3.3.2 Ongeschreven billijkheidsuitzonderingen op lagere wetgeving

Een billijkheidsuitzondering wordt dus gemaakt als lagere wetgeving vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden buiten toepassing wordt gelaten. Artikel 11 Wet AB heeft geen betekenis voor die gevallen. Dan bestaat immers niet het risico dat de rechter de innerlijke waarde van een voorschrift beoordeelt, en geldt de eis van terughoudendheid uit Landbouwvliegers niet. Het buiten toepassing laten van lagere wetgeving om wille van niet-verdisconteerde omstandigheden is vanuit ‘de aard van de wetgevende functie [en] de positie van de rechter in ons staatsbestel’1 aanmerkelijk minder problematisch. Wél dienen uitzonderingen daadwerkelijk een uitzonderlijk karakter te houden, en dient de rechter in beginsel een in het concrete geval tekstueel toepasselijk wettelijk voorschrift toe te passen; anders zou wetgeving haar waarde verliezen.2

Aan billijkheidsuitzonderingen op lagere wetgeving stelt de jurisprudentie niet (zoals bij formele wetgeving) expliciet de eis dat toepassing in strijd moet zijn met het ongeschreven recht of een (ander) algemeen rechtsbeginsel.

Het ligt echter voor de hand dat deze eis behoort te gelden. Of een uitzondering gerechtvaardigd is, dient immers te worden beoordeeld aan de hand van de eisen van het recht, die (als zij geen wettelijke grondslag hebben) kunnen blijken uit rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht. Daarom hoort de rechter te expliciteren op welke grond hij een uitzondering maakt en waarom de omstandigheden van het geval daarvoor uitzonderlijk genoeg zijn. Hij dient, analoog aan Harmonisatiewet en Zorgverzekeringswet, te beargumenteren waarom hij strikte toepassing van een lager wettelijk voorschrift zozeer in strijd acht met fundamentele of algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat toepassing achterwege moet blijven.