend.

De figuur van de grensoverschrijdende omzetting van een rechtspersoon is in Europees verband in beweging. Zo rijst de vraag of het Nederlandse omzettingsverbod – evenals het Duitse verbod op een grensoverschrijdende juridische fusie in HvJ EG 13 december 2005, zaak C-411/03 (Sevic Systems AG) – wellicht in strijd is met het Europese recht. Op deze vraag ga ik in paragraaf 9.4 nader in. Bovendien heeft de Commissie van de EG in 1997 een voorontwerp vastgesteld voor een Veertiende vennootschapsrecht-richtlijn betreffende grensoverschrijdende omzetting (hierna: conceptrichtlijn), waaraan ik in paragraaf 9.5 aandacht besteed. Het is juist deze richtlijn die volgens de Minster van Justitie, zoals hij zeer recent nog aangaf, een grensoverschrijdende omzetting van een rechtpersoon mogelijk moet maken en daarmee bijdraagt aan vergroting van de bruikbaarheid en flexibiliteit van Nederlandse rechtspersonen.5 Daarmee lijkt het beeld gekanteld, want iets meer dan een decennium geleden gaf de Minster van Justitie nog aan dat buiten bijzondere omstandigheden, zoals oorlog en revolutie, er geen ‘wezenlijke behoefte’ bestond aan de mogelijkheid van een grensoverschrijdende omzetting.6 Ten slotte kan ook tot de Europese ontwikkelingen rondom de grensoverschrijdende omzetting van een rechtspersoon worden gerekend de omzettingsmogelijkheden van in de SE en SCE. Deze communautaire omzettingsmogelijkheden bespreek ik kort in paragraaf 9.6. Ik laat in dit hoofdstuk overigens het (voormalige) verschijnsel van vennootschappelijke ‘dual residence’ (bipatride vennootschappen)7 buiten beschouwing omdat op grond van de huidige stand van de rechtspraak van het HvJ EG vennootschappen opgericht naar het recht van een lidstaat door de ‘ontvangende’ lidstaat moeten worden erkend.8

Wat betreft de fiscale aspecten van een grensoverschrijdende omzetting van een rechtspersoon, geldt dat een inventarisatie daarvan pas zinvol is als de vennootschapsrechtelijke mogelijkheid daartoe vaststaat. Vandaar dat ik mij in paragraaf 9.7 beperk tot de gevolgen voor de heffing van vennootschapsbelasting van een drietal in het oog springende grensoverschrijdende omzettingen, te weten (i) een grensoverschrijdende omzetting ‘buitenom’, (ii) een communautaire omzetting van een NV of coöperatie in een SE respectievelijk SCE en (iii) een – in het sequeel van HvJ EG 13 december 2005, zaak C-411/03 (Sevic Systems AG) – op grond van de vrijheid van vestiging ex art. 43 EG afgedwongen grensoverschrijdende omzetting van of in een Nederlandse rechtspersoon.

Het hoofdstuk sluit ik in paragraaf 9.8 af met een samenvatting en conclusies.