Rb. Utrecht, 12-10-2011, nr. 244169 HA ZA 08-366

Bij voormeld tussenvonnis zijn in r.o. 5.2. de criteria geformuleerd, waaraan het handelen van ING ComFin in het kader van de aan Huigen Holding, Huigen Internationale Transporten (HIT) en Huigen Overslag (HO) verstrekte financiering getoetst moet worden. De curator is verder opgedragen om zijn stelling dat ING ComFin wist, althans behoorde te weten dat HIT en HO ten gevolge van de financieringsconstructie niet langer aan hun verplichtingen konden voldoen, nader te adstrueren. In dat verband heeft de rechtbank overwogen dat het verwijt van de curator dat de financieringsconstructie heeft geleid tot een ernstige aantasting van de liquiditeit en solvabiliteit, niet voldoende is, nu de Huigen Groep in 2004 een winstgevende onderneming dreef, zodat het zeer wel mogelijk kan zijn geweest dat de lasten ten gevolge van de financiering uit de normale kasstroom van de onderneming konden worden opgebracht. Daarbij heeft de rechtbank nog overwogen dat het enkele feit dat HIT en HO vrij snel nadien zijn gefailleerd onvoldoende is, mede nu Huigen Holding niet is gefailleerd.

De curator heeft bij akte aangevoerd dat het criterium dat ING ComFin wist, althans behoorde te weten dat HIT en HO ten gevolge van de financieringsconstructie niet langer aan hun verplichtingen konden voldoen, verder gaat dan het in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad aangelegde criterium voor de zorgplicht van partijen met een belangrijke functie in het maatschappelijk verkeer jegens derden. Volgens de curator — die daarbij heeft verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 23 december 1994 (NJ 1996,628) — zou in deze als criterium moeten worden aangelegd of ING ComFin heeft geweten of heeft moeten weten dat de overnamefinanciering ernstig gevaar voor insolventie van HIT en HO zou meebrengen. De curator is van mening dat de rechtbank een juridische misslag heeft begaan en verzoekt op die grond de rechtbank terug te komen op bedoelde bindende eindbeslissing.

De curator heeft echter in zijn akte het door de rechtbank in deze zaak gehanteerde criterium verkeerd geciteerd. Maatstaf in deze is of ING ComFin wist, althans behoorde te voorzien dat HIT en HO ten gevolge van de financieringsconstructie niet langer aan hun verplichtingen konden voldoen. Dit criterium is niet strenger dan de maatstaf die door de Hoge Raad is gehanteerd in het arrest waarnaar de curator heeft verwezen (waarin de vraag aan de orde was hoever de specifieke zorgplicht van een notaris reikt bij het verlijden van hypotheekaktes).

Niet gezegd kan worden dat door een in de ogen van de curator te streng criterium aan te leggen een juridische misslag is begaan. Er is dan ook geen reden om terug te komen op bedoelde bindende eindbeslissing.

De curator heeft bij akte als productie 21 overgelegd een in zijn opdracht vervaardigd rapport van W.A. van Es RA (werkzaam bij Grant Thornton Accountants en Adviseurs B.V.) d.d. 22 juni 2009.

Van Es geeft in dit rapport aan dat voor de Huigen groep de kasstroom vóór de financiering € 145.000,-- was en dat na financiering sprake was van een negatieve kasstroom van € 105.000,-- bij verder gelijkblijvende omstandigheden. Deze negatieve kasstroom is een gevolg van de overeengekomen verplichting tot betaling rente en aflossing van in totaal € 250.000,-- per jaar.

Daarnaast blijkt uit het rapport dat het werkkapitaal van de Huigen Groep vóór de financiering € 202.000,-- was. Na financiering was het werkkapitaal € 795.000,-- negatief.

ING ConFin heeft bij akte als productie overgelegd een in haar opdracht vervaardigd rapport van W.J.M. Smeets RA RV (werkzaam bij Horlings Transaction Services) d.d. 12 augustus 2009.

Smeets formuleert in dit rapport een aantal punten van kritiek op het rapport van Van Es en de stellingen van de curator die als volgt zijn samen te vatten:

In navolging van het door de rechtbank gewezen tussenvonnis heeft de curator nader onderbouwd dat de positieve resultaten van de Huigen groep niet konden voorzien in de negatieve gevolgen van de financiering en dat het werkkapitaal — dat aangeeft in hoeverre een onderneming op korte termijn aan haar verplichtingen kan voldoen — door de financiering van positief fors negatief is geworden.

Vervolgens is de vraag in hoeverre de door ING ComFin bij monde van Smeets geformuleerde punten van kritiek tot een andere conclusie moeten leiden.

Het is op zichzelf genomen juist dat, nu ook Huigen Holding en [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schuld aan ING ComFin, betaling van rente en aflossing door deze vennootschappen ertoe zou kunnen leiden dat geen of minder beroep hoeft te worden gedaan op de in HIT en HO aanwezige liquide middelen en werkkapitaal. Het is dan aan ING ComFin om aan te geven in hoeverre zij dat ook mocht verwachten.

In dat verband heeft ING ComFin een beroep gedaan op de opstelling die hierboven in 2.5 in een tabel is weergeven. Nog daargelaten dat in de rapportage wordt gesteld dat ING ComFin in 2004 is uitgegaan van deze cijfers onder meer op basis van kennelijk aan haar — in ieder geval aan Smeets — verstrekte stukken zoals het budget van [A] over 2004, prognoses over 2005 van [A] en HIT, een taxatierapport van het bedrijfspand en de activastaten van HIT en HO, zonder dat die door ING ComFin in het geding zijn gebracht, mocht ING ComFin zonder nadere toelichting — die ontbreekt — deze cijfers niet ten grondslag leggen aan haar beoordeling.

Immers voor 2004 wordt uitgegaan van een door [A] te behalen netto winst van € 180.000,-- en voor 2005 gaat het om een netto winst van € 770.000,--. In 2003 had [A] echter een verlies had gemaakt van € 270.079,-- (en in 2002 een verlies van € 264.920,--). Het jaar 2004 was ten tijde de financiering door ING ComFin nog niet afgerond, zodat de gestelde winst over 2004 niet zonder meer voor de hand ligt, zeker niet nu er ten laste van [A] eind 2004 beslagen waren gelegd, waarna ING ComFin haar pandrecht op debiteuren openbaar heeft gemaakt. ING ComFin was derhalve ook op de hoogte van problemen bij [A]. In 2004 is blijkens opgave van de curator volgens de grootboekadministratie een verlies geleden van € 487.000,--. Dat dan vervolgens de al niet voor de hand liggende geprognosticeerde winst over 2004 in 2005 nog eens meer dan verviervoudigt, kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, door ING ComFin niet ten grondslag worden gelegd aan haar stelling dat er geen probleem was te verwachten ten tijde van de financiering. Ook de geprognosticeerde winst van de Huigen groep zou kennelijk in 2005 vier keer zo groot zijn als in 2004.

Zonder nadere toelichting en onderbouwing — die evenwel ontbreekt — had deze prognose voor ING ComFin geen basis mogen zijn voor een negatief antwoord op de vraag of deze financiering — waarbij ING ComFin bekend was dat het volledige te financieren bedrag zou worden gebruikt voor het betalen van de aankoop van de aandelen in de Huigen Groep — de rechten van andere crediteuren van de Huigen groep niet te zeer te kort zou kunnen doen. Daarbij is door ING ComFin niet onderbouwd dat het feit dat Huigen Holding in de resultaten is betrokken — en niet alleen HIT en HO — een in deze relevant verschil maakt. Nu de feitelijke bedrijfsactiviteiten in HIT en HO plaatsvonden, ligt dat ook niet zonder meer voor de hand. De enige inkomsten in Huigen Holding waren blijkens de jaarstukken over 2004 afkomstig uit de verhuur van het pand. Voorafgaand aan de financieringsconstructie is het pand overgedragen aan HO, zodat er ten tijde van financiering geen huurinkomsten meer waren in Huigen Holding.

Terecht heeft Van Es geen rekening gehouden met door [C] te betalen rente en aflossing. Niet in geschil is dat [C] een lege vennootschap is, speciaal verworven voor deze transactie. Evenmin heeft ING ComFin gesteld dat [C] voor het betalen van rente en aflossing aanspraak kon maken op een faciliteit bij haar aandeelhouder en/of een andere financier. Dat ligt niet voor de hand, nu de onderhavige constructie zal zijn gekozen om te voorkomen dat de aandeelhouder de koopsom voor de Huigen groep moest fourneren al of niet op basis van door de aandeelhouder verkregen financiering. Dat betekent dat daadwerkelijke betaling van rente en aflossing door [C] afhankelijk is van door de Huigen groep en/of [A] uit te keren dividend. Daarvoor is uiteraard noodzakelijk dat deze winst maken en, zoals hiervoor is overwogen, is er onvoldoende onderbouwing dat meer winst kon worden verwacht dan door Huigen in 2004 zou worden gerealiseerd.

Voorts onderschrijft de rechtbank dat Van Es de debiteurenbevoorschotting heeft opgenomen als korte termijn verplichting. Dat is niet alleen jaarrekening technisch juist. Hoewel op zichzelf genomen een langere verplichting zou kunnen zijn aangegaan om debiteuren te bevoorschotten, maakt dat de verplichting om het voor specifieke debiteuren verstrekte krediet terug te betalen niet ook een lange termijn verplichting. Het door ING ComFin te verstrekken krediet was direct afhankelijk van de door de Huigen groep te verpanden debiteuren. Als de omzet stagneerde en het bedrag dat maandelijks werd uitgefactureerd lager werd, heeft dat een verlaging van het krediet van de onderneming tot gevolg. Als dus de onderneming te maken krijgt met ‘tegenwind’ en behoefte heeft aan krediet om dat op te vangen, leidt debiteurenbevoorschotting niet tot extra kredietruimte en vaak zelfs tot minder kredietruimte.

De reactie van ING ComFin leidt dus niet tot een andere conclusie dan volgt uit de rapportage van Van Es zoals die door de curator in het geding is gebracht. De rechtbank zal de stellingen van de curator dat het door ING ComFin bij antwoordakte in het geding brengen van dit rapport in strijd is met de goede procesorde — wat daar ook van zij — verder niet meer bespreken.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat in deze is komen vast te staan dat ING ComFin niet alleen wist dat de verstrekte gelden zouden worden aangewend voor de financiering van de koopsom van de aandelen in Huigen Holding (zie onder 5.2 vonnis van 20 mei 2009, omstandigheid 1), maar ook dat zij wist althans behoorde te voorzien dat dit ertoe zou leiden dat HIT en HO niet meer aan hun verplichtingen konden voldoen (omstandigheid 3). Immers, nu ING ComFin er niet vanuit kon gaan dat de verplichtingen van de Huigen Groep uit hoofde van de financiering zouden kunnen worden voldaan door Huigen Holding en/of [A] en/of [C] (zie hiervoor) en niet is gebleken dat HIT en HO er zelf in konden voorzien, moest ING ComFin voorzien dat HIT en HO niet meer aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen. Daaruit volgt dat de andere crediteuren van HIT en HO door het bedingen van zekerheden benadeeld zouden worden (omstandigheid 4). Waar deze crediteuren immers vóór de financiering verhaal konden nemen op — ieder geval — de debiteuren, ging de waarde daarvan na de financiering naar ING ComFin in verband met haar pandrecht. Daarnaast was er vóór de financiering sprake van een winstgevende activiteit in de Huigen Groep, zodat bij voortzetting daarvan crediteuren konden worden voldaan in het kader van de lopende bedrijfsvoering.

Resteert de vraag in hoeverre ING ComFin ook wist of moest weten dat de financiering op gespannen voet stond met artikel 2:207c BW (omstandigheid 2 in het tussenvonnis van 20 mei 2009 onder 5.2).

In dat kader heeft ING ComFin bij antwoord en dupliek aangevoerd dat de vraag of de uitkeerbare reserves zijn overschreden per vennootschap moet worden bezien en niet geconsolideerd kan worden benaderd. Nu niet duidelijk is welke vennootschap(pen) geld hebben geleend aan [C], kan deze vraag — volgens ING ComFin — niet worden beantwoord.

Voorts heeft ING ComFin aangevoerd dat zij mocht vertrouwen op de mededelingen van [B].

Zoals in het vonnis van 20 mei 2009 is overwogen is niet de vraag in hoeverre artikel 2:207c BW is geschonden, maar is voor de eventuele onrechtmatigheid van het handelen van ING ComFin wel een relevante factor in hoeverre ING ComFin wist of moest weten dat de financiering op gespannen voet stond met artikel 2:207c BW. In zoverre is dus niet relevant welke vennootschap precies — op papier — het ten laste van de financiering opgenomen bedrag heeft doorgeleend aan [C] en in hoeverre Huigen Holding daarbij nog was betrokken. De in 2:207c BW opgenomen norm stelt grenzen aan de mogelijkheid van een onderneming om haar eigen aankoop door een derde te financieren. Het is niet in geschil dat het financieren van haar eigen aankoop hier aan de orde was voor de Huigen Groep als geheel.

Dat ING ComFin wist dat financiering op gespannen voet stond met artikel 2:207c BW volgt uit het feit dat zij wist dat de financiering diende om de aankoop van de aandelen in Huigen Holding te betalen. ING ComFin heeft in dat verband een beroep gedaan op van [B] verkregen informatie. Hoewel niet duidelijk is welke informatie ING ComFin precies heeft gehad, gaat de rechtbank ervan uit dat het hier de brief van [B] van 23 december 2004 betreft (zoals deels geciteerd in vonnis van 20 mei 2009 onder 2.5) en de toelichting van [B] van 24 december 2004 (dagvaarding productie 6).

De curator heeft in dat verband een rapportage overgelegd van Van Es voornoemd (productie 8 bij dagvaarding) waaruit blijkt — kort samengevat — dat herwaardering van het pand en de transportmiddelen zou kunnen leiden tot een hoger eigen vermogen, maar niet tot een vrij uitkeerbaar eigen vermogen, omdat er een herwaarderingsreserve moet worden gevormd. De ‘oplossing’ van [B] om het pand en de transportmiddelen op papier binnen de Huigen Groep te verkopen en dat vervolgens te verwerken alsof het is verkocht aan een derde, waarbij de boekwinst ook daadwerkelijk zou zijn gerealiseerd, is blijkens de rapportage van Van Es niet juist. ING ComFin heeft tegen de inhoud van deze rapportage verder geen — relevant — verweer gevoerd.

Onder deze omstandigheden — het vrijwel volledige vermogen na verkoop van activa binnen de groep tegen een hogere waarde wordt gebruikt om de aankoop van de aandelen in de groep te financieren — had ING ComFin, mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2009 (NJ 2010, 273) bij beantwoording van de vraag of deze financiering op gespannen voet staat met artikel 2:207c BW niet zonder meer kunnen afgaan op de brieven van [B].

Resumerend zal de door de curator primair verzochte verklaring voor recht worden uitgesproken voor zover het de crediteuren van HIT en HO betreft en zoals na te melden. De rechtbank komt niet meer toe aan de subsidiaire stellingname van de curator.

Daar waar de curator slechts is opgetreden in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van HIT en HO, is hij niet gerechtigd om in het kader van de onderhavige procedure tevens op te komen voor de belangen van de gezamenlijke crediteuren van [A], ook al staat vast dat de curator in het faillissement van [A] (ook) tot curator is benoemd. Dit betekent dat de curator niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn vorderingen, voor zover hij deze heeft ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren van [A].

De rechtbank zal ING ComFin voorts veroordelen tot het vergoeden van de schade, geleden door de gezamenlijke crediteuren van HIT en HO, nader op te maken bij staat, nu de mogelijkheid dat crediteuren van HIT en HO schade hebben geleden aannemelijk is. In dit stadium heeft de curator het door hem verzochte voorschot op de schade van € 1.000.000,-- en € 100.000,-- onvoldoende onderbouwd, zodat die vorderingen zullen worden afgewezen.

ING ComFin zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, zij het dat voor de begroting van de kosten zal worden uitgegaan van toewijzing van de verklaring voor recht zoals na te melden en veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en de afwijzing van de veroordeling tot betaling van een voorschot door ING ComFin. De kosten aan de zijde van curator worden begroot op: