RvS, 11-07-2012, nr. 201110077/1/A1

Bij besluit van 3 april 2009 heeft het college [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast de terrasoverkapping op het perceel Burgemeester Jansenplein 23 te Hengelo te verwijderen en verwijderd te houden.

Bij besluit van 22 september 2009 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 17 augustus 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 22 september 2009 vernietigd en het besluit van 3 april 2009 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 september 2011, en het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 september 2011, hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

[wederpartij] heeft nadere stukken ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 mei 2012, waar [appellante sub 1], in persoon en bijgestaan door mr. J.W. van Zundert, advocaat te Enschede, het college, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Dijk, B.J.A. Leferink en M.J. Lenferink, allen werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigden] en mr. J.G.M. Stassen, advocaat te Enschede, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zoals dat artikel luidde ten tijde van belang, is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders.

Vaststaat dat de terrasoverkapping op het perceel zonder de daartoe vereiste bouwvergunning is opgericht. Het college was derhalve bevoegd handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

[appellante sub 1] en het college betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan het college gehouden is van handhavend optreden af te zien. Daartoe voeren zij aan dat door het college, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de dakterrasoverkapping zonder de daartoe vereiste bouwvergunning mocht worden opgericht en dat het college daartegen niet handhavend zou optreden. Voorts betoogt [appellante sub 1] dat de rechtbank heeft miskend dat zij, onder meer gelet op de belemmering van het zicht op haar winkel door de terrasoverkapping, dusdanig in haar belangen wordt geschaad dat handhavend optreden geboden is. Het college betoogt in dit kader dat de rechtbank ten onrechte heeft beoordeeld of het afzien van handhavend optreden tot onevenredig nadeel bij [appellante sub 1] leidt. Voorts betoogt [appellante sub 1] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in de binnenstad van Hengelo feitelijk alle terrassen en terrasoverkappingen in strijd zijn met het bestemmingsplan terwijl daartegen, in afwachting van het in ontwikkeling zijnde terrassenbeleid, door het college niet wordt opgetreden.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 26 november 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=PlJ1cKOvmL4%3D">200801122/1a>), is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat door het college toezeggingen in evenbedoelde zin zijn gedaan. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Gelet op het algemeen belang dat met handhavend optreden is gediend, is in de enkele omstandigheid dat [appellante sub 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat ter voorkoming van onevenredig nadeel aan haar zijde handhavend optreden door het college geboden is, wat daar verder van zij, geen bijzondere omstandigheid gelegen om van handhavend optreden af te zien. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog van [appellante sub 1] en het college is in zoverre terecht voorgedragen maar kan, gelet op hetgeen hierna volgt, niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

Het college heeft ter zitting aangegeven dat het in afwachting van het te ontwikkelen terrassenbeleid in beginsel niet handhavend optreedt tegen zonder de daartoe vereiste bouwvergunning opgerichte terrasoverkappingen binnen het plangebied. In het onderhavige geval wenst het wel handhavend op te treden nu hier door een derde om is verzocht.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 maart 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=rEsGBlaTjt8%3D">200803658/1a>), vergt het gelijkheidsbeginsel een consistent en doordacht bestuursbeleid. Het veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en derhalve een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van zijn optreden in rechtens vergelijkbare gevallen. Het enkele feit dat in die andere gevallen anders dan in het onderhavige geval door een derde niet om handhavend optreden is verzocht, kan het verschil in handelswijze van het college niet rechtvaardigen. Derhalve heeft het college onvoldoende gemotiveerd waarom het in dit geval, anders dan in die andere gevallen, wel tot handhavend optreden is overgegaan.

Het betoog faalt in zoverre.

De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Fransen, ambtenaar van staat.

w.g. Bijloos w.g. Fransen

lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2012

407-713.