Rb. Rotterdam, 13-12-2010, nr. 1182750 VV EXPL 10-574

De kantonrechter wijst vonnis op basis van de volgende processtukken:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op vrijdag 3 december 2010.

Eiser is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. R.C. Geluk. Gedaagde is ter zitting vertegenwoordigd door de gemachtigde mr. M. Visser.

In het kader van de onderhavige procedure wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:

[naam V.O.F.] . (hierna: [naam V.O.F.] ) was actief op het gebied van detachering en werving en selectie van hoger opgeleid personeel met name ten behoeve van bouw- en infrastructurele projecten.

Eiser is op 1 januari 2006 in dienst getreden bij [naam V.O.F.] in de functie van Commercieel Medewerker.

Sinds 1 januari 2007 was eiser (niet statutair) commercieel directeur van [naam V.O.F.] . Eiser hield zich vooral bezig met het aantrekken en behouden van nieuwe en bestaande klanten en het werven en matchen van kandidaten.

Het laatstelijk verdiende loon van eiser bedroeg € 6.500,= bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

In artikel 12 van de arbeidsovereenkomst staat het volgende vermeld:

“Het is Werknemer niet toegestaan op welke wijze dan ook alle documenten en/of informatiedragers en/of bedrijfsmiddelen, die Werknemer in verband met Werknemers werkzaamheden bij Werkgever onder zich heeft gekregen, in zijn bezit te hebben of te houden, uitgezonderd voor zover en voor zolang dit voor de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Werkgever is vereist. Werknemer is verplicht om dergelijke documenten en/of informatiedragers en/of bedrijfsmiddelen bij ziekte, bij schorsing en/of non-actiefstelling, alsmede bij het einde van de dienstbetrekking onmiddellijk aan Werkgever ter hand stellen.”

Medio augustus 2010 is namens [naam V.O.F.] een ontslagvergunning bij het UWV WERKbedrijf aangevraagd teneinde de arbeidsovereenkomst met eiser te kunnen beëindigen op grond van bedrijfseconomische redenen. Eiser heeft hiertegen verweer gevoerd. In afwachting van de beslissing van het UWV heeft eiser geen werkzaamheden meer voor [naam V.O.F.] verricht.

Op 19 oktober 2010 is [naam V.O.F.] in staat van faillissement verklaard. Gedaagde is als curator in het faillissement aangesteld.

Op 20 oktober 2010 heeft eiser via zijn privécomputer op de server van [naam V.O.F.] ingelogd en heeft hij contactgegevens van kandidaten van [naam V.O.F.] gekopieerd. De verbinding is tussendoor namens [naam V.O.F.] tweemaal verbroken.

Bij brief van 21 oktober 2010 heeft gedaagde de arbeidsovereenkomst met eiser als om reden van het faillissement opgezegd.

Eveneens bij brief van 21 oktober 2010 heeft gedaagde eiser op staande voet ontslagen. In die brief staat onder meer het volgende vermeld:

“Geachte heer [eiser] ,

Op 20 oktober jl. is vastgesteld dat u, ondanks uw schorsing, zich toegang heeft verworven tot bedrijfsvertrouwelijke gegevens op de server van [naam V.O.F.] en bedrijfsvertrouwelijke gegevens heeft gekopieerd. Laatste blijkt uit ‘print-screens’ die mijn faillissementsmedewerker, de heer [persoon A] heeft gemaakt.

Het bovenstaande is een ernstige schending van de verplichtingen uit uw arbeidsovereenkomst en u heeft daarmee de curator een dringende reden gegeven om u op staande voet te ontslaan.

De arbeidsovereenkomst met u zal dan ook met onmiddellijke ingang zijn beëindigd. Voor de goede orde bevestig ik hierbij dat u vanaf heden geen recht meer heeft op loon.”

Bij brief van 26 oktober 2010 heeft de toenmalige gemachtigde van eiser zich beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet. Tevens is namens eiser aanspraak gemaakt op de doorbetaling van het loon en heeft eiser zich bereid en beschikbaar verklaard om zijn werkzaamheden te hervatten voor zover vereist.

Bij brief van 29 oktober 2010 heeft de gemachtigde van gedaagde op de brief van eiser van 26 oktober 2010 gereageerd, waarbij print-screens zijn overgelegd en het ontslag op staande voet is gehandhaafd.

Eiser vordert bij dagvaarding in kort geding gedaagde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot:

a. herstel van de arbeidsovereenkomst van eiser met terugwerkende kracht vanaf 21 oktober 2010 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

b. betaling aan eiser van het loon van € 6.500,= bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten vanaf 21 oktober 2010 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50%, althans een bedrag dat de kantonrechter in goede justitie geraden acht, alsmede de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening;

c. betaling aan eiser van de buitengerechtelijke kosten van € 768,= vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;

d. betaling aan eiser van de kosten van het geding, alsmede de nakosten van € 131,= te verhogen met € 68,= indien betekening van dit vonnis aan de curator plaatsvindt, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening;

e. enige andere voorziening die de kantonrechter in goede justitie geraden acht.

Aan zijn vordering heeft eiser naast de bovengenoemde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - de volgende stellingen ten grondslag gelegd.

Er is geen sprake van een dringende reden voor ontslag in de zin van artikel 7:768 BW. Allereerst is geen sprake geweest van een ordemaatregel in de vorm van een schorsing lopende de ontslagprocedure bij het UWV WERKbedrijf. Gedurende die procedure heeft gedaagde eiser vrijgesteld van werkzaamheden. Eiser had dan ook nog altijd de bevoegdheid om in te loggen op de server van [naam V.O.F.] en zich daarmee toegang te verschaffen tot zijn bedrijfse-mail en overige bedrijfsinformatie.

Daarnaast is de reden van het ontslag op staande voet niet uitdrukkelijk en onverwijld aan eiser medegedeeld. Uit de brieven van 21 en 29 oktober 2010 kan niet worden afgeleid welke bedrijfsvertrouwelijke gegevens zouden zijn gekopieerd. Ook is eiser voorafgaand aan zijn ontslag niet door gedaagde gehoord omtrent de geconstateerde feiten. Alleen al hierom is geen sprake van een rechtsgeldig ontslag.

Eiser heeft bepaalde gegevens van de server van [naam V.O.F.] betrokken teneinde zijn klanten en kandidaten te informeren over zijn vertrek toen op 21 oktober 2010 bleek dat dit ondanks een toezegging van die zijde nog niet door [naam V.O.F.] was gedaan.

Ook al zou komen vast te staan dat eiser in strijd met zijn bevoegdheden bedrijfsvertrouwelijke gegevens heeft gekopieerd dan is dit op zich onvoldoende ernstig om een dringende reden voor ontslag op staande voet op te kunnen leveren.

Voorts is het opmerkelijk dat de curator op 21 oktober 2010 het dienstverband heeft opgezegd, terwijl de vermeende reden voor het ontslag op staande voet blijkbaar al op 20 oktober 2010 zou zijn geconstateerd.

Eiser heeft spoedeisend belang bij de verzochte voorlopige voorzieningen, omdat hij vanaf 21 oktober 2010 geen loon meer ontvangt en hij voor zijn levensonderhoud en dat van zijn gezin afhankelijk is van zijn loon.

Gedaagde heeft tegen de vordering - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.

[eiser] is in afwachting van een beslissing van het UWV WERKbedrijf op de aanvraag van een ontslagvergunning op non-actief gesteld.

Eiser heeft zijn verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst geschonden door onrechtmatig zonder toestemming vertrouwelijke bedrijfsgegevens onder zich te nemen, te kopiëren en onder zich te houden. Gedaagde verwijst hierbij naar artikel 12 van de arbeidsovereenkomst, alsmede naar overgelegde print-screens en verklaringen van een faillissementsmedewerker en een IT-specialist. Juist in de verantwoordelijke functie van eiser als commercieel directeur mocht van eiser een vergaande discretie met betrekking tot de vertrouwelijke bedrijfsgegevens worden verlangd.

Kort voor de gedragingen van eiser was het faillissement van [naam V.O.F.] uitgesproken. Eiser was op de hoogte van de faillissementssituatie en was op dat moment op non-actief gesteld. Dit maakt de gedraging van eiser nog ernstiger.

Gedaagde is op 21 oktober 2010 op de hoogte gebracht van de gedragingen van eiser. Gedaagde heeft zich beraden over de situatie en heeft overleg gevoerd met de directie van [naam V.O.F.] en met de rechter-commissaris. Diezelfde dag heeft de rechter­ commissaris toestemming verleend om eiser op staande voet te ontslaan. Het ontslag op staande voet is direct met de brief van 21 oktober 2010 aan eiser onderbouwd medegedeeld en later bij brief van 29 oktober 2010 nader gespecificeerd. Het horen van eiser voorafgaand aan het ontslag op staande voet had de situatie niet anders gemaakt. De gedragingen van eiser waren door het horen van eiser immers niet meer ongedaan te maken. Het ontslag op staande voet is uitdrukkelijk en onverwijld medegedeeld en is daarmee rechtsgeldig.

De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW is niet van toepassing. Het loon van eiser is vanaf de datum van faillietverklaring ex artikel 40 Faillissementswet (hierna: Fw) weliswaar boedelschuld, maar van gedaagde kan geen (tijdige) betaling worden verlangd.

Voor gedaagde gold een opzegtermijn van zes weken. Mocht de arbeidsovereenkomst niet op 21 oktober 2010 zijn beëindigd door het ontslag op staande voet, dan is de arbeidsovereenkomst door rechtsgeldige opzegging geëindigd op 2 december 2010. Een eventuele loondoorbetalingsverplichting kan dus slechts betrekking hebben op de periode tot 2 december 2010.

Ten aanzien van de executie van een eventueel veroordelend vonnis wijst gedaagde erop dat eiser de voorrangsregels met betrekking tot de boedelschuld kan omzeilen. Ter voorkoming hiervan kan een eventuele toewijzing van de loonvordering alleen plaatsvinden met de bepaling dat eiser verplicht is een beroep te doen op de loongarantieregeling en dat hij zich slechts kan verhalen op de boedel als het UWV WERKbedrijf zijn verzoek heeft afgewezen bij onaantastbaar besluit.

Herstel van de arbeidsovereenkomst is niet mogelijk, nu de arbeidsovereenkomst in ieder geval door rechtsgeldige opzegging door gedaagde op 2 december 2010 is geëindigd. Daarnaast is herstel van de arbeidsovereenkomst feitelijk onmogelijk geworden gezien het feit dat de activiteiten van [naam V.O.F.] zijn gestaakt.

De spoedeisendheid van de zaak vloeit uit het gestelde voort en is ook niet door gedaagde bestreden, zodat eiser in zijn vordering kan worden ontvangen.

In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van eiser in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat, vooruitlopend daarop, toewijzing van de vordering reeds nu gerechtvaardigd is. Eiser moet hiertoe aannemelijk maken dat het hem gegeven ontslag

in een eventuele bodemprocedure geen stand zal houden.

Voorshands is niet aannemelijk dat het ontslag op staande voet in een eventuele bodemprocedure stand zal houden. Aan dit (voorlopige) oordeel ligt het navolgende ten grondslag.

Uit de overgelegde stukken en hetgeen door partijen op de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, blijkt dat gedaagde de geconstateerde gedragingen van eiser alleen met de directie van [naam V.O.F.] en met de rechter-commissaris heeft besproken. Eiser zelf is door gedaagde op geen enkel moment gehoord over de geconstateerde gedragingen, waardoor eiser geen gelegenheid heeft gekregen zijn visie op zijn gedragingen te geven. Ook in de brief van 21 oktober 2010, waarin aan eiser het ontslag op staande voet wordt medegedeeld, wordt eiser geen gelegenheid geboden zijn gedragingen uit te leggen.

Die gang van zaken is onbegrijpelijk. Immers, gedaagde is als curator in een destijds voor hem onbekend bedrijf binnengekomen en is bij het geven van het ontslag op staande voet blijkbaar afgegaan op de verklaringen van derden en een aantal print-screens. Hoewel de gedragingen van eiser, mede gelet op artikel 12 van de arbeidsovereenkomst, voorshands als onrechtmatig voorkomen, had het op de weg van gedaagde gelegen eiser de gelegenheid te bieden zijn gedragingen te verklaren.

In een mogelijkheid van ontstaan van (aanvullend) nadeel indien het beginsel van hoor en wederhoor zou worden nageleefd kan evenmin een rechtvaardiging gevonden worden om hiervan af te zien. Immers, de verbinding tussen de privécomputer van eiser met de server van [naam V.O.F.] was inmiddels definitief verbroken, zodat eiser zijn handelen toch niet zou kunnen continueren of hervatten. Indien gedaagde eiser wèl had gehoord, had het (gevreesde) nadeel misschien zelfs beperkt kunnen worden, als gedaagde eiser direct had verzocht om de gekopieerde gegevens terug te geven. Maar ook als dit niet zo is en ook als juist is zoals gedaagde stelt dat het horen van eiser geen verschil voor de consequenties zou hebben gemaakt, geldt dat gedaagde door eiser slechts op basis van de verklaringen van derden en print-screens direct op staande voet te ontslaan zonder hem te horen zich namens [naam V.O.F.] niet als goed werkgever heeft gedragen.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter zal het ontslag op staande voet, gelet op de voornoemde omstandigheden, in een eventuele bodemprocedure dan ook reeds stranden wegens schending van het algemene rechtsbeginsel van hoor en wederhoor.

Uit het bovenstaande vloeit voort dat de gevorderde loonbetaling wordt toegewezen, met dien verstande dat zulks slechts mogelijk is over de periode vanaf 21 oktober 2010 tot

2 december 2010 nu de arbeidsovereenkomst, gelet op de verkorte opzegtermijn voor gedaagde conform artikel 40 van de Fw, per de laatste datum rechtsgeldig is geëindigd.

Gelet op het faillissement van [naam V.O.F.] zal de gevorderde loondoorbetaling worden toegewezen met de bepaling dat eiser verplicht is een beroep te doen op de loongarantieregeling en dat hij zich slechts kan verhalen op de boedel als het UWV WERKbedrijf zijn verzoek heeft afgewezen bij onaantastbaar besluit.

De vordering ter zake het herstel van de arbeidsovereenkomst leent zich niet voor toewijzing in een kort geding en wordt reeds om die reden afgewezen. Bovendien is de arbeidsovereenkomst inmiddels rechtsgeldig geëindigd op 2 december 2010.

De gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% alsmede de gevorderde wettelijke rente worden afgewezen. Immers, gelet op de staat van faillissement waar [naam V.O.F.] in verkeert, kan het van gedaagde niet worden gevergd dat het loon van eiser (tijdig) wordt betaald. Daarenboven heeft eiser door zijn voorshands als onrechtmatig te betitelen handelen de te late betaling ook aan zichzelf te wijten.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 768,= worden afgewezen. Onvoldoende is gebleken dat door en/of namens eiser buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, anders dan die ter voorbereiding en ter instructie van de zaak. De hiermee samenhangende kosten dienen derhalve te worden aangemerkt als kosten die betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.

Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld en gegeven de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

De kantonrechter,

bij wege van voorlopige voorziening,

veroordeelt gedaagde tot betaling aan eiser van het loon van € 6.500,= bruto per maand vanaf 21 oktober 2010 tot 2 december 2010;

bepaalt dat eiser verplicht is eerst beroep te doen op de loongarantieregeling en dat hij zich slechts kan verhalen op de boedel als het UWV WERKbedrijf zijn verzoek heeft afgewezen bij onaantastbaar besluit;

compenseert de proceskosten, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. van Breevoort-de Bruin en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

661