Rb. Rotterdam, 25-07-2016, nr. ROT 16/4082

Bij besluit van 9 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan [verzoeker] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De AFM heeft voorts beslist de dwangsom op de voet van artikel 1:99 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) te zullen publiceren indien deze wordt verbeurd.

Tegen het bestreden besluit heeft [verzoeker] bezwaar gemaakt. Tevens heeft [verzoeker] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De AFM heeft naar aanleiding van dit verzoek de begunstigingstermijn voor het voldoen aan de last verlengd tot vijf werkdagen nadat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.

De AFM heeft bij brief van 6 juli 2016 (aanvullende) stukken ingediend waaronder geanonimiseerde bijlagen 25 en 26. De AFM heeft eveneens de niet geanonimiseerde bijlagen overgelegd en de voorzieningenrechter op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Aw te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

De rechter-commissaris heeft bij beslissing van 8 juli 2016 de beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd geacht. [verzoeker] heeft de voorzieningenrechter toestemming gegeven kennis te nemen van de niet geanonimiseerde stukken.

Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 11 juli 2016. Namens [verzoeker] is verschenen zijn gemachtigde. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door [m] en [n] , beiden werkzaam bij de AFM.

[x] ) was gevestigd te [vestigingsplaats] en geregistreerd bij de Kamer van Koophandel. [x] heeft met ingang van 1 april 2016 de statutaire naam gewijzigd in [xx] . en is vervolgens op 7 april 2016 ontbonden.

Van 7 maart 2016 tot en met 7 april 2016 was [y] ) enig bestuurder en aandeelhouder van [x] . Van 24 augustus 2015 tot

7 maart 2016 was [a] ) enig bestuurder en aandeelhouder van [x] . [verzoeker] is directeur van beide buitenlandse vennootschappen.

Van 21 december 2012 tot 24 augustus 2015 was [b] . enig aandeelhouder en bestuurder van [x] . [verzoeker] is middellijk bestuurder en aandeelhouder van [b] . Voor 21 december 2012 was [verzoeker] in persoon enig aandeelhouder en bestuurder van [x] .

De AFM heeft een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [x] , omdat zij beschikt over informatie waaruit volgt dat de activiteiten van [x] mogelijk kwalificeren als het aanbieden van krediet of het bemiddelen daarin. In het kader van dit onderzoek heeft de AFM op 12 februari 2016 een aangetekend informatieverzoek naar [x] verzonden en verzocht om binnen tien werkdagen informatie te verstrekken die ziet op het achterhalen van de werkwijze, de activiteiten en de zeggenschapsstructuur van [x] .

Bij brief van 3 maart 2015 heeft [x] een reactie verzonden aan de AFM. Omdat [x] niet alle vragen uit het informatieverzoek heeft beantwoord, heeft de AFM bij brieven van 11 maart 2016 en 17 maart 2016 een herhaald informatieverzoek verzonden aan [x] . [x] heeft hierop gereageerd onder meer bij e-mailbericht van 5 april 2016, verzonden vanaf het adres [e-mailadres 1] .

Bij aangetekend verzonden brief van 26 april 2016 en bij e-mailbericht aan [e-mailadres 1] op zelfde datum heeft de AFM [verzoeker] een herhaald informatieverzoek toegezonden. Bij e-mailbericht van [e-mailadres 2] van

3 mei 2016 heeft [y] gereageerd.

2. Bij het bestreden besluit heeft de AFM aan [verzoeker] een last onder dwangsom opgelegd wegens het niet voldoen aan de verzoeken van de AFM om informatie te verstrekken vanwege het vermoeden dat [x] de artikelen 2:60, eerste lid, en artikel

2:80, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, wat een overtreding oplevert van artikel

5:20, eerste lid, van de Awb. De last houdt in dat [verzoeker] de AFM binnen tien dagen werkdagen na 9 juni 2016 de volgende informatie verstrekt, bij gebreke waarvan een dwangsom wordt verbeurd van € 5.000,- per dag tot een maximum van € 50.000,-:

- bankafschriften van het/de bankrekeningnummer(s) die [x] aanhoudt voor haar bedrijfsactiviteiten vanaf 1 januari tot en met heden;

- antwoord op de vraag of [x] samenwerkt met andere financiële dienstverleners of andere (financiële) ondernemingen en zo ja, welke dienstverleners of ondernemingen dat zijn, waarbij de AFM graag kopieën ontvangt van de samenwerkingsovereenkomsten of (indien deze niet aanwezig zijn) een gedetailleerde beschrijving van de gemaakte afspraken.

3. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

4. Het betoog van [verzoeker] dat het bestreden besluit niet op de juiste wijze is verzonden slaagt niet.

Vast staat dat de AFM het bestreden besluit aan [verzoeker] zowel per aangetekende post als per e-mailbericht aan [e-mailadres 1] en, omdat dit emailadres blijkbaar niet langer in gebruik was, aan [e-mailadres 2] heeft verzonden.

Niet in geschil is dat het bestreden besluit juist is geadresseerd. Het aangetekend verzonden bestreden besluit is desondanks door de AFM retour ontvangen met de mededeling ‘new info required UNK person”. Het bestreden besluit heeft echter [verzoeker] via de e-mail [e-mailadres 2] tijdig bereikt, aangezien hij binnen de begunstigingstermijn bezwaar heeft gemaakt en het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening heeft ingediend. Omdat [verzoeker] tijdig rechtsmiddelen heeft aangewend en daarbij niet heeft verzocht om (hernieuwde) toezending van het bestreden besluit op schrift, volgt daaruit dat [verzoeker] heeft ingestemd met elektronische verzending van het bestreden besluit en is er geen aanleiding voor het oordeel dat de AFM het bestreden besluit niet op de juiste wijze heeft verzonden.

5. [verzoeker] betoogt dat de AFM niet bevoegd was de gevraagde inlichtingen van hem te vorderen alsook om hem een last op te leggen, omdat hij niet in Nederland woont en de AFM geen toestemming heeft verkregen van de Luxemburgse autoriteiten voor het toepassen van dwangmiddelen. Voorts betoogt [verzoeker] dat de keuze van de AFM om de inlichtingen van hem te vorderen onevenredig nadelige gevolgen voor hem meebrengt.

Dit betoog faalt.

Op grond van artikel 5:13 van de Awb maakt een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

Op grond van artikel 5:16 van de Awb is de toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen.

Op grond van artikel 5:17, eerste lid, van de Awb is de toezichthouder bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.

Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Op grond van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft kan de toezichthouder ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels van een ieder inlichtingen vorderen. Op grond van het tweede lid zijn de artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft kan de toezichthouder een last onder dwangsom opleggen terzake een overtreding van artikel 5:20 van de Awb.

Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden. Op grond van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning te bemiddelen.

In het kader van het toezicht op de naleving van de Wft is de AFM gerechtigd van een ieder informatie te vorderen en is een ieder gehouden aan deze vordering zijn medewerking te verlenen. Hiervoor is wel vereist dat de uitoefening van de toezichtstaak ziet op de naleving van de wet- en regelgeving in Nederland. Indien dit het geval is, handelt de toezichthouder niet in strijd met het territorialiteitsbeginsel indien hij zijn toezichtsbevoegdheden uitoefent jegens een in het buitenland gevestigd persoon. Het bestreden besluit richt zich tot [verzoeker] als voormalig middellijk bestuurder van [x] .

[x] was een in Nederland gevestigde onderneming, waarvan onbetwist is dat zij haar activiteiten in Nederland ontplooide. Aan de last onder dwangsom ligt ten grondslag de vordering van inlichtingen ten behoeve van een onderzoek naar de activiteiten van [x] , ten aanzien van wie het vermoeden bestaat dat ze nauw heeft samengewerkt met een derde partij ( [z] .). Uit de door de AFM overgelegde informatie volgt dat er concrete aanwijzingen zijn dat [z] . haar website als instrument heeft gebruikt om zonder vergunning in Nederland zogeheten flitskredieten aan te bieden dan wel daarin de bemiddelen en dat [x] mogelijk de kredieten uitbetaalde en incasseerde. [x] heeft daardoor mogelijk ook zelf de Wft overtreden. De AFM was daarom bevoegd om in dat kader inlichtingen te vorderen.

De AFM was evenzeer bevoegd de gevraagde inlichtingen te vorderen van [verzoeker] , die immers al geruime tijd via verschillende vennootschappen middellijk bestuurder was van [x] , zo volgt ook uit de feiten opgenomen onder 1.2. Daaraan doet niet af het enkele feit dat [verzoeker] sinds 2008 staat ingeschreven in Luxemburg, nu het onderzoek is gericht op activiteiten in Nederland. [verzoeker] heeft niet betwist dat de vordering van deze inlichtingen redelijkerwijs nodig is voor het toezicht op de naleving van het verbod op flitskredieten. De omstandigheid dat [x] heeft opgehouden te bestaan ontslaat [verzoeker] niet van de verplichting om desgevraagd informatie aan AFM te verstrekken. Via diverse vennootschappen was het [verzoeker] die als middellijk bestuurder de dagelijkse leiding had bij [x] , zodat ervan uit moet worden gegaan dat hij het feitelijk in zijn macht had om de AFM de gevorderde inlichtingen te geven. De AFM heeft de stelling van [verzoeker] dat hij, nu de administratie naar een boekenbewaarder in Cyprus is overgedragen, daar geen toegang meer toe zou hebben, terecht ongeloofwaardig geacht. [y] heeft bij e-mail van

3 mei 2016 zelf bevestigd dat [a] (waarvan [verzoeker] de directeur is) de dagelijkse leiding had over [x] , het beheer had over de rekeningen, de contacten onderhield met partijen waarmee werd samengewerkt en tekeningsbevoegd was. [verzoeker] had het dus in zijn macht de AFM de gevraagde bankgegevens te verstrekken en informatie te geven over de financiële dienstverleners of financiële ondernemingen waarmee [x] samenwerkte of waarvan zij opdrachten ontving. Zo nodig had [verzoeker] zich tot de bank moeten wenden om digitale bankafschriften te verkrijgen of deze bij de boekenbewaarder op moeten vragen.

De AFM heeft er terecht op gewezen dat een informatieverzoek aan de bestuurder zelf mag worden gedaan, ook als de rechtspersoon zelf nog bestaat. [verzoeker] heeft op geen enkele manier geconcretiseerd dat het voldoen aan de last een onevenredige belasting voor hem met zich meebrengt.

Het betoog dat in de last onder dwangsom de waarborg zou moeten zijn gegeven dat de informatie, voor zover deze wilsafhankelijk is, niet zal worden gebruikt voor een eventuele oplegging van een bestuurlijke boete, slaagt niet, reeds gelet op het feit dat [verzoeker] desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat dit in deze fase van de procedure niet relevant is. Bovendien heeft [verzoeker] op geen enkele wijze geconcretiseerd dat de door AFM gevorderde inlichtingen wilsafhankelijk materiaal betreft.

Gelet op 5.1 tot en met 5.3 was [verzoeker] verplicht aan de AFM ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels inlichtingen te verstrekken. Door de gevraagde inlichtingen niet te verstrekken, heeft [verzoeker] artikel

5:20, eerste lid, van de Awb overtreden en was de AFM bevoegd aan hem ter zake van deze overtreding een last onder dwangsom op te leggen.

6. [verzoeker] betoogt dat publicatie van de opgelegde last onder dwangsom zal leiden tot onevenredig nadeel en daarom zou moeten worden geschorst. Dit betoog slaagt niet.

Op grond artikel 1:99, eerste lid, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd. Artikel 1:97, vierde en vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft geschiedt de openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking:

a. voor zover de boete wordt opgelegd aan een natuurlijk persoon, bekendmaking van zijn persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn;

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

c. een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden ondermijnd; of

d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.

De AFM heeft deugdelijk gemotiveerd dat geen sprake is van één van de in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft genoemde omstandigheden die aan volledige openbaarmaking in de weg staan. De AFM heeft daarbij waarde kunnen hechten aan de omstandigheid dat van volledige publicatie een grotere informerende en waarschuwende werking uitgaat. Uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 22 januari 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:6) volgt dat om te kunnen aannemen dat sprake is van onevenredige schade, het moet gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de betrokkene(n) als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken.

De voorzieningenrechter ziet in wat [verzoeker] heeft aangevoerd geen grond om aan te nemen dat sprake is van een dergelijke uitzonderlijke situatie. De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat de AFM alleen tot publicatie van het bestreden besluit overgaat indien [verzoeker] niet binnen de begunstigingstermijn voldoet aan de last onder dwangsom. Deze begunstigingstermijn is door de AFM verlengd tot vijf werkdagen nadat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. [verzoeker] heeft het dus zelf in de hand of het bestreden besluit gepubliceerd zal worden en kan daarmee de door hem gevreesde reputatie- en inkomensschade voorkomen. Nu het bestreden besluiten naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter rechtmatig is, kan het voldoen aan de opgelegde last van [verzoeker] gevraagd worden. De omstandigheid dat [x] heeft opgehouden te bestaan is geen bijzondere omstandigheid die tot de conclusie zou moeten leiden tot publicatie onevenredig belastend zou zijn voor [verzoeker] op het moment dat hij niet aan de last onder dwangsom zal voldoen. Andere bijzondere omstandigheden heeft [verzoeker] niet aangevoerd. Op dit moment is er daarom geen aanleiding voor het oordeel dat de belangen van [verzoeker] bij een publicatie onevenredig worden geschaad.

Daarbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat het voldoen aan de bij het bestreden besluit opgelegde last de verdere mogelijkheden van [verzoeker] om de rechtmatigheid van het bestreden besluit in bezwaar of in (hoger) beroep aan te vechten, onverlet let.

7. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit in bezwaar naar verwachting in stand zal blijven, zodat voor het treffen van een voorlopige voorziening geen aanleiding bestaat. Nu [verzoeker] reeds geruime tijd op de hoogte is van de last en dus rekening heeft kunnen houden met de verplichting de gevorderde gegevens te verstrekken, ziet de voorzieningen evenmin aanleiding de begunstigingstermijn verder te verlengen dan de AFM naar aanleiding van deze procedure reeds heeft gedaan.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.B. Volp, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2016.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.