Rb. Rotterdam, 24-02-2021, nr. C/10/597511 / HA ZA 20-534

Het verloop van de procedure blijkt uit:

behandeling;

E28 tot en met E31;

Ten slotte is vonnis bepaald.

Elsa Shipping is eigenaar van het zeeschip “ MY Elsa ” (hierna ook: het schip en/of de Elsa ). De Elsa voer onder de vlag van Bermuda en stond in het scheepsregister aldaar geregistreerd als plezierjacht. De Elsa was 37,8 m lang en 7,9 m breed. Het brutotonnage van het schip was 353 ton.

De Staat is belast met het beheer van de territoriale zee en de exclusieve economische zone rond Bonaire, Sint Eustatius en Saba (artikel 4 Wet maritiem beheer BES).

OLS heeft opdracht gegeven aan Aquatic Solutions N.V. (hierna: Aquatic Solutions) voor de installatie van een afmeerinstallatie (hierna: de afmeerinstallatie) in het Saba National Marine Park.

De SCF is een stichting met als doel behoud en beheer van het natuurlijke en culturele erfgoed van Saba. Uit dien hoofde exploiteert zij het Saba National Marine Park.

De Elsa maakte in het voorjaar van 2017 een rondtocht langs enkele Caribische eilanden. De Elsa voer op 22 maart 2017 omstreeks 13:00 uur de rondom Saba gelegen territoriale wateren van het Koninkrijk der Nederlanden binnen. De heer [naam persoon 1] (hierna: [naam persoon 1] ), werkzaam als Marine Park Ranger bij SCF, nam contact op met de kapitein van de Elsa , de heer [naam persoon 2] (hierna: [naam persoon 2] ).

Hierna is de Elsa door de first mate [naam persoon 3] (hierna: [naam persoon 3] ) vastgemaakt aan de witte aanmeerboei van de afmeerinstallatie in Ladder Bay, binnen het Saba National Marine Park.

De engineer van de Elsa heeft het schip vervolgens aan de wal ingeklaard bij de douane en grensbewaking/havenmeester.

De Elsa is diezelfde dag (22 maart 2017) omstreeks 21:00 uur gestrand op de kust van Saba. De locatie waar de Elsa is gestrand is op de volgende kaart (pagina 3 van het rapport van Serendipity UnLtd, [naam persoon 4] , productie E6) gemarkeerd met een rood kruis.

[naam persoon 2] heeft tegenover de politie het volgende over de stranding verklaard (productie E8 verklaring 23 maart 2017):

“V: Wat is uw functie op de boot genaamd: Elsa

A: Kapitein.

V: Wie varen er allemaal met u mee?

A: We hebben 7 Crew mensen. We zijn op 09 maart 2017 van Sint Maarten naar St. Barths gevaren met 2 passagiers. Op 12 maart 2017 kwamen er 3 passagiers bij. We bleven op en nabij St. Barths en zijn vervolgens met ons 12en op 22 maart 2017 naar Saba vertrokken.

V: Welke route heeft u gevaren?

A: Ik ben vandaag (22-03-2017) gevaren van St. Barts naar Saba. We kwamen ongeveer13:00 uur aan. We hebben aangelegd aan een boei die in het water lag. Dit waren nieuwe boeien.

V: Waarom hebt u aangelegd aan deze boei?

A: Iemand van de Marinepark vertelde mij door de radio dat ik een boei kon pakken om aan te meren. Ik kon kiezen tussen de boei die we hebben genomen en een boei nabij "Diamond Rock”. Ik heb nog een keer contact gehad met de Marinepark om te verifiëren of dit daadwerkelijk de goede boei was. Blijkbaar was dit de boei die ik kon gebruiken, dus heb aan deze boei aangemeerd. We zijn hier gebleven totdat het ongeluk gebeurde.

V: Wat kunt u ons vertellen over het ongeluk?

A: Omstreeks 20:30 deed mijn crewmember " [naam persoon 3] the first mate" een ronde langs de boot om te bekijken of alles in orde was. 21:00 uur klopte er iemand op mijn deur. Dit was [naam persoon 5] , een stewardess. Ik hoorde haar zeggen dat ze dacht dat we verplaatst waren. Ik stond gelijk op en keek naar buiten. Ik zag dat we inderdaad waren verplaatst. Ik probeerde de boot nog weg te draaien, maar dat lukte niet meer. Ik voelde en zag dat de boot de rotsen raakten.”

(verklaring 10 april 2017)

(…)

G: When informed or noticed what did you do about the drifting?

D: I started the vessel and started to try to perform manoeuvres. But we could not really manoeuvre because we almost instantly hit the rocks. I could not manoeuvre the boat quickly enough. I could not manoeuvre the stern of the vessel away from the shore because the front of the vessel hit a rock. Then the swell kept pushing us broad side to the rocks. I could not manoeuvre the boat quickly enough. Then the boat slammed into the shore.

(…)

[naam persoon 5] , werkzaam als tweede stewardess op de Elsa , heeft als volgt verklaard (productie G9, verklaring 24 maart 2017):

“(…)

V: Wat kunt u ons vertellen over het ongeluk?

A: Net voor het ongeluk was ik bezig met de afwas. Ik was aan boord van de boot. Ik

hoorde hard geluid van de golven. Ik hoorde dit en het voelde niet goed. Normaal maken de

golven niet zoveel geluid. Ik ben vervolgens gaan kijken wat er aan de hand was. Ik zag dat

wij afgedreven waren en op ongeveer 20 meter vanaf de kust van Saba waren. Ik zag de

golven breken op de rotsen van de kust van Saba. Dat was het geluid wat ik hoorde. Ik ben

vervolgens naar de monitoren gelopen om te kijken of wij echt zo dicht bij de kust waren. Dit was het geval. Ik ben vervolgens snel de kapitein wakker gaan maken. Ik zei tegen hem dat hij snel de monitoren moest bekijken in verband met de positie van de boot. Hij is dit direct gaan doen en zei tegen mij dat ik de rest van de crew wakker moest gaan maken. Dit heb ik vervolgens gedaan. Nog voor dat de kapitein de motoren van de boot kon starten voelde en hoorde ik dat wij de rotsen van de kust van Saba raakten. Door het op de rotsen lopen van de boot is de boot zwaar beschadigd. (…)“

Het “final anchor installation report” van Aquatic Solutions van 27 januari 2017 (hierna: het installatierapport, productie E4) luidt, voor zover relevant, als volgt:

“METHODOLGY:

On January 20th and 21st a team from Aquatic Solutions installed 2 anchors at the following locations:

Ladder Bay 17°38.023’N

63° 15.520’W

Anchor at a depth of 28 meters (…)

These anchors consist of a pool anchor of 2200 pounds with 180 feet of 1 inch G2 stud link chain. Anchor and chain is secured by using a 1 ¼ inch safety shackles with 1 ½ inch 3 strand nylon rope 40 meters long. Finishing off with 32 inch poly foam filled mooring ball. The riser rope has a stainless steel thimble spliced in on the chain end and a loop with chafe gear on the other end.

The holding capacity of the anchor is estimated at 9 times the weight of the anchor.

However, with the 180 feet of stud link chain this increases the holding capacity of the anchor. The working load of the shackles are rated at 8 ½ tons.

The breaking strain of the nylon rope with the splices is estimated at 25000 pounds.

A setup like this is ideal for boats with a tonnage of approximately 1100 tons in moderate conditions.

It is very important that this system is maintained and inspected on a quarterly basis. All shackles need to be secure and split pins need to be present. Chain needs to be inspected for wear and the rope needs to be inspected for chafe.”

Het anker van de aanmeerboei lag op 17°38.047’ Noorderbreedte, 63°15.503’ Westerlengte op een diepte van 28,5 meter (zie pagina 14 van het addendum). Dat is 53 meter ten noordoosten van de door Aquatics Solutions aan OLS gerapporteerde locatie (Noorderbreedte 17°38.023’, Westerlengte 63°15.520’) en ongeveer 374 meter uit de kust van Saba. De afstand van het anker van de afmeerinstallatie tot de plaats waar de Elsa is gestrand is op de volgende print van Google Earth (productie G4) gemarkeerd met een rode lijn.

Capt. [naam persoon 6] (hierna: [naam persoon 6] ), expert bij Cunningham Lindsey Dutch Caribbean N.V. (hierna: CLDC) te Curaçao heeft in opdracht van OLS onderzoek gedaan naar de oorzaak van de stranding van de Elsa en rapport (hierna: het CLDC rapport, productie E7) uitgebracht. [naam persoon 6] heeft op 10 mei 2017 een addendum op het CLDC rapport uitgebracht (hierna: het addendum).

Het addendum luidt, voor zover relevant, als volgt:

“2. DESCRIPTION

The mooring comprised a single 1 x MT anchor to which was attached 55m of 25mm

diameter G2 stud link chain, shackled with a 32mm diameter bow shackle to a

stainless steel thimbled spliced terminal of 40m x 38mm diameter 3-stranded nylon

rode, and terminating with the rode passing through an 810mm foam-filled mooring

buoy to a protected spliced eye. (…)

4. FINDINGS

As far as could be determined from underwater video the make-up of the component

parts was as indicated, although lengths could not be confirmed.

The recovered nylon rode was examined at the police station in the Bottom, Saba. It

comprised 2 x sections as follows:

1. Lower section originally attached to chain

a. c.2.5m length x 38mm diameter, 3-stranded nylon, including the

terminal 100mm inside diameter stainless steel thimble.

b. c.O.5m of the parted end was very roughly abraded and frayed, and

the strands contained embedded pieces of marine growth.

c. the remaining 2m was abraded.

2. Upper section (originally attached to the reportedly 32mm diameter polyester

bight provided at the bow of ELSA )

a. c.31m length x 38mm diameter, 3-stranded nylon, including the

protected spliced eye (through which the bow line of ELSA passed).

b. c.3m of the parted end was very roughly abraded and frayed, and the

strands contained embedded pieces of marine growth. (…)

6. CAUSE OF THE PARTING OF THE NYLON RISER

The nylon rode had parted due to severe abrasion/fraying from direct contact with

rocks or coral. This fact was borne out by underwater video taken after the

stranding, which clearly indicated the lower 2.5m length lying on rocks on the sea

bed, connected to the end of the chain. An undetermined amount of the connected

chain was also lying on the rocks. (…)

This abrasion of the nylon on the rocks would have been accentuated by alternating

tensioning and slacking (a sawing motion) due to the pitching of ELSA in the ocean

swell, and by ELSA setting back and easing forward due to the same stresses.

7. CONSIDERATIONS RE-POSITION OF MOORING

As the anchor chain was observed in contact with the rocky bottom, it would strongly

suggest that the mooring had been laid in the wrong place. We would expect that

the chain was designed to be in contact with the sandy bottom only (as per the

bottom end of the nylon riser). Accordingly we requested the Saba Conservation

Foundation to ascertain the actual position of the anchor. Their findings transmitted

to us subsequent to our visit indicated the actual position of the anchor as Latitude

17°38.047’N, Longitude 63°15.503’W.This position is c.53m north east of the

reported position, in a depth of 28.5m. (…)

8. CONSIDERATIONS RE-SUITABILITY OF MOORING FOR LADDER BAY

This type of mooring is suitable when you have a large clear expanse of sandy or

muddy bottom, which is of little marine importance. In this case, with the lengths of

materials supplied and the indicated depth of water, you should allow for a clear

radius of at least 90m from the anchor in all directions, to ensure that the chain + the

bottom of the riser are completely free of any obstructions in any direction. This is of

great importance in areas of variable currents, as per Ladder Bay. (…)

9. CONCLUSION

Particular: The mooring system was in a poor position due to the presence of rocks

and coral within the scope of the system. The nylon rode had parted due to severe

abrasion from direct contact with the rocks or coral. This abrasion of the nylon on the

rocks would have been accentuated by alternating tensioning and slacking (a

sawing motion) due to the pitching of ELSA in the ocean swell, and by ELSA setting

back and easing forward due to the same stresses.

General: The design of the mooring system was not suitable for the intended

purpose at the designated location.”

Elsa Shipping vordert – samengevat – om gedaagden hoofdelijk, althans gedaagden afzonderlijk voor hun deel, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot:

buitengerechtelijke kosten;

met (hoofdelijke) veroordeling van gedaagden in de (na)kosten van het geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening

van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt Elsa Shipping – samengevat – het volgende aan haar vordering ten grondslag. De stranding van de Elsa is veroorzaakt door een gebrekkige afmeersinstallatie. De Staat, als vaarwegbeheerder, OLS, als eigenaar van de afmeerinstallatie, en SCF, als werkgever of leidinggevende van degene die instructie gaf aan die gebrekkige installatie af te meren, zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade geleden ten gevolge van het afmeren. De afmeerinstallatie is een opstal in de zin van artikel 6:174 BW BES zodat gedaagden uit dien hoofde risico-aansprakelijk zijn.

Daarnaast is de Staat als vaarweg- en nautisch beheerder aansprakelijk omdat zij heeft verzuimd zorg te dragen voor een deugdelijke afmeerinstallatie ter plaatse, deugdelijk onderhoud en deugdelijke begeleiding en instructies bij het afmeren.

SCF is tevens aansprakelijk op grond van artikel 6:170/171 BW BES. [naam persoon 1] heeft in opdracht van SCF nalatig onrechtmatig gehandeld door ongeïnformeerd instructies te geven aan de Elsa om aan de gebrekkige afmeerinstallatie af te meren.

Gedaagden concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van Elsa Shipping in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis, en in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 131,00 dan wel in het geval van betekening € 199,00.

Gedaagden voeren het volgende aan. Gedaagden betwisten dat zij aansprakelijk zijn voor de door Elsa Shipping gestelde schade en betwisten de door Elsa Shipping gestelde oorzaak en omvang van die schade. De stranding van de Elsa is juist het gevolg van verwijtbaar handelen en/of nalaten van de Elsa .

Gedaagden betwisten dat de afmeerinstallatie een opstal is in de zin van artikel 6:174 BW BES. Het losslaan van de aanmeerboei, die onderdeel uitmaakte van de afmeerinstallatie, was niet de oorzaak van de stranding van de Elsa . De stranding is veroorzaakt door het nalaten om wacht te houden. De combinatie van een gebrekkig wachtsysteem en het te laag ingeschakelde of uitgeschakelde volume van het alarmsysteem was desastreus, vooral in een open en veranderlijk zeegebied zoals rondom Saba, op meer dan 350 meter van de kust.

De Staat was geen eigenaar van de afmeerinstallatie. Er ontbreekt causaal verband tussen het handelen of nalaten van de Staat, OLS of SCF en het intreden van de schade. Ook ontbreekt er onrechtmatig handelen van de Staat, OLS of SCF zodat niet aan de voorwaarden van artikel 6:162 BW BES is voldaan. Aan OLS kan geen verwijt worden gemaakt van het losslaan van de afmeerinstallatie. Ook kan OLS niet worden aangesproken vanwege eventueel onrechtmatig handelen van de leverancier van de afmeerinstallatie, Aquatic Solutions. SCF betwist dat [naam persoon 1] instructie heeft gegeven tot aanmeren aan de boei. [naam persoon 1] , houdt zich als park ranger in dienst bij SCF, bezig met de natuurbescherming van het Saba National Marine Park. Hij belde de kapitein van de Elsa om te voorkomen dat de Elsa zou ankeren buiten de daartoe aangewezen ankerzones. [naam persoon 1] mocht afgaan op de gegevens uit het rapport van Aquatic Solutions.

Daarnaast doen gedaagden een beroep op eigen schuld van Elsa Shipping.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Elsa Shipping is gevestigd op Bermuda. OLS en SCF zijn gevestigd op Saba. De Elsa was afgemeerd in de territoriale zee rondom Saba en is gestrand op de kust van Saba. De zaak heeft dus een internationaal karakter. Daarom wordt eerst de vraag beantwoord of de rechtbank internationaal bevoegd is en zo ja, welk recht van toepassing is op de rechtsvragen die voorliggen.

internationale bevoegdheid

Elsa Shipping stelt dat partijen de bevoegdheid van de rechtbank Rotterdam zijn overeengekomen. Gedaagden hebben dit niet weersproken. Er is dus sprake van een uitdrukkelijke forumkeuze tussen partijen als bedoeld in artikel 25 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I-bis Vo).

interregionale litispendentie

Elsa Shipping is door de Staat aansprakelijk gesteld voor de kosten van wrakopruiming. Elsa Shipping heeft naar aanleiding hiervan een verzoek tot beperking van aansprakelijkheid ingediend bij het Gerecht in Eerste Aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het BES Gerecht). Elsa Shipping heeft fonds (wrakkenfonds ex artikel 8:753 sub d en e jo. artikel 8:755 lid 1 sub c BW BES) gesteld en de Staat en OLS hebben vorderingen ingediend bij de vereffenaar. De Staat en OLS spreken Elsa Shipping aan tot vergoeding van bergings- en wrakopruimingskosten en stellen dat Elsa Shipping schuld heeft aan de stranding van de Elsa . Tijdens de verificatievergadering is de zaak gelet op de betwisting van de vorderingen van de Staat en OLS naar renvooi verwezen. De zitting in de renvooizaak was op 17 november 2020. Het BES Gerecht zal naar alle waarschijnlijkheid in maart 2021 uitspraak doen.

De renvooizaak bij het BES Gerecht is tussen dezelfde partijen, met uitzondering van SCF, en gaat over hetzelfde onderwerp als de onderhavige procedure, te weten de vraag wie aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de stranding van de Elsa . Bij het BES Gerecht ligt de vraag voor of Elsa Shipping aansprakelijk is jegens de Staat en OLS. Bij deze rechtbank ligt de vraag voor of de Staat en OLS aansprakelijk zijn jegens Elsa Shipping. Er is in zoverre dus sprake van litispendentie. Hoofdregel is dat de Koninkrijksrechter bij wie de zaak als laatste is aangebracht, de zaak aanhoudt totdat de rechter bij wie de zaak het eerste is aangebracht, in dit geval het BES Gerecht, heeft beslist.

Elsa Shipping stelt dat zij er een bijzonder belang bij heeft dat de rechter bij wie de zaak als laatste is aangebracht over de zaak beslist. Elsa Shipping onderbouwt dat belang als volgt. Het LLMC (artikel 5) gaat uit van het systeem van saldoaansprakelijkheid. Dit houdt in dat de vorderingen [van de crediteur op de beperkingsgerechtigde en diens tegenvorderingen op deze crediteur] eerst met elkaar worden verrekend en de beperking wordt toegepast op het overblijvende saldo. Voorafgaand aan de afwikkeling van het fonds moet dit systeem van saldoaansprakelijkheid zijn afgerond. De beperkingsprocedure bij het BES Gerecht kan dus niet worden afgerond zolang er geen oordeel is over de aansprakelijkheid van de Staat, OLS en SCF. In de renvooizaak bij het BES Gerecht wordt slechts gekeken naar de aansprakelijkheid van de Staat en OLS. SCF kan niet worden betrokken in de renvooizaak bij het BES Gerecht omdat SCF geen vordering heeft ingediend in het fonds. Zelfs indien in de renvooiprocedure blijkt dat er sprake is van aansprakelijkheid van de Staat en OLS dan zal er niet kunnen worden gesaldeerd totdat er duidelijkheid is over de aansprakelijkheid van SCF. Als eventuele aansprakelijkheid in de Rotterdamse procedure is vastgesteld zal de renvooiprocedure direct kunnen worden beëindigd terwijl dit vice versa niet geldt.

Gedaagden hebben het door Elsa Shipping gestelde bijzondere belang niet betwist en hebben er geen bezwaar tegen dat deze rechtbank eerder beslist in deze zaak dan het BES Gerecht in de renvooiprocedure. Omdat de Staat en OLS zelf niet verzoeken om aanhouding, ziet de rechtbank geen reden om de beslissing aan te houden wegens litispendentie.

toepasselijk recht

Elsa Shipping vordert schadevergoeding en stelt dat gedaagden als verantwoordelijken voor de gebrekkige afmeerinstallatie risico-aansprakelijk zijn voor deze gebrekkige opstal (artikel 6:174 BW BES) dan wel aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatig handelen (artikelen 6:162, ook in samenhang met 170 en 171 BW BES).

Tussen partijen is terecht niet in geschil dat via artikel 10:159 BW op grond van artikel 4 lid 1 van de Rome II-Vo het BW BES van toepassing is. De Elsa is immers op Saba gestrand en verloren gegaan zodat Saba het land is waar de schade zich voordoet. Het Nederlands recht zoals dat op Saba geldt (het BW BES) is dus van toepassing op de stranding van de Elsa .

Omdat de procedure voor de Nederlandse rechter wordt gevoerd is Nederlands procesrecht van toepassing.

is de afmeerinstallatie een opstal?

Elsa Shipping grondt haar vordering primair op (risico-)aansprakelijkheid van gedaagden (als hoofdelijke schuldenaren) voor de gebrekkige afmeerinstallatie. De eerste vraag die – gelet op het partijdebat – voorligt is of de afmeerinstallatie een opstal is in de zin van artikel 6:174 BW BES.

Artikel 6:174 BW BES luidt, geciteerd voor zover relevant, als volgt:

1. De bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk, tenzij aansprakelijkheid op grond van afdeling 1 zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend.

2 (…)

3 Onder opstal wordt in dit artikel verstaan gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken.

4 (…)

De maatstaf voor beantwoording van de vraag of de afmeerinstallatie een opstal is vindt de rechtbank in artikel 6:174 lid 3 BW BES, aangevuld met de rechtspraak over het bestemmingscriterium (ECLI:NL:HR:1975:AC3080 Amercentrale en daarop voortbouwende rechtspraak ECLI:NL:HR:1997:ZC2478 Portacabin). Hierna wordt beoordeeld of de afmeerinstallatie in deze zin een werk is dat duurzaam met de grond is verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere werken.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Elsa Shipping de stelplicht en -bij voldoende betwisting - bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de afmeerinstallatie een (gebrekkige) opstal is in de zin van artikel 6:174 BW BES, dat wil zeggen dat sprake is van duurzame vereniging van de afmeerinstallatie met de grond, althans dat deze voldoet aan bovenbedoeld bestemmingscriterium.

Tussen partijen staat vast, zo is namens Elsa Shipping ter zitting bevestigd, dat het anker van de afmeerinstallatie los op de zeebodem lag.

Gedaagden hebben een videofilm overgelegd (productie G5, op 23 maart 2017 gemaakt door duikers) van het anker, de ankerketting en het restant van de lijn. Hieronder volgt een still (op circa 00:30) waarop het restant van de aan de ankerketting bevestigde draad te zien is:

In de volgende still (02:21) is het anker te zien dat aan het einde van de ankerketting in het zand ligt:

Tussen partijen staat vast dat noch het anker noch de ankerketting in de zeebodem was verankerd. Van een duurzame vereniging met de grond, bijvoorbeeld door een cementen voet of een verankering die is aangelegd nadat daarvoor een gat in de zeebodem is geboord, is geen sprake. Dan is het vervolgens de vraag of wel aan het bestemmingscriterium is voldaan.

Elsa Shipping stelt in dit kader dat de afmeerinstallatie een kunstmatig werk is dat permanent is aangebracht en naar haar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Elsa Shipping onderbouwt die stelling met de brochure en website van de SCF (productie G7). In de brochure staat voor zover relevant “Permanent mooring buoys have been placed within the Saba National Marine Park”. Daaruit en uit de plattegrond uit de brochure waarop de locaties van aanmeerboeien zijn weergegeven volgt, aldus Elsa Shipping, dat de boei als doel heeft om een vaste aanlegplaats te vormen.

Gedaagden betwisten dat de afmeerinstallatie een opstal is. Zij voeren aan dat de losgeraakte boei niet duurzaam met de grond (in dit geval de zeebodem) was verenigd. Het uiteinde van de boei bestond enkel uit een anker dat zoals gebruikelijk los op de zeebodem lag.

De rechtbank overweegt als volgt. De enkele mededeling in de brochure dat “permanent mooring buoys have been placed” is, ook in verbinding met de daarin opgenomen kaart met aanmeerboeien, onvoldoende om te concluderen dat de boei bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. De afmeerinstallatie was twee maanden voor de stranding geïnstalleerd en bestaat uit een anker (997,90 kg) met een ankerketting (54,86 meter), waaraan een 40 meter lange lijn is bevestigd met een aanmeerboei aan het eind van de lijn (zie installatierapport onder 2.12). Anders dan Elsa Shipping stelt, is geen sprake van een vaste aanlegplaats. De afmeerinstallatie is relatief gemakkelijk op een andere plek te leggen. Ter zitting is toegelicht dat de ankerketting die op de zeebodem ligt horizontale kracht uitoefent op het anker zodat het anker zich vasttrekt in de zeebodem. Met deze constructie is mobiliteit een gegeven. Indien SCF had geconstateerd dat de afmeerinstallatie niet was geplaatst op de opgegeven locatie had zij, naar zij ter zitting heeft verklaard, al dan niet via OLS de afmeerinstallatie doen verplaatsen.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt de rechtbank dat de afmeerinstallatie naar aard en inrichting niet is bestemd om voor langere tijd duurzaam ter plaatse te blijven. Van een werk dat duurzaam met de grond is verenigd is geen sprake. Daarom is de afmeerinstallatie geen opstal in de zin van artikel 6:174 BW BES maar een roerende zaak (vgl. 3:3 BW BES).

aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW BES?

Elsa Shipping heeft desgevraagd - en pas voor het eerst ter zitting - medegedeeld dat zij subsidiair stelt dat de afmeerinstallatie een gebrekkige roerende zaak is als bedoeld in artikel 6:173 BW BES. Gedaagden hebben daartegen aangevoerd dat de regeling inzake risico-aansprakelijkheid voor roerende zaken niet van toepassing is op schepen (artikel 6:173 lid 3 BW BES). Gedaagden stellen dat de afmeerinstallatie een schip is in de zin van artikel 8:1 BW BES. De aanmeerboei is gelijk te stellen aan een booreiland, bestemd om voor langere tijd, maar niet blijvend op een vaste plek te liggen, aldus gedaagden.

Artikel 6:173 BW BES luidt als volgt:

“1 De bezitter van een roerende zaak waarvan bekend is dat zij, zo zij niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk, tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van ontstaan daarvan zou hebben gekend.

2 Indien de zaak niet aan de in het vorige lid bedoelde eisen voldoet wegens een gebrek als bedoeld in afdeling 3 van titel 3, bestaat geen aansprakelijkheid op grond van het vorige lid voor schade als in die afdeling bedoeld, tenzij

a.alle omstandigheden in aanmerking genomen, aannemelijk is dat het gebrek niet bestond op het tijdstip waarop het produkt in het verkeer is gebracht of dat het gebrek op een later tijdstip is ontstaan; of

b.het betreft zaakschade ter zake waarvan krachtens afdeling 3 van titel 3 geen recht op vergoeding bestaat op grond van de in die afdeling geregelde franchise.

3 De vorige leden zijn niet van toepassing op dieren, schepen en luchtvaartuigen.”

Artikel 8:1 BW BES luidt als volgt:

“In dit wetboek worden onder schepen verstaan alle zaken, geen luchtvaartuig zijnde, die blijkens hun constructie bestemd zijn om te drijven en drijven of hebben gedreven.”

De rechtbank overweegt als volgt. De aanmeerboei is blijkens haar constructie bestemd om te drijven en heeft gedreven. Dat geldt echter niet voor de rest van de afmeerinstallatie, te weten het anker, de ankerketting en de nylon lijn tussen ankerketting en boei. Gedaagden hebben verwezen naar jurisprudentie omtrent (afzinkbare) booreilanden en gesteld, naar de rechtbank begrijpt, dat hier zich een vergelijkbare situatie voordoet omdat het in beide gevallen gaat om een installatie die op de zeebodem wordt neergelaten met het oogmerk daarop langdurig te blijven rusten maar daar wel kan worden weggehaald. Dit standpunt miskent dat de situaties in zoverre verschillen dat de afmeerinstallatie (als geheel), anders dan een afzinkbaar booreiland, nooit heeft gedreven.

De afmeerinstallatie in haar geheel is daarom geen schip in de zin van artikel 8:1 BW BES.

Daarmee komt de vraag aan de orde of de afmeerinstallatie gebrekkig is in de zin van artikel 6:173 BW BES en of gedaagden bekend waren met de mogelijkheid van een bijzonder gevaar dat optreedt bij de aanwezigheid van een gebrek.

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Elsa Shipping de stelplicht van feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat de afmeerinstallatie door het niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen een bijzonder, niet aan de zaak inherent, gevaar oplevert en dat gedaagden met de mogelijkheid van dat bijzondere gevaar bekend waren. Elsa Shipping heeft over dat laatste niets gesteld. Om die reden behoeft deze aansprakelijkheidsgrond geen verdere bespreking.

onrechtmatig handelen?

Elsa Shipping heeft ter zitting gesteld dat de aansprakelijkheid van gedaagden volgt uit artikel 6:162 BW BES. Sinds het Meerboeiarrest uit 1933 is duidelijk dat de overheid aansprakelijk is voor schade ontstaan door een gebrekkige meerboei, aldus Elsa Shipping.

Anders dan in het door Elsa Shipping aangehaalde Meerboeiarrest (HR 5 mei 1933 ECLI:NL:HR:1933:36) staat in de onderhavige zaak niet vast dat de afmeerinstallatie in een gebrekkige of ondeugdelijke staat verkeerde én dat gedaagden daarvoor schuld treft.

De afmeerinstallatie was, zo blijkt uit het hierboven onder 2.10 weergegeven installatierapport, in beginsel geschikt voor schepen met een tonnage van ongeveer 1100 ton in gematigde omstandigheden. De afmeerinstallatie was twee maanden voor de stranding van de Elsa geïnstalleerd en diende op kwartaalbasis onderhouden en geïnspecteerd te worden. De eerste inspectie diende dus rond 20/21 april 2017 plaats te vinden. Uit het CLDC rapport en het addendum volgt dat de afmeerinstallatie ten tijde van haar installatie op zich voldeed aan de eisen die men daar in de gegeven omstandigheden aan mag stellen. De afmeerinstallatie was echter op de verkeerde plek neergelegd. Hierdoor is de lijn losgeraakt/doorgesneden vanwege hevige schuring/slijtage/rafeling door direct contact met rotsen of koraal.

Ter zitting is namens Elsa Shipping dan ook erkend dat de afmeerinstallatie niet verkeerd geconstrueerd is en dat de afmeerinstallatie alleen niet op een geschikte locatie was neergelegd. De vraag is of daarvan aan de Staat, OLS of SCF een verwijt kan worden gemaakt.

de Staat

Elsa Shipping hebben in dit verband het volgende gesteld. De Staat is als beheerder aansprakelijk omdat zij heeft verzuimd zorg te dragen voor een deugdelijke afmeerinstallatie ter plaatse, deugdelijk onderhoud en deugdelijke begeleiding en instructies bij het afmeren. De nautisch beheerder dient zo nodig maatregelen te nemen om een veilige en vlotte scheepvaart zeker te stellen. Hier had men bijvoorbeeld de aanmeerboeien minder dicht onder de kust dienen te plaatsen of dienen te zorgen voor waarschuwingen voor de scheepvaart.

De Staat heeft aangevoerd dat haar enkel het nautisch beheer toekomt van de territoriale zee. Zij dient regels te stellen ter waarborging van veilige navigatie of de bescherming van het milieu. Zij moet zorgdragen voor verkeerstekens of verkeersaanduidingen. Dit ziet op vaarwegmarkeringen en vaarwegen. De losgeslagen boei was echter gelegen in open zee en Ladder Bay is geen vaarweg. De Staat is op grond van artikel 17 Wet maritiem beheer BES niet gehouden zorg te dragen voor recreatieve aanmeerboeien zoals de aanmeerboei in Ladder Bay.

Verder heeft de Staat de taak om ter plaatse toezicht te houden. Van verantwoordelijkheid voor de gevolgen van het incident kan slechts sprake zijn indien de Staat wist of behoorde te weten dat de aanmeerboei niet geschikt was.

De aanmeerboei lag op een afstand van 374 meter uit de kust. Van een te korte afstand tot de kust was dus geen sprake. De scheepvaart werd via meerdere kanalen op de inherente risico’s van een aanmeerboei op open zee gewezen. Op de website van Saba Marine National Park, de website van Fort Bay Harbor, in de brochure ‘Anchorage Saba’en in het ‘Yacht Registration Form’ zijn waarschuwingen opgenomen. Aldus de Staat.

Elsa Shipping heeft gewezen op de Richtlijnen Vaarwegen 2017 en de Richtlijn Afmeervoorzieningen 2004. Vast staat dat deze richtlijnen op de plaats van het incident niet van toepassing zijn. Partijen hebben desgevraagd ter zitting bevestigd niet bekend te zijn met ter plaatse geldende publiekrechtelijke voorschriften voor afmeerinstallaties.

De Staat voert terecht aan dat zij niet gehouden is zorg te dragen voor recreatieve aanmeerboeien, zoals de aanmeerboei in Ladder Bay. De Staat was ook niet verantwoordelijk voor de plaatsing daarvan. Van een verwijt aan de Staat kan vervolgens enkel sprake zijn indien de Staat anderszins een verwijt kan worden gemaakt van het losslaan van de aanmeerboei. Dat is echter niet het geval. Gesteld noch gebleken is dat de Staat wist of behoorde te weten dat de afmeerinstallatie niet op de daarvoor geschikte plaats was gelegd en de ‘riser’ lijn daardoor werd blootgesteld aan het risico van doorschaving. Er was voor de Staat geen aanleiding om te vermoeden dat de aanmeerboei zou kunnen losslaan. Van de Staat kan niet worden verwacht dat zij daags nadat Aquatic Solutions in opdracht van OLS de afmeerinstallatie had geïnstalleerd controleerde op de afmeerinstallatie wel op de goede plek lag, zeker nu het niet de taak van de Staat was om zorg te dragen voor recreatieve aanmeerboeien, zoals de onderhavige.

De stelling van de Staat dat de scheepvaart ter plaatse voldoende werd gewaarschuwd op de risico’s van aanmeren aan een aanmeerboei op open zee staat als onweersproken vast.

Van onrechtmatig handelen van de Staat is dan ook geen sprake.

OLS

Elsa Shipping stellen dat OLS onrechtmatig heeft gehandeld door de afmeerinstallatie niet te controleren nadat deze door Aquatic Solutions was geïnstalleerd. Door dat niet te doen en de afmeerinstallatie toch in gebruik te nemen, heeft OLS welbewust het risico aanvaard dat de installatie gebrekkig zou kunnen zijn. OLS betwist de stelling van Elsa Shipping gemotiveerd. De rechtbank overweegt als volgt.

Vast staat dat OLS de afmeerinstallatie door Aquatic Solutions heeft laten plaatsen en de kosten daarvan heeft betaald. Ter zitting is namens gedaagden verklaard dat OLS waarschijnlijk gerechtigd is om – op aanwijzing van SCF – wijziging in de (locatie van de) afmeerinstallatie aan te brengen. OLS is dus eigenaar en belast met het onderhoud. De afmeerinstallatie, althans het daartoe behorende anker, lag 43 meter verwijderd van de plaats waar de installatie volgens het installatierapport had behoren te liggen.. Omdat de constructie van de aanmeerboei zodanig is dat het anker op de zeebodem 50 meter van de plaats van de aanmeerboei aan het wateroppervlak kan liggen is 43 meter niet een dusdanige afwijking dat OLS of SCF op het oog aan de boei kon zien dat het anker van de afmeerinstallatie niet op de beoogde plaats lag. De enige manier om daar achter te komen was om de door Aquatics Solutions uitgevoerde installatie door een duiker te laten controleren. Gesteld noch gebleken is dat OLS daar enige concrete aanleiding voor had. OLS mocht afgaan op de informatie van Aquatics Solutions, zoals vastgelegd in het onder 2.10 genoemde document en hoefde daar niet aan te twijfelen. De afmeerinstallatie is twee maanden na de installatie losgeslagen terwijl controle pas rond 20/21 april 2017 nodig werd geacht. Van OLS hoefde dan ook niet worden verlangd dat zij voor die datum al een duikonderzoek naar de (plaats van het anker van de) afmeerinstallatie had verricht.

Elsa Shipping heeft verder geen stellingen ingenomen op grond waarvan OLS een verwijt kan worden gemaakt voor het losslaan van de aanmeerboei, zodat de rechtbank voorbij gaat aan haar stelling dat OLS onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

SCF

Elsa Shipping stelt dat [naam persoon 1] door of namens SCF instructies gaf aan de Elsa . Hij stuurde de Elsa naar een boei zonder te weten of deze boei wel sterk genoeg was om de Elsa aan af te meren. Door ongeïnformeerd instructies te geven handelende [naam persoon 1] – en daarmee SCF – nalatig onrechtmatig.

SCF betwist dat [naam persoon 1] onrechtmatig heeft gehandeld. SCF voert aan dat [naam persoon 1] zich bezig houdt met natuurbescherming en niet belast is met nautisch beheer of veiligheid ter plaatse. [naam persoon 1] heeft geen instructies gegeven over waar en hoe aan te meren. De kapitein van de Elsa had zelf zorg moeten dragen voor een juiste voorbereiding van de reis en had zich zelf van de geschiktheid van de aanmeerboei moeten vergewissen.

[naam persoon 1] heeft over het contact met de kapitein van de Elsa als volgt verklaard (productie G6, verklaring van 18 april 2017, waarin [naam persoon 1] met ‘J’ wordt aangeduid):

“G: When did you first have contact with the Ship Elsa?

J: I had contact with the Captain of the Elsa , Mr. [naam persoon 2] , around 1pm. I called him to tell him where he can anchor the ship, where the anchoring zones are or where to moore. I wanted to make sure that they would anchor in the anchor zone.

G: Why did you want to make sure?

J: Because there are diving areas outside of these anchor zones. These anchor zones are put in place to avoid damage to dive sites that have protected coral and fish habitats. Anchor zone do not have these, so it is safe to anchor there.

G: Was anything else discussed?

J: No. Just anchor zones and locations of the moorings.

G: How did you know to call the Elsa , were you asked to?

J: I just saw the ship. I was working closeby at a coral nursery. Close to the anchoring zone there's a coral nursery I commonly work and was working at that afternoon. When I saw them closeby I just wanted to verify that they would anchor in one of the Marine Park Anchor Zones, so that they wouldn't destroy anything. That's why I decided to call the ship and make sure the Captain knew where he could anchor or moore.

G: Did the Captain express a preference to you about whether he would rather moore or anchor?

J: No, he didn't.

(…)

G: Did you say anything to the captain about the maximum amount of tonnage that the mooring could bear?

J: Yes. The Captain asked how much the mooring could bear. I had remembered that the company that placed the mooring had confirmed that it could bear 1100 tons. But just to be safe, I said it could carry 800 tons.”

[naam persoon 2] heeft over het contact met [naam persoon 1] onder meer als volgt verklaard (productie E8, verklaring van 10 april 2017):

“G; When and how were instructions about the moorings passed to you?

D: The instructions for the mooring were given to me when we entered the Marine Park.

G; Did the Saba Marine Park give you multiple (mooring) options, and why did you choose this one?

D: Two options were given to me by the Marine Park. A mooring closer to what is called Diamond Rock and the mooring that we took.

G: Why did you choose this mooring option?

D: This mooring was more convenient. It was closer to the harbour, in a better position for the guests to go ashore. Also, it was in a better position physically. It was more protected.

G: Did you ask for assistance with the mooring?

D: I only asked for assistance verbally. [naam persoon 1] from the Saba Marine Park was out on a boat. I asked for confirmation that this was the mooring that we were supposed to take. [naam persoon 1] confirmed that it was.”

De rechtbank overweegt als volgt. [naam persoon 1] heeft contact met de kapitein van de Elsa opgenomen om te zorgen dat de Elsa zou afmeren in één van de daartoe bestemde ankerzones. [naam persoon 1] heeft desgevraagd medegedeeld dat de aanmeerboei tot een gewicht van 800 ton kon dragen. Dit is op zich correcte informatie. In het installatierapport van Aquatic Solutions staat immers een geschiktheid voor schepen tot 1100 ton. Vast staat dat [naam persoon 1] niet wist dat de afmeerinstallatie niet op de beoogde plaats lag en evenmin op de hoogte was in welke conditie de nylon lijn zich bevond. Elsa Shipping heeft ter zitting nog gesteld dat [naam persoon 1] had moeten weten dat de afmeerinstallatie onveilig - want niet voldoende sterk - was. Feiten en/of omstandigheden op grond waarvan [naam persoon 1] dat had moeten weten zijn echter niet gesteld. Hetgeen hierboven onder 4.28 en 4.30 is overwogen ten aanzien van de Staat en OLS geldt ook voor [naam persoon 1] /SCF. Aan hen kan dus evenmin een verwijt worden gemaakt van het losslaan van de aanmeerboei.

conclusie

Slotsom is dat onrechtmatig handelen van gedaagden niet vast is komen te staan en de vorderingen van Elsa Shipping worden afgewezen.

Elsa Shipping wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de Staat, OLS en SCF worden in totaal begroot op € 11.843,-, te weten € 4.131,- aan griffierecht en € 7.712,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 3.856).

De rechtbank,

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Elsa Shipping in de proceskosten, aan de zijde van de Staat, OLS en SCF gezamenlijk tot op heden begroot op € 11.843,-,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Sikkel, mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en mr. M. Witkamp en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 24 februari 2021.

1573/1885/2054