HvJ EU, 07-02-2018, nr. C-304/16

Artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening zijn nagenoeg identiek geformuleerd. Uit deze bepalingen volgt dat driepartijenschema's in drie gevallen gelijk worden gesteld aan een vierpartijenschema, namelijk als sprake is van:

Op de markt worden de laatste twee categorieën het vaakst gebruikt. De cobrandingpartner en de agent zijn geen en fungeren evenmin als financiële instellingen. Hieruit volgt dat zij geen kaarten uitgeven of betalingstransacties accepteren, maar het driepartijenschema slechts toegang verschaffen tot hun klantenbestand.

In de aan de orde zijnde bepalingen wordt nergens gezegd dat derden die een cobrandingovereenkomst of agentschapsovereenkomst sluiten met een driepartijenschema, op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten moeten uitgeven en/of op kaarten gebaseerde betalingstransacties moeten accepteren. Dit is juist het geval bij het oneigenlijke driepartijenschema. Als de cobrandingovereenkomst of agentschapsovereenkomst behelst dat de medewerkende derde uitgever34. of accepteerder35. is, is geen sprake meer van een uitbreidingsovereenkomst, maar van een licentieovereenkomst.

De Portugese regering wijst er terecht op dat een andere uitlegging zinloos zou zijn, aangezien het eerste in artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening genoemde geval dan mede de laatste twee gevallen zou omvatten.

Worden die twee bepalingen letterlijk uitgelegd, dan moeten via cobranding of een agent uitgebreide driepartijenschema's dus gelijk worden gesteld aan een vierpartijenschema, ongeacht of de partner of agent al dan niet een betalingsdienstaanbieder36. is en of hij al dan niet betaalkaarten uitgeeft en/of betalingstransacties accepteert.

De Britse regering en Amex zijn het oneens met deze uitlegging. Volgens hen gaat het in artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening om een driepartijenschema dat ‘samen met een cobrandingpartner […] uitgeeft’ of dat ‘via een agent […] uitgeeft’. Zij menen dat uit de woorden ‘samen met’ en ‘via’ blijkt dat de cobrandingpartner of de agent betrokken dient te zijn bij de uitgifte van de betaalkaart, en onderbouwen dit met een beroep op de samenhang tussen die artikelen en andere bepalingen van de verordening.

Zoals gezegd ben ik het niet eens met deze mening, die in werkelijkheid niet is gebaseerd op een terminologische analyse als zodanig, maar op een systematische aanpak. Die systematische aanpak zal ik hierna bespreken.

De Britse regering en Amex hanteren namelijk een systematische uitlegging en maken hierbij gebruik van de begrippen uitgever en uitgifte van betaalkaarten in artikel 2, punt 2, en overweging 2937. van de verordening. Uit deze begrippen leiden zij af dat als de cobrandingpartner of agent geen betaalkaarten ter beschikking stelt van de betaler, niet machtigt tot transacties met terminals of soortgelijke instrumenten en betaling aan de accepteerder niet garandeert voor verrichte transacties, geen sprake kan zijn van een partij met wie (of via wie) een driepartijenschema op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uitgeeft.

In lijn daarmee betogen Amex en de Britse regering dat een cobrandingpartner of agent die zich slechts bezighoudt met de verdeling van betaalkaarten of technische diensten, zoals het louter verwerken en bewaren van gegevens, geen uitgever is, zodat de overeenkomst tot uitbreiding van het driepartijenschema niet onder artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening valt en het driepartijenschema dan ook niet gelijk kan worden gesteld aan een vierpartijenschema.

Deze benadering vindt volgens de Britse regering en Amex steun in overweging 28 van de verordening38., waaruit blijkt dat driepartijenschema's slechts gelijk worden gesteld aan vierpartijenschema's indien het driepartijenschema van een tweede betalingsdienstaanbieder als uitgever of accepteerder gebruikmaakt. Gesteld wordt dat het ontbreken van een verwijzing naar overeenkomsten die worden gesloten met cobrandingpartners of agenten die geen betaalkaarten uitgeven of betalingstransacties accepteren, erop wijst dat er bij dergelijke overeenkomsten geen impliciete, met de afwikkelingsvergoeding gelijk te stellen kosten zijn. Er is dan ook geen aanleiding om een driepartijenschema in dat geval als een vierpartijenschema aan te merken.

Amex voegt hieraan toe dat haar opvatting van artikel 1, lid 5, van de verordening in overeenstemming is met de logica die ten grondslag ligt aan die bepaling, omdat in de drie daarin genoemde gevallen het driepartijenschema wordt gecombineerd met een extra betalingsdienstaanbieder, die vergoedingen ontvangt en wiens betrokkenheid tot gevolg heeft dat deze gevallen op dezelfde manier moeten worden behandeld als vierpartijenschema's.

Ik ben evenwel van mening dat deze opvatting van de begrippen uitgifte (van betaalkaarten), cobranding en agent leidt tot een uitkomst die niet in samenhang is met de context, opzet en doelen van de verordening. In tegenstelling tot andere begrippen die wel worden gedefinieerd, worden de genoemde begrippen niet gedefinieerd in die bepaling. Volgens vaste rechtspraak van het Hof dienen deze begrippen in de gehele Unie autonoom en uniform te worden uitgelegd, aangezien voor de betekenis en reikwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten wordt verwezen.39.

Zoals ik heb opgemerkt, wordt in artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening geen onderscheid gemaakt tussen uitbreiding (via cobranding of een agent) waarbij de partner of agent een betalingsdienstaanbieder is die betaalkaarten uitgeeft en/of op kaarten gebaseerde betalingstransacties accepteert, en uitbreiding waarbij die partner of agent slechts andere activiteiten verricht. De Commissie wijst er terecht op dat dit onderscheid voortvloeit uit de door Amex gehanteerde interpretatie, maar als in de regeling geen onderscheid wordt gemaakt, is het niet aan degene die deze regeling interpreteert, om er een te maken.

Tegen het maken van onderscheid pleit dat het in artikel 2, punt 32, van de verordening vermelde begrip cobranding het genoemde onderscheid niet maakt.40. In die bepaling staat echter te lezen dat cobranding het incorporeren van een betaalmerk (bijvoorbeeld Amex) en ten minste ‘één niet-betaalmerk’ behelst, welk niet-betaalmerk dus toebehoort aan een onderneming die geen financiële diensten verleent.41.

Bovendien is het onderscheid dat in dit verband wordt gemaakt op basis van de vraag of de cobrandingpartner of agent fungeert als financiële instelling, gebaseerd op artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening in samenhang bezien met overweging 29 van die verordening. Ook dit betoog overtuigt mij niet.

Blijkens de bewoordingen van deze artikelen hebben zij betrekking op een driepartijenschema dat ‘samen met een cobrandingpartner of via een agent op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uitgeeft’. Het driepartijenschema geeft dus de betaalinstrumenten uit. Uit die bepalingen blijkt nergens dat de cobrandingpartner of de agent betaalkaarten moet uitgeven en/of met die kaarten verrichte betalingstransacties moet accepteren.

Zoals de verwijzingsrechter in de punten 29 tot en met 31 van zijn verwijzingsbeslissing aangeeft, zijn de meest gebruikelijke via cobranding of een agent uitgebreide driepartijenschema's die waarbij de uitbreidingsovereenkomst wordt gesloten met ondernemingen die geen financiële diensten aanbieden.42. Bij dergelijke uitbreidingen gaat het om gezamenlijke marketing waarbij beide partijen hun klantenbestand delen en aanzetten tot consumptie van de door hen aangeboden goederen en diensten. Voor driepartijenbetaalkaartschema's zijn deze uitbreidingen een belangrijke manier om nieuwe klanten te vinden omdat bij deze schema's, anders dan bij vierpartijenbetaalkaartschema's, geen andere financiële instellingen betrokken zijn.

Bij een systematische uitlegging dient, zoals de Commissie aangeeft, verder rekening te worden gehouden met de in artikel 2, punten 10 en 11, van de verordening gedefinieerde begrippen afwikkelingsvergoeding en nettocompensatie en de in overweging 3143. van die verordening bedoelde impliciete afwikkelingsvergoedingen, alsmede met het verbod tot het omzeilen van de vastgestelde drempelwaarden (artikel 5).

De systematische uitlegging van die bepalingen noopt tot een ruime opvatting van het begrip afwikkelingsvergoeding. Anders kunnen de voorschriften voor het beperken van de hoogte van die vergoeding gemakkelijk worden omzeild door driepartijenschema's, die daarvoor gebruik kunnen maken van indirecte vergoedingen. Die omzeiling is aan de orde in artikel 5 van de verordening, waarin een ruime invulling aan het begrip afwikkelingsvergoeding wordt gegeven: de afwikkelingsvergoeding omvat elke overeengekomen vergoeding, met inbegrip van de nettocompensatie, waarvan het oogmerk of het effect gelijkwaardig is en die met betrekking tot betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten wordt ontvangen van de accepteerder of een andere intermediair.

De afwikkelingsvergoeding omvat dus het nettototaalbedrag aan betalingen, kortingen of stimulansen die de cobrandingpartner of de agent ontvangt van het schema (nettocompensatie). Dit begrip ziet derhalve op alle kosten en vergoedingen die direct of indirect zijn betaald. In overweging 31 van de verordening worden zowel vergoedingen die een direct karakter hebben (d.w.z. op basis van het volume of de specifieke transactie) als vergoedingen die een indirect karakter hebben (onder meer verkoopstimulansen, bonussen, kortingen voor bepaalde transactievolumes) genoemd. Er wordt met name verwezen naar de voordelen die uitgevers van kaarten halen uit speciale programma's die gezamenlijk worden uitgevoerd door de desbetreffende ondernemingen en betaalkaartschema's.

De mogelijke vergoedingen die een driepartijenschema direct of indirect betaalt aan de cobrandingpartners of agenten met wie een uitbreidingsovereenkomst wordt gesloten, hebben mijns inziens een oogmerk en/of effect dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding bij vierpartijenschema's.44.

In het licht van de opzet en het doel van de verordening is het zo dat als een medewerkende derde (zoals een cobrandingpartner of agent) van het driepartijenschema een vergoeding ontvangt, het bedrag daarvan wordt meegenomen in de prijs van de dienst en door de consument wordt betaald. Er is duidelijk sprake van indirecte vergoedingen die weliswaar worden betaald in ruil voor toegang tot het klantenbestand van de medewerkende ondernemingen, maar uiteraard kosten zijn waarvan het effect gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding bij vierpartijenschema's of oneigenlijke driepartijenschema's.

Bovendien is bij via een cobrandingpartner of agent uitgebreide driepartijenschema's geen sprake van de redenen waarom de maxima voor de afwikkelingsvergoeding niet gelden voor echte driepartijenschema's.

Bij het zonder tussenkomst van intermediairs handelen jegens consumenten van betaalkaartdiensten (zoals wel het geval is bij echte driepartijenschema's) bestaat het risico dat hoge vergoedingen worden vastgesteld en dat de cobrandingpartner of agent deze doorberekent aan de consument, waardoor de prijs van betaalkaartdiensten stijgt. Bij vierpartijenschema's waarbij sprake is van medewerking van andere financiële instellingen, is dit risico ook aanwezig.

De redenering die schuilgaat achter het beperken van dergelijke impliciete afwikkelingsvergoedingen, is volgens mij in beide gevallen dezelfde. Artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening moeten dan ook aldus worden uitgelegd dat een via cobranding of een agent uitgebreid driepartijenschema gelijk is te stellen aan een vierpartijenschema.

Deze conclusie blijft dezelfde indien rekening wordt gehouden met de noodzaak te zorgen voor een gelijk speelveld voor de verschillende betaalkaartschema's, hetgeen ook een waardevol aspect is van de systematische en teleologische uitlegging van de verordening.

Gelden de maxima slechts voor de afwikkelingsvergoeding van vierpartijenschema's en zijn via cobranding of een agent uitgebreide driepartijenschema's volledig vrij om vergoedingen toe te kennen, dan hebben die driepartijenschema's een voordeel, aangezien zij in dat geval derden voor zich kunnen winnen om onder gunstiger voorwaarden hun kaarten te verspreiden.

Als de voor vierpartijenschema's geldende maxima niet worden gehanteerd voor driepartijenschema's met uitbreidingen, worden dergelijke driepartijenschema's ten onrechte bevoordeeld omdat zij dan meer mogelijkheden hebben bij het betalen van vergoedingen aan ondernemingen waarmee zij samenwerken om hun betaalkaarten op de markt te brengen.45. In dit scenario zou een bank, om een hogere vergoeding te ontvangen, zelfs kunnen fungeren als agent voor een driepartijenschema zonder betrokken te zijn bij de uitgifte van betaalkaarten of de acceptie van betalingstransacties.46.

Dat driepartijenschema's minder vaak worden gebruikt, rechtvaardigt dat zij een gunstige behandeling krijgen wanneer zij geen gebruik maken van intermediairs. Het is juist ter bevordering van de concurrentie in de betaalkaartensector dat deze schema's krachtens de verordening een gunstige behandeling genieten en met handelaren over vergoedingen kunnen onderhandelen zonder gehouden te zijn aan de beperkingen die gelden voor vierpartijensystemen. Voor dit concurrentievoordeel bestaat echter geen rechtvaardiging als het gaat om oneigenlijke driepartijenschema's en driepartijenschema's waarbij een cobrandingpartner of agent betrokken is47., aangezien er dan een intermediair is die een vergoeding moet krijgen van het schema en de beperkingen aan de afwikkelingsvergoeding of daarmee gelijk te stellen kosten dan dienen te gelden. De kenmerken van een driepartijenschema en een vierpartijenschema zijn dan wat dat betreft vergelijkbaar48., zodat het geen zin heeft om het ene schema te bevoordelen ten koste van het andere.

Artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van verordening 2015/751 moeten dan ook aldus worden uitgelegd dat een driepartijenschema dat samen met een cobrandingpartner of via een agent op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uitgeeft, als een vierpartijenschema is aan te merken, ongeacht of de partner of de agent al dan niet betrokken is bij de uitgifte van de kaarten en/of de acceptatie van betalingstransacties.

De verwijzende rechter vraagt zich, onder verwijzing naar het desbetreffende betoog van Amex, af of artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening zijn onderbouwd. Aangevoerd wordt dat noch in de bepalingen van die verordening noch in haar overwegingen is aangegeven waarom een via cobranding of een agent uitgebreid driepartijenschema gelijk is te stellen aan een vierpartijenschema.

Specifiek wordt gesteld dat in bepaalde overwegingen wordt toegelicht waarom voor de afwikkelingsvergoeding maxima zijn vastgesteld, maar niet waarom die maxima moeten worden gehanteerd voor door driepartijenschema's gebruikte cobrandingovereenkomsten en agentschapsovereenkomsten. In overweging 28 wordt aangegeven waarom de werkingssfeer van de op vierpartijenschema's betrekking hebbende bepalingen van de verordening in bepaalde gevallen moet worden uitgebreid tot driepartijenschema's, maar is nergens (ook niet impliciet) sprake van cobrandingovereenkomsten of agentschapsovereenkomsten.

Volgens de verwijzingsbeslissing wordt in het voorstel voor een verordening en de effectbeoordeling waarvan dat voorstel vergezeld gaat49. evenmin een onderbouwing gegeven voor die uitbreiding. Uit de voorbereidende stukken kan zelfs worden afgeleid dat de in de verordening neergelegde beperkingen voor vierpartijenschema's niet zouden gaan gelden voor driepartijenschema's met uitbreidingen, gelet op factoren zoals het geringe marktaandeel van die schema's, het feit dat zij beperkte groeivooruitzichten hebben en het feit dat zij gericht zijn op specifieke klanten.50.

De in artikel 296, tweede alinea, VWEU neergelegde verplichting om rechtshandelingen van de Unie met redenen te omkleden is door het Hof uitvoerig uitgelegd. Volgens vaste rechtspraak moet de motivering van een handeling weliswaar duidelijk en ondubbelzinnig zijn, maar is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk of rechtens, worden gespecificeerd. Bij de vraag of de motiveringsplicht is nagekomen, moet bovendien niet alleen acht worden geslagen op de bewoordingen van de handeling, doch ook op de context ervan en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen.51.

Is het een handeling die algemene toepassing moet vinden, dan kan in de motivering worden volstaan met de vermelding van de omstandigheden die tot de vaststelling van de handeling hebben geleid, en van haar algemene doelstellingen. Verder heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat indien uit een handeling van algemene strekking het wezenlijke van het door de instelling nagestreefde doel blijkt, het te ver zou gaan om voor elke technische keuze een specifieke motivering te verlangen.52.

Gelet op die rechtspraak is volgens mij geen sprake van een motiveringsgebrek in de verordening dat de geldigheid van die verordening kan aantasten voor zover het de behandeling van driepartijenschema's met uitbreidingen betreft. De door mij bij de beoordeling van de eerste prejudiciële vraag vermelde overwegingen (met name overweging 28) geven inzicht in de logica achter de gelijkstelling van driepartijenschema's met uitbreidingen en vierpartijenschema's. De Portugese regering, de Commissie, de Raad en het Parlement geven dit ook aan in hun opmerkingen.

De reden waarom in de voorbereidende stukken (effectbeoordeling en voorstel van de Commissie) van de verordening niet wordt verwezen naar die gelijkstelling, is omdat deze pas later, op initiatief van het Europees Parlement, tijdens de vaststellingsprocedure van de verordening werd toegevoegd, hetgeen volstrekt legitiem is.

In die overwegingen wordt onderbouwd toegelicht waarom de bij op kaarten gebaseerde transacties gehanteerde afwikkelingsvergoeding moet worden geharmoniseerd en beperkt vanwege de in de lidstaten bestaande verschillen en de omstandigheid dat het onmogelijk is om de hoogte van die vergoeding onder controle te houden door de mededingingsregels toe te passen.

In het bijzonder is in overweging 28, die door het Europees Parlement werd toegevoegd tijdens de vaststellingsprocedure van de verordening, gelezen in samenhang met artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening, afdoende aangegeven wat het verschil is tussen vierpartijenschema's en driepartijenschema's. In deze overweging wordt het bestaan van impliciete afwikkelingsvergoedingen erkend en vervolgens erop gewezen dat, om gelijke concurrentievoorwaarden te verwezenlijken, driepartijenschema's die van andere dienstaanbieders gebruikmaken, gelijk te stellen zijn aan vierpartijenschema's.

De onderbouwing wordt afgesloten met overweging 31, waarin erop wordt gewezen dat het van belang is te voorkomen dat de aan de afwikkelingsvergoeding gestelde beperkingen worden omzeild. Volgens deze overweging ontstaat een risico op omzeiling als alle mogelijke directe en indirecte betalingen die door een betaalkaartschema worden gedaan aan entiteiten die met het schema samenwerken bij het verrichten van op kaarten gebaseerde betalingstransacties, niet worden aangemerkt als afwikkelingsvergoeding.

Ik meen dat deze in de verordening opgenomen onderbouwing geschikt is en probleemloos voldoet aan de door het Hof omschreven verplichting om handelingen van algemene strekking te motiveren. Er wordt namelijk toelichting gegeven bij de omstandigheden die tot de vaststelling van de verordening hebben geleid, en bij de doelstellingen van de verordening. Bovendien bevat de onderbouwing verwijzingen naar het merendeel van de in de verordening vervatte technische keuzes en hoeft niet per se elke keuze te worden besproken.

De keuze om vierpartijenschema's en via cobranding of een agent uitgebreide driepartijenschema's gelijk te stellen komt met name duidelijk naar voren in de overwegingen 28 en 31. Ten aanzien van de verordening is dus geen sprake van een motiveringsgebrek dat die verordening ongeldig maakt.

De verwijzende rechter heeft, wederom onder verwijzing naar de argumenten van Amex, vraagtekens bij de geldigheid van de verordening en stelt dat de instellingen van de Unie, door de aan de orde zijnde schema's gelijk te stellen, bij de vaststelling van die verordening mogelijkerwijs een kennelijke beoordelingsfout hebben gemaakt.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet aan de Uniewetgever een ruime beoordelingsvrijheid worden toegekend op gebieden waarin van hem politieke, economische en sociale keuzes worden verlangd, en waarin hij ingewikkelde beoordelingen moet maken. Een op deze gebieden vastgestelde maatregel is dan ook slechts onrechtmatig wanneer hij kennelijk ongeschikt is ter bereiking van het door de bevoegde instelling nagestreefde doel.53.

Ik ben van mening dat de instellingen van de Unie geen blijk hebben gegeven van een beoordelingsfout (laat staan een kennelijke beoordelingsfout) door in de verordening artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, op te nemen. Uit de argumenten die Amex aanvoert54. tegen de keuze van de Uniewetgever om een via cobranding of een agent uitgebreid driepartijenschema gelijk te stellen aan een vierpartijenschema komt naar voren dat Amex er belang bij heeft dat geen gelijkstelling plaatsvindt, aangezien deze onderneming bij gelijkstelling wordt beperkt in haar mogelijkheden om te concurreren met Visa en MasterCard.

De instellingen van de Unie hebben tijdens de vaststellingsprocedure van de verordening echter voldoende rekening gehouden met alle argumenten en uiteindelijk gekozen voor de aanpak die pleit voor gelijkstelling. Het gaat om een beleidskeuze die op een complex economisch vraagstuk ziet (afwikkelingsvergoeding bij op kaarten gebaseerde betalingstransacties) en zonder meer als een legitieme beleidskeuze kan worden aangemerkt indien de bevoegde autoriteiten van de Unie deze keuze voordeliger achten dan het alternatief.

Zoals de Raad en het Europees Parlement aangeven, hebben de instellingen zich immers op het standpunt gesteld dat als de in de verordening opgenomen maxima niet gelden voor via cobranding of een agent uitgebreide driepartijenschema's, deze driepartijenschema's een ongeoorloofd concurrentievoordeel verkrijgen op vierpartijenschema's in situaties waarin het onderscheid tussen driepartijenschema's en vierpartijenschema's vervaagt. Bovendien zouden de aan de afwikkelingsvergoeding gestelde beperkingen dan vaker worden omzeild.

De gemaakte beleidskeuze kan uiteraard worden bekritiseerd door degenen voor wie zij gevolgen heeft. Gaat het, zoals in casu, echter om een binnen de ruime beoordelingsmarge van de Uniewetgever, na een grondige belangenafweging gemaakte beleidskeuze, dan zijn de door Amex aangevoerde argumenten niet voldoende om te kunnen spreken van een onaanvaardbare beleidskeuze en volgt uit die argumenten geenszins dat bij het maken van de beleidskeuze een kennelijke beoordelingsfout is gemaakt.

De verwijzende rechter uit, nogmaals met een beroep op de argumenten van Amex, twijfel over de gelijkstelling van via cobranding of een agent uitgebreide driepartijenschema's en vierpartijenschema's, ditmaal onder verwijzing naar het evenredigheidsbeginsel.

Volgens Amex zijn uitbreidingsovereenkomsten, waarover is onderhandeld tussen het driepartijenschema en de cobrandingpartner of agent, een redelijk middel om de doelstellingen van de verordening te verwezenlijken. Vindt gelijkstelling met een vierpartijenschema plaats, dan wordt zonder goede reden een drastische prijsbeperking opgelegd aan driepartijenschema's. Betoogd wordt dat dit kennelijk onevenredig is en niet geschikt of noodzakelijk is ter verwezenlijking van de door de verordening nagestreefde doelen, zodat sprake is van schending van het evenredigheidsbeginsel (artikel 5 VEU en artikel 5 van Protocol nr. 2). Het betreft dus een onrechtmatige beperking.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist het evenredigheidsbeginsel dat de handelingen van de instellingen van de Unie geschikt zijn om de legitieme doelen die met de betrokken regeling worden nagestreefd te bereiken en niet verder gaan dan noodzakelijk is om deze doelen te bereiken, met dien verstande dat, wanneer een keuze tussen meerdere passende maatregelen mogelijk is, gebruik moet worden gemaakt van de maatregel die het minst belastend is en de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn ten opzichte van de nagestreefde doelen.55.

Het toezicht van het Hof op de naleving van de uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeiende eisen is beperkt. Volgens vaste rechtspraak van het Hof beschikt de Uniewetgever over een ruime discretionaire bevoegdheid op gebieden waarin van hem politieke, economische en sociale keuzes worden verlangd en waarin hij ingewikkelde beoordelingen moet maken. Het gaat er dus niet om of een door de wetgever op een dergelijk gebied vastgestelde maatregel de enige of de best mogelijke maatregel was, aangezien enkel de kennelijke ongeschiktheid daarvan ter bereiking van het door de bevoegde instelling nagestreefde doel de rechtmatigheid van die maatregel kan aantasten.56.

Ik meen dat de instellingen van de Unie, door via cobranding of een agent uitgebreide driepartijenschema's gelijk te stellen aan een vierpartijenschema, evenmin zijn voorbijgegaan aan de uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeiende eisen, zoals uitgelegd door het Hof.

Met het gevaar in herhaling te vallen, met de verordening werd beoogd om voor de consument de gevolgen te verlichten van de kosten die gemoeid zijn met op betaalkaarten gebaseerde betalingstransacties, waarbij de afwikkelingsvergoeding de grootste kostenpost is. Gelet op de onmogelijkheid om die kosten te verminderen door de mededingingsregels toe te passen en het feit dat de hoogte van die vergoeding van lidstaat tot lidstaat verschilde, heeft de Uniewetgever bij verordening maxima vastgesteld voor de afwikkelingsvergoeding. De afwikkelingsvergoeding is gemakkelijk te herkennen bij op kaarten gebaseerde betalingstransacties die worden verricht middels vierpartijenschema's, waarop de verordening in haar geheel van toepassing is, en bestaat niet bij driepartijenschema's, om welke reden de maxima niet gelden voor die schema's. Driepartijenschema's dienen wel andere in de verordening genoemde voorwaarden na te leven.

De gemaakte uitzondering voor driepartijenschema's gold echter alleen voor echte driepartijenschema's, waarbij dus geen sprake is van medewerkende derden en afwikkelingsvergoedingen of daarmee gelijk te stellen kosten. De Uniewetgever ging ervan uit dat in geval van medewerking van een derde deze derde van het driepartijenschema een vergoeding diende te ontvangen, en dat deze vergoeding een gelijkwaardig effect kon hebben aan de afwikkelingsvergoeding. Deze situatie doet zich voor in de drie in artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening genoemde gevallen, namelijk wanneer het driepartijenschema een licentieovereenkomst voor de uitgifte van betaalkaarten of de acceptatie van betalingstransacties, een cobrandingovereenkomst of een agentschapsovereenkomst aangaat met derden.

Zoals de Raad, de Commissie en het Parlement in hun schriftelijke opmerkingen hebben opgemerkt, heeft de Uniewetgever in dit verband geen maatregel vastgesteld die kennelijk ongeschikt is ter bereiking van het nagestreefde doel. De gelijkstelling, op de hiervoor beschreven wijze, voldoet aan het evenredigheidsbeginsel omdat het gaat om een adequate maatregel om gelijke concurrentievoorwaarden tot stand te brengen tussen betaalkaartschema's die gebruikmaken van derden om hun activiteiten uit te breiden en in ruil hiervoor afwikkelingsvergoedingen of daarmee gelijk te stellen vergoedingen betalen57. aan die derden. Ik ben tevens van mening dat kan worden gesproken van een evenredige maatregel die geschikt en noodzakelijk is om te voorkomen dat de voor de afwikkelingsvergoeding geldende maxima worden omzeild.

Amex stelt ten slotte dat de gelijkstelling een onevenredige maatregel is omdat de in artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’) neergelegde vrijheid van ondernemerschap wordt geschonden. Dit betoog kan mijns inziens niet slagen.

De regeling is niet in strijd met de vrijheid van ondernemerschap, gelezen tegen de achtergrond van artikel 52, lid 1, van het Handvest. Er kunnen beperkingen op de uitoefening van die vrijheid worden gesteld, mits dit bij wet geschiedt, de wezenlijke inhoud van de vrijheid wordt geëerbiedigd, de beperkingen noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.58.

Met de in de verordening gestelde maxima aan de hoogte van de afwikkelingsvergoeding wordt beoogd de consument te beschermen, namelijk te voorkomen dat bij op kaarten gebaseerde betalingstransacties sprake is van onredelijke prijsverhogingen, zoals ik reeds heb aangegeven.

De gestelde beperkingen doen, net als andere in de verordening opgenomen beperkingen, niet af aan de wezenlijke inhoud van de vrijheid van ondernemerschap, alleen omdat zij voor een bepaalde categorie driepartijenschema's op dezelfde manier gelden als het geval is voor vierpartijenschema's. Het is onduidelijk waarom de vrijheid van ondernemerschap wel zou worden geëerbiedigd in het geval van het vierpartijenschema, maar niet in het geval van het driepartijenschema.

Het gaat slechts om een regelgevende maatregel in een sector die zich kenmerkt door overheidsingrijpen om het functioneren van de markt te verbeteren en gebruikers van betaalkaarten te beschermen. Voorts moet rekening worden gehouden met het feit dat de voor de afwikkelingsvergoeding geldende maxima door de Uniewetgever zijn berekend aan de hand van de ‘Merchant Indifference Test’59., juist om de economische levensvatbaarheid van betaalkaartschema's niet in gevaar te brengen.

In elk geval moet nog worden opgemerkt dat in artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening sprake is van een overgangsperiode voor de aanpassing van driepartijenschema's, welke periode afloopt op 9 december 2018.

Uit de voorgaande beoordeling blijkt dus niet dat sprake is van feiten of omstandigheden die de geldigheid van artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van verordening 2015/751 kunnen aantasten.