11.4.5.6 Standaardvoorwaarde 3: afsplitsing art. 13c-deelneming

Standaardvoorwaarde 3 bevat het volgende voorschrift:

Standaardvoorwaarde 3 is van toepassing ingeval de afsplitsende rechtspersoon een art. 13c (oud)-deelneming houdt. Dit is aan de orde als de deelneming een onderneming drijft die voordien als een buitenlandse onderneming werd gedreven door de afsplitsende rechtspersoon zelf of een met hem verbonden lichaam terwijl bovendien nog zogenoemde inhaalverliezen openstaan.1 Naar mijn mening is standaardvoorwaarde 3 niet geschreven voor situaties waarin een art. 13c (oud)-deelneming geheel overgaat naar één verkrijgende rechtspersoon. In die gevallen heeft de fiscale indeplaatstreding namelijk automatisch tot gevolg dat de belastingclaim samen met beclaimde deelneming verhuist naar deze verkrijger.2 De toegevoegde waarde van standaardvoorwaarde 3 wordt zichtbaar als de art. 13c (oud)-deelneming bij de afsplitsing overgaat naar meerdere verkrijgers. Alsdan treedt iedere verkrijger voor het geheel – en dus niet naar evenredigheid van de fiscale boekwaarde – in de plaats van de afsplitser voor de toepassing van art. 33b, lid 5, Wet VPB 1969 jo. art. 13c Wet VPB 1969 (wettekst 2011).3

In tegenstelling tot het geval is bij een zuivere splitsing, is het bij een afsplitsing mogelijk dat een art. 13c (oud)-deelneming gedeeltelijk achterblijft bij de afsplitser en (dus) slechts gedeeltelijk overgaat op de verkrijger(s). Noch in de tekst van standaardvoorwaarde 3, noch in de toelichting daarop, wordt aan deze mogelijkheid expliciet aandacht besteed. Dit roept de vraag op of de afsplitsende rechtspersoon in zo’n geval na het afsplitsingstijdstip is bevrijd van de art. 13c (oud)-claim. Op basis van de letterlijke tekst van en de toelichting op van standaardvoorwaarde 3 (‘voor het geheel in de plaats’) zou deze vraag bevestigend kunnen worden beantwoord. De vervolgvraag is echter of dat is beoogd. In een voorloper van het huidige beleidsbesluit afsplitsing was in de toelichting op de standaardvoorwaarden nadrukkelijk opgemerkt, dat in de zojuist geschetste casus de bijzondere bepaling van art. 13c Wet VPB 1969 (wettekst 2011) na het afsplitsingstijdstip ook bij de afsplitser (onverkort) van toepassing bleef.4 Moet de afwezigheid van die opmerking in het huidige beleidsbesluit afsplitsing5worden opgevat als een koerswijziging of is sprake van een omissie? Een derde mogelijkheid is dat de staatssecretaris aanneemt dat toepassing van art. 33b, lid 5, Wet VPB 1969 jo. art. 13c Wet VPB 1969 (wettekst 2011) bij de afsplitser na het afsplitsingstijdstip in dit geval vanzelfsprekend is en automatisch voortvloeit uit de tekst van die bepalingen.6 Het wekt verbazing dat dit soort vragen niet worden geadresseerd in de toelichting op standaardvoorwaarde 3. Gelet op de fiscaaltechnische toets dient dit alsnog te gebeuren.