Rb. Alkmaar, 20-09-2006, nr. 80874/HA ZA 05-508

in geval de Overeenkomst in conventie wordt vernietigd, [eisers] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Robbesand te betalen de beleensom van EUR 7.717,26, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 augustus 2000, althans vanaf de dag van het instellen van de vordering in voorwaardelijke reconventie, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren,

in geval de Overeenkomst in conventie wordt vernietigd en het bedrag dat [eisers] aan Robbesand dient terug te betalen gelijk is aan de verkoopwaarde van de effectenportefeuille, dan wel in geval de Overeenkomst in conventie wordt ontbonden, te verklaren voor recht dat [eisers] een bedrag gelijk aan het verschil tussen de beleensom en de verkoopwaarde van de effectenportefeuille aan Robbesand dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijk rente over dit bedrag vanaf 1 augutus 2000, althans vanaf de dag van de verkoop van de effectenportefeuille, althans vanaf een de door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum,

in geval [eisers] in conventie niet ontvankelijk wordt verklaard in de door hem ingestelde vorderingen, althans hem deze worden ontzegd, dan wel zijn vorderingen worden afgewezen, [eisers] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting het verschil tussen de beleensom en de verkoopwaarde van de effectenportefeuille aan Robbesand te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de verkoop van de effectenportefeuille, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum,

[eisers] te veroordelen in de kosten van het geding.

[eisers] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

in conventie

[eisers] stelt dat Robbesand toerekenbaar te kort is gekomen in de nakoming van haar (precontractuele) verbintenissen uit de Overeenkomst en onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en vordert op grond daarvan primair schadevergoeding. Aan genoemde stelling legt [eisers] ten grondslag dat Robbesand haar (precontractuele) zorgplicht heeft geschonden door bij het aangaan van de Overeenkomst [eisers] niet te informeren over de strekking van de Overeenkomst, de risico's verbonden aan de Overeenkomst en de mogelijkheden die risico's te beperken, door na te laten onderzoek te doen naar de financiële positie van [eisers], zijn ervaring met beleggen in financiële instrumenten en zijn beleggingsdoelstellingen en zich rekenschap te geven of [eisers] over voldoende draagkracht zou bezitten om niet alleen de rentetermijnen te betalen, maar ook om het overgebleven gedeelte van de lening na verkoop van de effecten te kunnen voldoen en door tijdens de duur van de overeenkomst niet te blijven toetsen of [eisers] wel aan zijn verplichtingen uit de Overkomst kon blijven voldoen. Aan die gestelde verplichtingen van Robbesand legt [eisers] ten grondslag het bepaalde in de artikelen 25 en 28 van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR), het - naar de rechtbank de stellingen van [eisers] omtrent precontractuele aansprakelijkheid van Robbesand begrijpt - bepaalde in artikel 6:248 lid 1 BW dat een overeenkomst niet alleen de door partijen beoogde rechtsgevolgen heeft, en dat genoemd nalaten in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Robbesand heeft voorop gesteld dat zij geen effecteninstelling in de zin van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) is en aan [eisers] geen effectendiensten heeft geleverd (dat heeft de niet gedagvaarde derde partij bij de Overeenkomst, de Stichting, gedaan), zodat de NR niet op Robbesand en op de contractuele verplichtingen tussen haar en [eisers] van toepassing is.

Dit verweer van Robbesand gaat op. Uit de door partijen overgelegde Overeenkomst volgt dat Robbesand alleen een overeenkomst van geldlening met [eisers] heeft gesloten, zodat de NR op haar niet van toepassing is.

Een en ander neemt niet weg dat (ook) voor Robbesand voor wat betreft de onderhavige driepartijen Overeenkomst op grond van de aanvullende werking genoemd in artikel 6:248 BW, op hetgeen Robbesand en [eisers] in de Overeenkomst zijn overeengekomen en/of op grond van de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid, zorgplichten kunnen gelden gelijk aan of gelijkend op de in de NR genoemde zorgplichten. Gelet op de verwevenheid tussen de met de Overeenkomst door Robbesand met [eisers] aangegane overeenkomst van geldlening en de met de Overeenkomst tussen de Stichting en [eisers] aangegane overeenkomst over de aankoop en het beheer van de effectenportefeuille en gezien voorts de onbetwiste stelling van [eisers] dat zij bij het aangaan van de Overeenkomst feitelijk met één persoon van doen hebben gehad ("de vrouw die ons hielp"), is daar naar het oordeel van de rechtbank ook grond voor. Daar komt bij dat de in de NR neergelegde regels ook volgen uit de zorgplicht, waarvan de Hoge Raad in zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285, JOR 1998, 116, heeft beslist "dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt."

Naar het oordeel van de rechtbank kan echter niet worden geoordeeld dat Robbesand tekort is gegeschoten in haar zorgplichten uit of in verband met de Overeenkomst.

[eisers] heeft allereerst gesteld dat hij bij het sluiten van de Overeenkomst niet op de hoogte was van de inhoud ervan en dat hij er pas drie jaar later achter kwam dat met het geleende geld was belegd. Dit betoog kan [eisers] niet baten. Door ondertekening van de Overeenkomst heeft [eisers] verklaard een overeenkomst te zijn aangegaan tot aankoop van een effectenportefeuille en de belening daarvan en dat op deze overeenkomst van toepassing zijn de op ommezijde ervan vermelde bepalingen Hollands Welvaren Select. De Overeenkomst is niet in onbegrijpelijke taal gesteld en houdt in hetgeen hiervoor in 2.4 tot en met 2.7 deels is samengevat en deels is geciteerd, hetgeen niet als complex kan worden beoordeeld. Robbesand mag [eisers] daarom ten volle aan de ondertekening door hem van de Overeenkomst en hetgeen hij daarmee zegt te verklaren, houden, te meer nu niet is gesteld of gebleken dat deze op enig onderdeel voor [eisers] bezwaarlijk eenzijdig is. Dat [eisers] er pas drie jaar na het sluiten van de overeenkomst achterkwam dat met het geleende geld was belegd, zoals hij heeft gesteld, is niet geloofwaardig. [eisers] heeft ook gedurende die drie jaar steeds rente over het geleende geld betaald. Robbesand heeft in dat verband terecht de door [eisers] niet beantwoorde vraag opgeworpen wat [eisers] dan wel heeft gedacht dat er met het geleende geld was gebeurd, nu hij over het geleende geld niet de beschikking had. Bij dit alles heeft de rechtbank betrokken dat [eisers], waarvan de man isolatieplaatwerker is (of was), zich zelf in zijn gedingstukken als een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument typeert. Als [eisers] de door hem ontvangen stukken niet heeft gelezen, komen de gevolgen daarvan dan ook voor zijn rekening; als [eisers] de stukken wel heeft gelezen, maar niet begreep, had hij evenmin moeten tekenen, maar om uitleg moeten vragen. De rechtbank heeft tenslotte bij haar oordeel betrokken dat gesteld noch gebleken is dat [eisers] feitelijk geen bedenktijd heeft gehad voordat hij de Overeenkomst aanging. Uit het feit dat de BKR-inlichtingen op 30 mei 2000 waren verkregen en de Overeenkomst op 2 juni 2000 is getekend volgt eerder het tegendeel.

Het feit dat [eisers] moet worden beschouwd als een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument brengt ook met zich dat [eisers] zich de risico's verbonden aan het beleggen in aandelen had behoren te realiseren. Het is van algemene bekendheid dat beleggen in effecten, met name aandelen, het risico inhoudt dat er koersverliezen worden geleden. Daar komt bij dat door [eisers] is erkend dat hij voordat hij overging tot het sluiten van de Overeenkomst beschikte over een stuk met de titel "Kenmerken van aandelen en daaraan verbonden specifieke risico's", waarin met zoveel woorden wordt vermeld dat bij aandelen sprake is van risicodragend kapitaal en dat in geval van faillissement de waarde kan terug lopen tot nihil en over een stuk "Spaar & Beleg info", waaruit volgt dat in aandelen wordt belegd. Dat [eisers] door, zoals hij stelt, de chaos aan papieren dit toen niet heeft gezien, komt voor zijn risico.

Dat Robbesand [eisers] niet heeft gewezen op de mogelijkheden om de risico's te beperken door het nemen van opties of een verzekering tegen koersverliezen, kan [eisers] al evenmin baten. De rechtbank deelt het standpunt van Robbesand dat geen algemene rechtsplicht tot het wijzen op een dergelijke mogelijkheid bestaat en Robbesand ook niet gehouden is om bij een overeenkomst als de onderhavige een dergelijk mechanisme (waaraan voor de klant ook weer nadelen, met name kosten, verbonden zijn) in te bouwen. De rechtbank heeft bij dit oordeel betrokken hetgeen zij hiervoor heeft overwogen omtrent het feit van algemene bekendheid dat aan aandelen risico's zijn verbonden. Voor het onderhavige geval komt daar nog bij dat niet gesteld of gebleken is dat de aandelen die [eisers] heeft gekocht destijds als bijzonder risicovolle aandelen werden beschouwd.

Naar het oordeel van de rechtbank kan Robbesand ook niet verweten worden dat zij niet meer onderzoek heeft gedaan naar de financiële positie van [eisers], zijn ervaring met beleggen in financiële instrumenten en zijn beleggingsdoelstellingen en dat zij zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven of [eisers] over voldoende draagkracht zou beschikken om niet alleen de rentetermijnen te betalen, maar ook om het overgebleven gedeelte van de lening na verkoop van de effecten te kunnen voldoen. Naar Robbesand onbetwist heeft gesteld bestaat in een situatie waarin een effecteninstelling geen adviesdiensten verzorgt of een effectenportefeuille van een cliënt zelfstandig beheert, ook volgens de NR een dergelijke verplichting niet. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er voor het onderhavige geval geen grond om voor Robbesand dienaangaande een verdere onderzoeksplicht aan te nemen dan het onderzoek dat zij heeft verricht. De rechtbank heeft bij dit oordeel betrokken de eigen opgave van [eisers] van zijn inkomen en lasten, het in verhouding daarmee niet buitensporige bedrag waarmee met geleend geld aandelen werden gekocht en het feit dat de gekochte aandelen destijds niet als bijzonder risicovol werden beschouwd. Gezien ook de ontwikkeling van de beurskoersen in de jaren voorafgaande aan het tot stand komen van de Overeenkomst behoefde ook Robbesand niet te verwachten dat de waarde van de gekochte aandelen vermeerderd met de daarop te ontvangen dividenden op de einddatum zodanig zou zijn gedaald dat [eisers] niet meer in staat zou zijn om het voor de aankoop geleende geld terug te betalen. Daar komt nog bij dat de Overeenkomst de mogelijkheid van verlenging kent - waartoe op 18 maart 2005 van de kant van Robbesand het in de Overeenkomst bedoelde voorstel is gedaan, dat echter door [eisers] niet is aanvaard - en daarmee de mogelijkheid om met het verkopen van de aandelen te wachten tot het moment dat de koers van de aandelen weer voldoende is gestegen.

Een verplichting van Robbesand om tijdens de duur van de overeenkomst te blijven toetsen of [eisers] wel aan zijn verplichtingen uit de Overkomst kon blijven voldoen, kan op grond van het hiervoor overwogene al evenmin worden aangenomen. Daarbij komt dat [eisers] tijdens de duur van de Overeenkomst steeds het maandelijkse rentebedrag heeft voldaan en op de einddatum van de Overeenkomst de mogelijkheid van verlenging bestond met de kansen die dat gaf. Het is nadelig voor [eisers] dat hij zijn aandelen nu juist heeft gekocht op een tijdstip dat, achterafgezien, de aandelenkoersen relatief hoog waren, maar [eisers] kan het risico dat het kopen en verkopen van aandelen inhoudt, nu dat risico zich in zijn geval in aanzienlijke mate heeft gerealiseerd, in de gegeven omstandigheden niet op Robbesand afwentelen. Zoals iedereen heeft ook Robbesand die koersval niet kunnen voorzien.

Bij het hiervoor overwogene moet tenslotte bedacht worden dat het voor [eisers] niet mogelijk was om zijn bestaande lening bij de Postbank te verhogen en, naar de rechtbank de toegepaste constructie begrijpt, dit bij De Gouwe Voorschotbank wel mogelijk was, omdat die bank en Robbesand met die constructie een bepaalde zekerheid verkregen voor de terugbetaling van de verstrekte leningen (te weten het verpande effectendepot), welke zekerheid bij bloot lenen (zoals bij de Postbank) ontbrak. Die zekerheid zal, naar de rechtbank aannemelijk acht, ook met zich gebracht hebben dat voor de lening bij De Gouwe Voorschotbank een relatief lage rente betaald behoefde te worden, een rente van een percentage dat destijds doorgaans alleen bij door een hypotheek gedekte lening mogelijk was.

Op grond van dit alles is de rechtbank van oordeel dat kan niet worden gezegd dat Robbesand toerekenbaar te kort is gekomen in de nakoming van haar verbintenissen uit de Overeenkomst noch dat zij onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld.

Op grond van het hiervoor overwogene kan evenmin gezegd worden dat [eisers] verschoonbaar heeft gedwaald of dat de Overeenkomst door bedrog of misbruik van misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, gelijk [eisers] nog heeft gesteld. Nu, zoals hiervoor overwogen, [eisers] zich voor het aangaan van de overeenkomst zelf onvoldoende heeft geïnformeerd, komt het beroep op vernietiging wegens dwaling hem niet toe. Het door Robbesand voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst aan [eisers] verstrekte informatiemateriaal kan niet als misleidend worden aangemerkt, terwijl evenmin is aangetoond dat [eisers] door onervarenheid of lichtzinnigheid tot het aangaan van de overeenkomst werd bewogen.

De vorderingen van [eisers] zullen derhalve worden afgewezen.

[eisers] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Robbesand worden begroot op: