Hof Arnhem-Leeuwarden, 15-10-2024, nr. 200.328.014 en 200.328.017

die is gevestigd in Utrecht

2. UMC Utrecht Holding B.V.

die is gevestigd in Utrecht

die hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als eiseressen

hierna: UUH, UMCUH en gezamenlijk Utrecht Holdings

advocaat: mr. M.W.E. Evers

tegen

[geïntimeerde1]

die woont in [woonplaats1]

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: [geïntimeerde1]

advocaat: mr. J. Meuleman

en in de zaak met nummer 200.328.017 van

die is gevestigd in Utrecht

2. UMC Utrecht Holding B.V.

die is gevestigd in Utrecht

die hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als eiseressen

hierna: UUH, UMCUH en (gezamenlijk) Utrecht Holdings

advocaat: mr. M.W.E. Evers

tegen

BLiMP Holding B.V.

die is gevestigd in Houten

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: BLiMP

advocaat: mr. J. Meuleman.

Naar aanleiding van het arrest van 7 november 2023 heeft op 23 mei 2024 een gelijktijdige mondelinge behandeling van beide zaken bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is één verslag gemaakt dat aan beide dossiers is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen in beide zaken het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

Met instemming van Utrecht Holdings, conform art. 5.5 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, hebben [geïntimeerde1] en BLiMP op 13 september 2024 de beslissing in hoger beroep in de arbeidszaak tussen [geïntimeerde1] en de Universiteit Utrecht van 23 juli 2024 aan het hof gezonden, vergezeld van toelichtingen van [geïntimeerde1] /BLiMP en Utrecht Holdings. Partijen hebben het hof daarbij verzocht de behandeling van de zaken gesloten te houden en geen nadere behandeling, aktewisseling of overige uitwisseling van standpunten te laten plaatsvinden. Voor zover de nagezonden stukken zouden leiden tot vertraging van het arrest verzoeken partijen het hof deze stukken buiten beschouwing te laten.

De nadere stukken en begeleidende e-mail zijn aan de procesdossiers toegevoegd. Het hof heeft er kennis van genomen. Tot vertraging van het arrest heeft dit niet geleid.

In beide zaken staat de vraag centraal of Utrecht Holdings afschriften van of inzage in de (digitale) bestanden mogen hebben die zij onder [geïntimeerde1] en zijn persoonlijke vennootschap BLiMP in bewijsbeslag hebben genomen.

Voor de vaststaande feiten in beide zaken waarvan ook in hoger beroep zal worden uitgegaan verwijst het hof naar de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.12 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 11 mei 2023.1.Kort samengevat komen die feiten op het volgende neer.

Utrecht Holdings, samen het ‘kennistransfer office’ van de Universiteit Utrecht (UU) en het Universitair Medisch Centrum Utrecht (UMCU), houden zich kort gezegd bezig met het ‘commercialiseren’ van academisch onderzoek, via investeringen en deelnemingen in (onder andere) spin-off companies die zijn gebaseerd op binnen UU of UMCU gegenereerd intellectueel eigendom. [geïntimeerde1] was als (senior) bedrijfsjurist werkzaam bij UU en was vanaf augustus 2009 fulltime gedetacheerd bij Utrecht Holdings, waar [naam1] zijn direct leidinggevende was. Ook [naam1] was medewerker van UU en gedetacheerd bij Utrecht Holdings, waarvan hij van 26 juni 2009 tot en met 1 juni 2021 ook bestuurder was.

Genome Diagnostics B.V. (hierna: GenDx) was vanaf haar oprichting op 1 maart 2005 één van de spin-offs van UMCUH waarin zij tot 18 december 2017 aandelen hield. Grootaandeelhouder en bestuurder van GenDx was [naam2] (via zijn persoonlijke vennootschap EchiumBio Holding B.V.; hierna EchiumBio). [naam1] was de namens UMCUH bij GenDx betrokken investment manager. Hij en [geïntimeerde1] woonden geregeld aandeelhoudersvergaderingen van GenDx bij. [geïntimeerde1] verrichtte ook juridische werkzaamheden ten behoeve van GenDx.

Vanaf mei 2017 zijn met het private equity fonds Battery Ventures gesprekken gevoerd over een mogelijke overname van GenDx. Met [naam1] en [geïntimeerde1] is een e-mailbericht van 19 juni 2017 hierover van [naam2] gedeeld. Daarin stond dat Battery Ventures GenDx (of de holding waarin GenDx met drie andere bedrijven zou worden ingebracht; hierover zijn partijen verdeeld) op 25 miljoen euro waardeerde. [naam1] heeft vervolgens van 26 tot en met 28 juni 2017 met de Raad van Commissarissen (RvC) van Utrecht Holdings daarover gecommuniceerd. Eind september 2017 is er een bijeenkomst geweest met vertegenwoordigers van Battery Ventures waarbij ook [geïntimeerde1] en [naam1] aanwezig zijn geweest.

Toen een bod van Battery Ventures uitbleef, heeft [naam2] in een brief van 22 november 2017 aan UMCUH, ter attentie van [naam1] en [geïntimeerde1] , een aanbod gedaan om de aandelen van UMCUH in GenDx en die van Utrecht Holdings in Kimer Diagnostics B.V. (hierna: KimerDx) aan GenDx te verkopen. Bij de waardering van de aandelen GenDx, ter bepaling van de koopprijs, zijn discounts toegepast. Bij e-mail van dezelfde datum heeft [naam1] aan de RvC van Utrecht Holdings instemming gevraagd voor de voorgestelde verkoop aan GenDx. De RvC heeft ingestemd met de verkoop, waarbij twee van de drie commissarissen opmerkten dat zij de bij de vaststelling van de verkoopprijs voor GenDx gebruikte ‘multiple’ van acht maal de genormaliseerde jaarwinst aan de lage kant vonden. Op 18 december 2017 heeft UMCUH haar aandelen in GenDx verkocht voor € 2.156.046 en Utrecht Holdings hebben hun aandelenbelang in KimerDx toen ook aan GenDx verkocht.

Op 5 oktober 2018 heeft [geïntimeerde1] zijn persoonlijke vennootschap BLiMP opgericht, die op 6 november 2018 een 5,03% belang aan aandelen in GenDx verkreeg, tegen betaling van € 182.913,50, waarvan € 160.077,50 was geleend van GenDx. Tegen dezelfde prijs verkreeg de persoonlijke vennootschap van [naam1] (Uniper Holding BV; hierna Uniper) toen ook eenzelfde aandelenbelang in GenDx. Op 18 april 2019 hebben BLiMP en Uniper ieder aandelen ter grootte van 1,68% van het totale aandelenkapitaal verkocht aan private equity investeerder Ampersand tegen ontvangst van € 1.030.527,37 door BLiMP en Uniper. Hun resterende aandelenbelang (ieder nog 3,35% van het totaal) hebben zij in de zomer van 2022 verkocht aan Eurobio Scientific voor ongeveer € 4.522.500 voor beide vennootschappen.

Mede in verband met deze transacties hebben Utrecht Holdings in 2021 aan onderzoeksbureau Deloitte Forensic & Dispute Services B.V. (hierna: Deloitte) opdracht gegeven tot onderzoek naar mogelijke onregelmatigheden rondom de verkoop van aandelen GenDx en KimerDx. Hiertoe heeft Deloitte met (onder meer) [geïntimeerde1] gesproken en schriftelijke vragen aan hem gesteld. Op 23 november 2022 heeft Deloitte een rapport uitgebracht over haar bevindingen. Op 27 januari 2023 zijn onder meer [geïntimeerde1] en BLiMP aansprakelijk gesteld in verband met de gang van zaken rondom de transacties in GenDx en KimerDx. Op 8 maart 2023 hebben Utrecht Holdings bewijsbeslag doen leggen onder [geïntimeerde1] , BLiMP, [naam1] en Uniper.

Utrecht Holdings klagen er in grief 1 over dat de voorzieningenrechter van onjuiste en/of onvolledige feiten is uitgegaan. In aanvulling op de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten betrekt het hof ook nog de volgende vaststaande feiten bij zijn beoordeling van de zaken.

[geïntimeerde1] is op 1 maart 2001 als jurist gaan werken bij UU. Vanaf 2002 is hij parttime en vanaf 1 augustus 2009 volledig werkzaam geweest bij Utrecht Holdings op detacheringsbasis, als senior bedrijfsjurist. Vanaf eind 2015 vervulde [geïntimeerde1] bij GenDx een (door GenDx) betaald adviseurschap.

Tussen 30 mei en 1 juni 2015 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden over het besluit van 6 oktober 2000 van het college van bestuur van UU over het kunnen houden van aandelen in een universitaire spin-off door medewerkers. Na vragen over de geldigheid van dat beleid, afkomstig van [naam3] (evenals [naam1] – toen – bestuurder van Utrecht Holdings), heeft [geïntimeerde1] aan hem geantwoord, met in cc onder andere [naam1] :

“(…) Dat de regeling ‘oud’ is (…) doet niets af aan de geldigheid. Ik merk overigens (…) dat de kennis van de regelingen ([…]; nevenwerkzaamheden; […] alsmede de CAO ter zake van valorisatie ‘wat aan het wegzakken is’. Dat is geen goede zaak nu wij geacht worden om het staande beleid namens RvB en CvB uit te dragen. En dat betekent dat wij het moeten kennen. (…).”

UU heeft omstreeks 2016 ‘Beleidsuitgangspunten bij ondernemerschap door medewerkers Universiteit Utrecht’ (hierna: de Beleidsuitgangspunten) opgesteld. Daarin wordt verwezen naar de regeling nevenwerkzaamheden van de universiteit, die onverkort van toepassing is op (onder andere) medewerkers die een adviesrol vervullen bij universitaire spin-offs. Uitzonderingen op het uitgangspunt dat medewerkers onder voorwaarden een belang bij of in een spin-off mogen hebben gelden voor medewerkers waarbij elke schijn van mogelijke belangenverstrengeling vermeden moet worden. In onderdeel 4.III staat:

“Om bij Utrecht Holdings belangenverstrengeling te voorkomen mogen medewerkers die vanuit de UU naar Utrecht Holdings gedetacheerd zijn op geen enkele wijze persoonlijk aandelen in Universitaire Spin-offs vanuit de Universiteit Utrecht in bezit hebben (…). Medewerkers van Utrecht Holdings kunnen alleen een adviseursfunctie bekleden bij Universitaire Spin-offs in overleg met en na goedkeuring van de Raad van Commissarissen van Utrecht Holdings.”

In 2017 en 2018 is [geïntimeerde1] korter of langer durende periodes geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt geweest.

Op 3 april 2017 heeft [naam2] [naam1] een e-mail gezonden met cc aan [geïntimeerde1] en [naam4] (ook aandeelhouder van GenDx, uiteindelijk middellijk via zijn persoonlijke vennootschap MimasEA Holding B.V.; hierna MimasEA) waarin hij hen een update geeft voor de AVA (algemene vergadering van aandeelhouders) van GenDx de dag erna: “Vandaag weer een milestone bereikt. Door betalingen hebben we voor het eerst meer dan 2 m€ op bankrekening en beschikken we in totaal over ruim 2,5m in cash (…) Verder bijgevoegd de excel file voor de mogelijk op te richten GenDx Holding BV (?) die ik al eerder heb gestuurd, maar nu met de echte behaalde winstcijfers van de onderliggende bv’s. Kunnen we morgen mee spelen.”

In een e-mail van 26 april 2017 aan [naam1] met cc aan [geïntimeerde1] en [naam4] schreef [naam2] :

“Hierbij de Q1 cijfers van GenDx en ter informatie ook die van GenDx Products.

GenDx

Zeer goed Q1. De cijfers voorwat winst betreft zijn bijna gelijk aan die van het gehele jaar 2016. De concurrentie is echter zo heftig (…) dat ik deze cijfers niet zomaar met een factor 4 durf te extrapoleren. Maar een EBIT van 2,5-3m€ lijkt realiseerbaar. Huidige kaspositie GenDx is eind Q1 2,5m€ en nu zelfs na uitkering van succes fees en dividend nog steeds rond de 2m€.

GenDx products

Omzet en winst van Q1 zijn meer in verhouding met die van gehele jaar 2016. (…) winst is 96k€ lager. Verwachtte EBIT van ruim 0,5m€. Al met al goede kwartaalcijfers.”

Op 10 mei 2017 heeft [naam2] aan [naam1] , [geïntimeerde1] en [naam4] geschreven over belangstelling van Battery Ventures voor investeren in GenDx, waarbij hij opmerkt dat hij wil dat UMCUH een aanmerkelijk belang van 5% in GenDx houdt en dat hij graag beide adviseurs wil behouden.

In de hiervoor, onder 2.5 genoemde e-mail van [naam2] van 19 juni 2017 aan Battery Ventures, die in cc naar [naam1] en [geïntimeerde1] ging, staat bij “GenDx” dat wat [naam2] betreft [naam1] een rol zal spelen in het ‘board’ team en daarachter: “Possible also [geïntimeerde1] (legal)”.

Op 28 juli 2017 berichtte [naam2] per mail in cc aan [naam1] , [geïntimeerde1] en [naam4] :

“Kijk eens, weer een mijlpaal: 1m€ omzet voor GenDx! En niet eens een jaar of kwartaal maar in 1 maand.”

Op de vraag per e-mail van 22 augustus 2017 van [naam2] aan [naam1] , [geïntimeerde1] en [naam4] of zij aanwezig kunnen zijn bij een vergadering met Battery Ventures op 26 september antwoordde [geïntimeerde1] kort daarna op dezelfde dag, kort gezegd, dat hij daarbij aanwezig kan zijn. Hij heeft die vergadering ook bijgewoond.

In een e-mail van 11 december 2017 aan [naam1] schreef [naam2] dat hij en [naam4] [naam1] graag als aandeelhouder willen en akkoord zijn dat [naam1] de ingekochte aandelen tegen dezelfde prijs inkoopt als zij betalen aan UMCUH. Verder staat in deze e-mail:

“We willen dezelfde aanbieding ook aan [geïntimeerde1] doen (…) Bij verkoop van aandelen aan jou is het verder van belang dat jij vooraf toestemming van jouw board én werkgever hebt dat jij de aandelen tegen voorgestelde prijs mag kopen. We moeten zorgen dat niemand jou het verwijt kan geven van persoonlijk verrijking ten koste van UMCU of iets dergelijks. Zonodig laten we de waardering nog extern (…) toetsen.”

Op 17 december 2017 heeft [naam2] [naam1] een e-mailbericht gestuurd waarin (onder meer) staat:

“Ik heb in model~1% belang voor raoul ingeruimd. Hij kan een groot deel lenen, maar hij moet dan nog steeds 10k€ cash op tafel leggen. Wil hij dit, of staan we als gendx toe dat hij nog een groter percentage leent?

Jullie kunnen met de file net zoveel als jullie willen spelen. Ik zal een kopie van de file achterhouden.

is het gemakkelijker dat oscar en raoul eerst aandeelhouder van gendx worden en dan later van de holding? Of is het slimmer/sneller om ze direct van gendx holding aandeelhouder te worden? In het laatste geval kan een eventueel ‘meelezende buitenwacht’ minder goed een verband tussen de waardering van inkoop en verkoop leggen.”

Bij de bepaling van de koopprijs voor de aandelen in GenDx van UMCUH zijn discounts van 50% en 25% toegepast, blijkens de brief van [naam2] aan Utrecht Holdings van 22 november 2017. Die discounts zijn niet expliciet genoemd in de e-mail van [naam1] aan de RvC van dezelfde dag. Op 14 februari 2018 heeft GenDx alle aandelen van Utrecht Holdings in KimerDx gekocht tegen betaling van € 136.838.

Op 13 maart 2018 om 6.41 uur heeft [naam2] [geïntimeerde1] een e-mail gestuurd met daarin een link om [geïntimeerde1] toegang te verschaffen tot de Dropbox-folder ‘GenDx-Inkoop’, waarin onder andere de brief van [naam2] van 22 november 2017 zat.

In een e-mail van eveneens 13 maart 2018 van 7.05 uur van [naam2] aan [naam1] schreef hij:

“Beste [naam1] ,

Bij deze doe ik je een concept voorstel toekomen waarbij ik je de mogelijkheid wil geven om aandelen van GenDx te verwerven. Mijn voorstel is dat je tegen dezelfde waardering waarop UMCU is uitgestapt, inclusief 50% discount, kunnen instappen. Maar ik ben bereid om nog een extra instapdiscount van 2/3 toe te passen. (…) Ik wil hetzelfde voorstel ook aan [geïntimeerde1] sturen. Hij heeft aangegeven ook graag als aandeelhouder mee te doen.”

Om 9.37 uur op 13 maart 2018 schreef [naam2] aan [naam1] en [geïntimeerde1] :

“Beste [naam1] en [geïntimeerde1] ,

Bij deze doe ik jullie een concept voorstel toekomen waarbij ik jullie de mogelijkheid wil geven om aandelen GenDx te verwerven. Mijn voorstel is dat jullie tegen dezelfde waardering waarop UMCU is uitgestapt, inclusief 50% discount, kunnen instappen. En ik ben bereid om nog een extra instapdiscount van 2/3 toe te passen. Zie als waardering voor het werk wat jullie in de afgelopen haren voor de organisatie hebben verricht. (…) Van [naam1] heb ik begrepen dat hij graag een aanmerkelijk belang zou willen opbouwen. Om op meer dan 5% uit te komen zal er dan ruim 250k€ dienen te worden ingelegd. Met zo’n investering wordt er dan een belang van ca. 750k€ in de GenDx holding. Weliswaar een papieren toename, maar het is wel een snelle verdrievoudiging. (…) Ik zie het als mogelijkheid dat GenDx tot maximaal 55% van het inlegbedrag een rentedragende lening verstrekt. (…) De excel file staat in de dropbox”

Hierna heeft [naam2] met [geïntimeerde1] (en [naam1] ) verder gecommuniceerd over de omvang en voorwaarden van het te nemen aandelenbelang in GenDx, de financiering daarvan en de voor de waardering van de betrokken onderneming(en) te hanteren peildatum, waarover hij hen op 16 april 2018 een e-mail zond. Op 18 september 2018 stuurde [naam2] [geïntimeerde1] , [naam1] en [naam4] per e-mail een verzoek om een afspraak te maken in verband met de voorgenomen transactie(s). [naam2] stelde voor: “(…) dat we bij mij thuis afspreken (…). Dit om praktische redenen dat we dan beschikking over internet en printer hebben. Maar ook om eventuele conflict of interest discussie zoveel mogelijk te vermijden, niet op Uithof en niet in tijd van universiteit.”

Op de agenda voor de AVA van GenDx van 4 april 2018 stond het adviseurschap van [geïntimeerde1] , voor verlenging. Toen is besloten dat [geïntimeerde1] per 1 januari 2018 de functie van ‘advocaat en algemeen lid’ van (een adviescommissie) GenDx kreeg, met verhoging van zijn al bestaande adviesbezoldiging van € 3.000 naar € 8.000 per jaar. Die vergoeding is [geïntimeerde1] feitelijk pas bij GenDx in rekening gaan brengen na de oprichting van BLiMP. [geïntimeerde1] werd verder (evenals [naam1] ) vanaf 18 april 2019 niet-uitvoerend bestuurder van GenDx.

Op 6 november 2018 heeft een herstructurering van GenDx-vennootschappen plaatsgevonden, waarbij GenDx naast het in februari 2018 al verkregen 100% belang in KimerDx ook 100% van de aandelen in de vennootschappen GenDx Products Inc. en Genome Products B.V. verkreeg. Eveneens op 6 november 2018 (zie hiervoor, in ro. 2.7) hebben [geïntimeerde1] en [naam1] hun aandelenbelang van 5,03% in GenDx (de groep) verkregen.

Ook op 6 november 2018 heeft [geïntimeerde1] zijn leidinggevende [naam1] een e-mail gestuurd met de volgende tekst:

“Hierbij meld ik je dat ik ga participeren in GenDx. Hoewel GenDx al geruime tijd geen participatie of deelneming meer is van ‘Utrecht Holdings’en er ter zake voor medewerkers van de Universiteit Utrecht geen beleid of meldplicht is, vind ik het wel netjes om je formeel te informeren.

Afgelopen periode hebben we deze partiipatie enkele malen besproken. Mede op mijn verzoek heb je dit ook gemeld bij de raad van commissarissen van ‘Utrecht Holdings’. Zij hebben daar begreep ik van je, geen bezwaar tegen. (…).”

Op 8 november 2018 heeft [naam1] de e-mail beantwoord:

“Er van uitgaande dat eventuele tijdsinvesteringen inzake buiten werktijd plaatsheeft (zoals dit de afgelopen periode ook het geval was) geen bezwaar.”

Naar aanleiding van de inhoud van het Deloitte-rapport hebben Utrecht Holdings de overeenkomst met UU ter zake van de detachering van [geïntimeerde1] per 1 februari 2023 beëindigd. Ook heeft UU de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde1] te ontbinden. In zijn beschikking van 20 oktober 2023 heeft de kantonrechter dit verzoek toegewezen en het tegenverzoek van [geïntimeerde1] tot toekenning aan hem van een transitievergoeding afgewezen.2.[geïntimeerde1] heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Op 23 juli 2024 is daarin beslist. Het hof heeft de beslissing van de kantonrechter gedeeltelijk vernietigd omdat naar zijn oordeel geen redelijke grond bestond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde1] . Aan [geïntimeerde1] is alsnog een transitievergoeding en een deel van de door hem gevorderde billijke vergoeding toegekend.3.

Utrecht Holdings hebben bij de voorzieningenrechter van de rechtbank op grond van art. 843a Rv vorderingen ingesteld om afgifte van of inzage te verkrijgen in de door het bewijsbeslag onder [geïntimeerde1] en BLiMP getroffen (digitale en overige) bescheiden. Het gaat, samengevat, om (i) alle (elektronische) correspondentie in de breedste zin van het woord gewisseld tussen [geïntimeerde1] , [naam1] , [naam2] , [naam4] en hun persoonlijke vennootschappen, Battery Ventures, Ampersand, Summit Partners en Eurobio Scientific met betrekking tot GenDx en KimerDx en (ii) alle correspondentie en bescheiden met betrekking tot GenDx en KimerDx waarin bepaalde trefwoorden of combinaties daarvan voorkomen, met uitzondering van correspondentie en bescheiden van of aan de advocaten van [geïntimeerde1] , steeds met als aanvangsdatum 1 januari 2017. Utrecht Holdings hebben de veroordeling gevorderd van [geïntimeerde1] en BLiMP tot medewerking aan en het gedogen van deze afgifte of inzage via DigiJuris, op straffe van een dwangsom.

De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen, omdat Utrecht Holdings ten aanzien van [geïntimeerde1] onvoldoende het bestaan van een rechtsbetrekking aannemelijk hebben gemaakt. Volgens de voorzieningenrechter is onvoldoende komen vast te staan dat [geïntimeerde1] weet had van een tegenstrijdig belang van [naam1] bij de transactie van 18 december 2017 waarbij UMCUH haar aandelenbelang in GenDx verkocht en viel niet in te zien dat [geïntimeerde1] [naam1] en/of de raad van commissarissen daarop had moeten aanspreken en ook zelf geen belang in GenDx had mogen nemen. De voorzieningenrechter zag ook geen grond voor afgifte of inzage in het bewijsbeslag op de grond dat [geïntimeerde1] de regels voor medewerkers inzake deelnemingen zou hebben overtreden of omdat mogelijk nog een procedure tussen Utrecht Holdings en [geïntimeerde1] zou kunnen volgen over de beëindiging van diens detachering. In het verlengde van de afwijzing van de vorderingen tegen [geïntimeerde1] ontbrak het volgens de voorzieningenrechter ook tegen BLiMP aan een voldoende aannemelijk gemaakte rechtsbetrekking zoals bedoeld in art. 843a Rv, zodat ook die vorderingen zijn afgewezen.

Met vier grieven (klachten) zijn Utrecht Holdings in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in beide zaken, waarmee zij willen bewerkstelligen dat hun vorderingen tegen [geïntimeerde1] en BLiMP alsnog worden toegewezen.

In de zaak tegen [geïntimeerde1] en in de zaak tegen BLiMP:

Het hof zal oordelen dat Utrecht Holdings voorshands voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat is voldaan aan de vereisten die art. 843a Rv aan toewijzing van een vordering tot afgifte van (of inzage in) in bewijsbeslag genomen stukken stelt. Het hof zal daarom de vorderingen van Utrecht Holdings tegen [geïntimeerde1] en BLiMP alsnog toewijzen. Hierna zal het hof toelichten op grond waarvan het tot deze oordelen en beslissingen komt. Daarbij is van belang dat de beschikking van het hof in het hoger beroep in de arbeidszaak (ro. 2.25) is gewezen tussen andere partijen, aan de hand van andere toepasselijke toetsingskaders, op grond van een ander procesdossier en op basis van een ander partijdebat dan in deze zaken is gevoerd.

Spoedeisend belang

In een kort geding moet het hof altijd beoordelen of de partij die de voorlopige voorziening vraagt nog een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorlopige voorziening. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak van het hof.4.

Utrecht Holdings hebben spoedeisend belang bij de gevorderde voorlopige voorzieningen in beide zaken. Zij hebben belang bij het zo spoedig mogelijk verkrijgen van (meer) duidelijkheid met betrekking tot mogelijk ernstige onrechtmatige gedragingen rondom aandelentransacties van GenDx en KimerDx waarbij de belangen van de publiekrechtelijke rechtspersonen UU en UMCU via Utrecht Holdings zijn betrokken, naast de belangen van achterliggende stakeholders. Zij hebben ook belang bij die duidelijkheid om tegen de bij de mogelijk onrechtmatige gedragingen betrokken (rechts)personen – in dit geval [geïntimeerde1] en BLiMP – eventueel bodemprocedures aanhangig te kunnen maken, waarin zij de bewijslast van hun stellingen zullen dragen en die voldoende (nader) moeten (kunnen) onderbouwen. Het zou inefficiënt zijn als zij daarvoor eerst een (langer durende) bodemprocedure op grond van art. 843a Rv zouden moeten voeren. Wat [geïntimeerde1] en BLiMP hiertegenover aan belangen hebben gesteld – dat voor de behandeling van een voor hen zeer ingrijpende vordering meer tijd moet worden uitgetrokken in een met meer waarborgen omklede procedure, waarin zij zich beter kunnen verdedigen – weegt hiertegen niet op, daargelaten dat zij ook niet hebben onderbouwd op welke wijze de mogelijkheid tot het voeren van verweer in deze kort gedingprocedures onvoldoende is of met onvoldoende waarborgen is omkleed. Het ontbreken van de mogelijkheid van bewijslevering in kort geding is zonder nadere toelichting, die [geïntimeerde1] en BLiMP niet hebben gegeven, geen zwaarwegend belang, aangezien in deze kort gedingen de ‘bewijslast’ (zie hierna, in ro. 4.7) op Utrecht Holdings rust. Ook op het punt van de bepaalbaarheid van de stukken waarvan afgifte wordt gevorderd, ziet het hof in deze kort gedingen geen beperkingen die aan het geven van een (voorshands) oordeel in de weg staan, zodat ook dit niet aan het aannemen van een spoedeisend belang van Utrecht Holdings in de weg staat.

Het toetsingskader van art. 843a Rv in kort geding

Art. 843a lid 1 Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

Als maatstaf voor de beoordeling van een vordering op de voet van art. 843a Rv heeft te gelden dat het bestaan van de rechtsbetrekking waarop de vordering ziet, voldoende aannemelijk moet zijn. Die maatstaf stelt de rechter in staat een evenwicht te vinden tussen het belang van eiser of verzoeker om de waarheid te kunnen achterhalen en zijn bewijspositie te versterken, en het belang van verweerder om geen vertrouwelijke informatie prijs te hoeven geven en om verschoond te blijven van de ingrijpende maatregel die exhibitie niet zelden is. Die maatstaf biedt de rechter voorts voldoende ruimte om rekening te houden met de aard van het onderliggende geschil en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de omvang van de gevorderde exhibitie en de mogelijkheid om het bestaan van de gestelde vordering met andere bewijsmiddelen te onderbouwen. Degene die inzage, afschrift of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt om een door hem vermoede tekortkoming of onrechtmatige daad te kunnen aantonen, zal derhalve gemotiveerd zodanige feiten en omstandigheden dienen te stellen en met eventueel reeds voorhanden bewijsmateriaal moeten onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat die tekortkoming of onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan of dreigt voor te doen.

De vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art. 843a Rv bij een gestelde tekortkoming of onrechtmatige daad als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Het komt steeds aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Daarbij is enerzijds uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op (dreigend) tekortschieten of onrechtmatig handelen gebaseerde (ge- of verbods)vordering of vordering tot schadevergoeding; anderzijds dienen aan de mate van aannemelijkheid van de gestelde tekortkoming of onrechtmatige daad bij de beoordeling van een inzagevordering hogere eisen te worden gesteld dan bij de beoordeling van een verzoek tot het in beslag mogen nemen van bewijsmateriaal.5.

Aan de hand van dit toetsingskader, dat ook volgens alle partijen van toepassing is, zal het hof beoordelen of voldaan is aan de vier cumulatieve criteria die gelden voor het recht op afschrift of inzage van Utrecht Holdings in de door het bewijsbeslag getroffen stukken. Daarbij zal het hof als eerste ingaan op de vraag of tussen Utrecht Holdings enerzijds en [geïntimeerde1] anderzijds een rechtsbetrekking bestaat waarbij zij partij zijn. In hun grieven 2 en 3 in beide zaken beklagen Utrecht Holdings zich er immers (onder meer) over dat de voorzieningenrechter een strengere (of andere) maatstaf heeft aangelegd dan hiervoor is weergegeven en ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat zij het bestaan van een rechtsbetrekking met [geïntimeerde1] (en in het verlengde daarvan: met BLiMP) onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt, waardoor de vorderingen volgens Utrecht Holdings ten onrechte zijn afgewezen.

Aangezien de onderhavige zaken zien op vorderingen in kort geding zijn de hierna te geven oordelen van het hof steeds voorlopige, voorshandse oordelen.

In de zaak tegen [geïntimeerde1] :

Het vereiste van een rechtsbetrekking

Uit wat hiervoor is overwogen (ro. 4.4), volgt dat het in deze procedure aan Utrecht Holdings is om over het bestaan van de door hen gestelde rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad gemotiveerd zodanige feiten en omstandigheden te stellen en met eventueel reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat die onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan.

Volgens Utrecht Holdings bestaat de rechtsbetrekking tussen hen en [geïntimeerde1] uit ernstig verwijtbaar en onrechtmatig handelen van [geïntimeerde1] . Hij heeft, werkzaam als Senior Corporate Lawyer, Investment Manager en Post Deal Manager bij Utrecht Holdings, nagelaten [naam1] en zo nodig de RvC van Utrecht Holdings te wijzen op het feit dat [naam1] de wettelijke en statutaire regels omtrent tegenstrijdig belang niet naleefde. In plaats van in te grijpen was ook hij zelf betrokken bij de benadeling van Utrecht Holdings: hij heeft in 2017 samen met [naam2] de instap van [naam1] en hemzelf uitgewerkt en voorbereid, na een te goedkope inkoop door GenDx van de aandelen van Utrecht Holdings in GenDx, en daarbij zelf aanzienlijk en welbewust geprofiteerd van de normschendingen van [naam1] (en hemzelf) bij die inkoop, aldus Utrecht Holdings. Zelfs als [geïntimeerde1] niet al in (het najaar van) 2017 maar pas begin 2018 zou hebben geweten van de te lage prijs die UMCUH voor haar aandelen had gekregen, kan hem verweten worden dat hij dit niet tóen aan Utrecht Holdings of UU heeft gemeld. Dit alles klemt volgens Utrecht Holdings temeer omdat hem een aandelenbelang in GenDx in het vooruitzicht was gesteld dat hij kon verwerven tegen een nog eens 2/3 lagere prijs (als waardering voor bewezen diensten) en dat hij adviseur en bestuurslid bij GenDx kon blijven/worden, terwijl niet (of niet op correcte wijze) toestemming hiervoor was gevraagd en verkregen. Daarnaast heeft [geïntimeerde1] volgens Utrecht Holdings een aantal voor hem, (ook) als bij Utrecht Holdings vanuit UU gedetacheerd medewerker geldende regels geschonden, niet alleen door het nemen van deze aandelen en de gang van zaken daarbij maar ook door niet transparant te zijn over zijn door GenDx betaalde nevenwerkzaamheden. Utrecht Holdings beroepen zich ter onderbouwing van deze gestelde onrechtmatige gedragingen (of nalatigheid) op feiten en omstandigheden uit het rapport van Deloitte, diverse stukken die zij in hun bezit hadden en (in hoger beroep) ook uit nadere stukken, die zij in afschrift hebben verkregen uit het onder [naam1] en Uniper gelegde bewijsbeslag, nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland hun vorderingen in kort geding op grond van art. 843a Rv had toegewezen.6.Daarnaast bestaat volgens Utrecht Holdings ook nog een rechtsbetrekking tussen hen en [geïntimeerde1] op grond van de beëindigde detachering van [geïntimeerde1] , omdat [geïntimeerde1] zich via zijn advocaat in dat verband alle rechten heeft voorbehouden en ook daarover een geschil tussen hen kan ontstaan, waarvoor de gevorderde bescheiden van belang zijn. [geïntimeerde1] en BLiMP hebben het bestaan van de door Utrecht Holdings gestelde rechtsbetrekkingen betwist.

Eén van de kernpunten van de door Utrecht Holdings aan [geïntimeerde1] gemaakte verwijten hangt samen met het door [naam1] (in samenwerking met [naam2] en volgens Utrecht Holdings ook [geïntimeerde1] ) bewerkstelligen van een verkoop door UMCUH tegen een (relatief) lage prijs van haar aandelen in GenDx aan die vennootschap (hierna: de exit) met het vooruitzicht van (onder andere) de verkrijging tegen een (relatief) lage koopprijs van een eigen aandelenbelang door (de vennootschappen van) [naam1] en [geïntimeerde1] in GenDx. In dit verband is (onder meer) van belang of – en per wanneer – [geïntimeerde1] op de hoogte was van de exit van UMCUH uit GenDx, de prijs die UMCUH voor haar aandelen kreeg en het in het vooruitzicht gestelde eigen aandelenbelang in GenDx tegen een gunstige prijs (en andere voordelen) voor [naam1] en hemzelf.

In het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde1] van de stelling van Utrecht Holdings dat hij van dit alles al vóór de exit in december 2017 op de hoogte was, hebben Utrecht Holdings hun stelling voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voorshands is aannemelijk dat [geïntimeerde1] pas op 13 maart 2018 via [naam2] (ro. 2.21) toegang verkreeg tot de dropbox folder ‘GenDx-Inkoop’ (hierna: de dropbox) waarin de brief van [naam2] van 22 november 2017 aan Utrecht Holdings ter attentie van [naam1] en [geïntimeerde1] stond, naast excel sheets en/of andere stukken over de prijs van de aandelen GenDx die UMCUH voor haar aandelen zou moeten ontvangen die [naam2] en [naam1] volgens de (niet of onvoldoende betwiste) stelling van Utrecht Holdings kennelijk uitwisselden. Verder is niet aannemelijk geworden dat [geïntimeerde1] vóór de exit op andere wijze van deze brief en/of andere stukken kennis heeft genomen. Dat hij, zoals Utrecht Holdings stellen, nauw samenwerkte met [naam1] is daarvoor onvoldoende. Bovendien is voldoende aannemelijk, mede op grond van het bij conclusie van antwoord overgelegde overzicht van het ziekteverzuim van [geïntimeerde1] in 2017 en 2018 dat [geïntimeerde1] op 23 november 2017 met ernstige hartklachten in het ziekenhuis is opgenomen, een hartoperatie heeft ondergaan en op 18 februari 2018 met zijn re-integratie is gestart. Er zijn geen aanwijzingen dat hij in die periode met werkgerelateerde zaken zoals de exit van UMCUH uit GenDx bezig is geweest of daarvan toen op de hoogte werd gehouden. Ook voor de stelling dat [geïntimeerde1] met [naam1] heeft samengewerkt bij de voorbereiding van de exit van UMCUH hebben Utrecht Holdings onvoldoende concrete aanwijzingen aangevoerd.

Wel is voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde1] op 13 maart 2018 op de hoogte is geraakt van de stukken in de dropbox over de exit, waaronder de brief van [naam2] van 22 november 2017 (ro. 2.21). Het aanbod dat daarin aan UMCUH werd gedaan is onderbouwd met een waardering, waarop discounts van 25% en 50% zijn toegepast. Op diezelfde dag (13 maart 2018) ontvingen [naam1] en [geïntimeerde1] van [naam2] een concreet aanbod voor het nemen van aandelen in GenDx waarin letterlijk werd verwezen naar de waardering waartegen UMCUH is uitgestapt. Daar bovenop werd aan [geïntimeerde1] en [naam1] nog een extra instapdiscount van 2/3 aangeboden als waardering voor het werk dat zij in de afgelopen jaren voor GenDx hadden verzet. In de brief verwijst [naam2] naar de dropbox voor ‘de excel file’. Voldoende aannemelijk is dan ook dat [geïntimeerde1] (in elk geval) op of kort na 13 maart 2018 kennis heeft genomen van de op de exit van UMCUH uit GenDx toegepaste waardering en discounts. Uit de e-mail die [naam2] eerder die dag aan [naam1] stuurde blijkt dat [geïntimeerde1] zijn interesse om aandeelhouder van GenDx te worden eerder al aan [naam2] had laten blijken. Wanneer dat precies is geweest, is niet uit het dossier af te leiden. [geïntimeerde1] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij heeft nagezocht wanneer dat is gebeurd en dat hij uit zijn WhatsApp-geschiedenis afleidt dat dat begin maart 2018 moet zijn geweest. De desbetreffende app-berichten heeft hij overigens niet in het geding gebracht.

Verder hebben Utrecht Holdings voldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde1] ook op de hoogte was van de goede resultaten van GenDx in 2017 en de belangstelling die Battery Ventures had in GenDx (en de daarbij door Battery Ventures gehanteerde waardering), via de e-mails die hem (al dan niet in cc) zijn gezonden door [naam2] van april tot en met september 2017 (ro. 2.14 tot en met 2.18). [geïntimeerde1] wijst op zijn periodes van gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid in 2017 ter onderbouwing van zijn betwisting van deze wetenschap, maar gelet op herhaaldelijk door hem gegeven reacties op genoemde berichten in die periode legt die betwisting onvoldoende gewicht in de schaal. Hij woonde daarnaast immers ook aandeelhoudersvergaderingen van GenDx (ook in die periode) bij en hij was vanaf eind 2015 als betaald adviseur bij GenDx betrokken. Ook wist [geïntimeerde1] , gelet op de e-mailwisseling op 10 mei 2017 tussen [naam2] en [naam1] met hemzelf in de cc, dat [naam2] (toen kennelijk nog) wilde dat UMCUH ‘sowieso’ aandeelhouder zou blijven met een aanmerkelijk belang van 5% en dat [naam2] zijn beide adviseurs – waarmee hij kennelijk bedoelde: [naam1] en [geïntimeerde1] – wilde behouden bij een transactie rondom GenDx.

Nog los van de vraag welke regels in 2017 en 2018 golden voor deelnemingen door (gedetacheerde) medewerkers van UU zoals neergelegd in (onder andere) de Beleidsuitgangspunten, staat wat het hof betreft het volgende voorop. [geïntimeerde1] werkte op detacheringsbasis vanuit UU voor Utrecht Holdings. Uit hoofde van zijn functie als (kort gezegd) senior bedrijfsjurist bij Utrecht Holdings moest hij de belangen van Utrecht Holdings dienen. Dat gold ook nog na de exit van UMCUH uit GenDx, anders dan [geïntimeerde1] heeft betoogd. Utrecht Holdings hebben in dit bestek voldoende onderbouwd dat die exit bij [geïntimeerde1] vragen had moeten oproepen, toen hij kennis nam van de bij die exit kennelijk gehanteerde aandelenwaardering met enkele grote discounts in het nadeel van UMCUH. In dit verband komt mede betekenis toe aan de wetenschap die hij in 2017 over de financiële positie en waarde van en de marktbelangstelling voor GenDx had opgedaan. Dit alles temeer toen hem (terwijl hij nog steeds bij Utrecht Holdings was gedetacheerd als bedrijfsjurist) en [naam1] (ook door UU gedetacheerd en fungerend als statutair bestuurder van Utrecht Holdings en in die hoedanigheid degene die namens UMCUH voor die exit had getekend) een voorstel werd gedaan voor het nemen van een eigen aandelenbelang in een pas sinds kort ex-deelneming van UMCUH, terwijl dit voorstel welhaast te mooi was om waar te zijn. Niet alleen konden [geïntimeerde1] en [naam1] in GenDx instappen tegen de zwaar afgewaardeerde exitprijs voor UMCUH. Er werd ook nog eens een extra discount van 2/3 op de voor hun geldende instapprijs toegepast, als blijk van waardering voor in het verleden verleende diensten. [geïntimeerde1] kon het grootste deel van het in te brengen geld ook nog van GenDx lenen met de verwachting dat dividendbetalingen uit GenDx de lasten daarvan wel zouden dekken.

[geïntimeerde1] had zich in de gegeven omstandigheden, gezien zijn functie en gezien ook zijn bewustheid van de regels om tegenstrijdige belangen tussen (gedetacheerde) medewerkers en Utrecht Holdings tegen te gaan (ro. 2.11), vanaf maart 2018 allereerst moeten afvragen of UMCUH bij de exit niet door [naam1] was benadeeld ten gunste van (later te verwezenlijken) privébelangen van [naam1] (en [geïntimeerde1] ). Hij had dit moeten bespreken met [naam1] en, voor zover hij dat heeft gedaan, zich ervan moeten vergewissen of [naam1] daadwerkelijk, zoals hij zei te hebben gedaan, volstrekte openheid van zaken had gegeven aan de RvC – ook over [naam1] ’ eigen belang – en dat een en ander, inclusief de uitdrukkelijke toestemming voor de transactie(s) goed was gedocumenteerd. Voorshands is onvoldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde1] [naam1] hierover afdoende heeft bevraagd. Verder had [geïntimeerde1] zich ook bewust moeten zijn van zijn positie als bedrijfsjurist bij Utrecht Holdings bij een instap in een nog maar net ex-deelneming van UMCUH. Blijkens zijn verklaring tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is [geïntimeerde1] het daarmee eens. Hij heeft verklaard dat hij, vanaf het moment dat het aanbod door [naam2] was gedaan, het er ‘over de zomer’ meermaals met [naam1] over heeft gehad, dat die dit moest bespreken in de RvC, dat [naam1] zei dat hij het had voorgelegd aan de RvC maar dat [naam1] niet liet zien hoe, dat hij er met [naam1] een discussie over heeft gehad en dat hij een stuk wilde zien dat het was gemeld bij de RvC. Er kwam toen een mooi verhaal, aldus [geïntimeerde1] , maar hij kreeg geen stuk. Dat is de reden geweest dat hij ‘die mail’ heeft gestuurd, waarmee [geïntimeerde1] doelt op zijn e-mail aan [naam1] van 6 november 2018 (ro. 2.24), zoals het hof begrijpt uit wat vervolgens op de mondelinge behandeling is besproken. Gevraagd naar de reden van het sturen van een e-mail aan zijn eigen leidinggevende over zijn instap in GenDx, terwijl die leidinggevende er al vanaf wist, verklaarde [geïntimeerde1] dat hij het netjes wilde doen en niet om zich in te dekken, maar dat kan het hof niet rijmen met de eerder door hem opgegeven reden: dat [naam1] niet met stukken onderbouwd wilde laten zien dat en hoe hij een en ander met de RvC had besproken en afgekaart. Bij deze stand van zaken is onvoldoende aannemelijk geworden dat het handelen van [geïntimeerde1] (via [naam1] ) is gedekt door toestemming van de RvC en/of de e-mail van [geïntimeerde1] aan [naam1] van 6 november 2018, zoals [geïntimeerde1] heeft betoogd. Utrecht Holdings hebben voldoende onderbouwd dat [naam1] de RvC niet, niet tijdig en/of niet volledig heeft voorgelicht over de gang van zaken rond de exit(prijs), zijn betrokkenheid daarbij en de (gunstige voorwaarden bij de) instap van hem en [geïntimeerde1] in GenDx. [geïntimeerde1] heeft dit alles niet of onvoldoende gemotiveerd betwist en had daarover kennelijk zelf zijn twijfels. Daarom komt aan de toestemming van de RvC-leden voor de exit – ook al hebben zij geen externe waardering gevraagd – en aan die voor de instap van [naam1] en [geïntimeerde1] ook niet de gebruikelijke betekenis toe, omdat die toestemming op onvolledige informatie berustte.

Utrecht Holdings hebben op grond van het voorgaande voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat tussen hen en [geïntimeerde1] een rechtsbetrekking bestaat, wegens onrechtmatig handelen van [geïntimeerde1] . [geïntimeerde1] had bedenkingen bij zijn eigen instap in GenDx en die van [naam1] . Hij had in dat verband ook bedenkingen moeten hebben over de exitprijs voor UMCUH. Dat hij, zoals hij zelf aanvoert, geen ‘business valuator’ was en ook niet de property manager van GenDx, doet daar niet aan af. Gelet op de betrokkenheid van [naam1] (zijn leidinggevende) en het verloop van discussies met [naam1] na het aanbod van [naam2] had [geïntimeerde1] al zijn bedenkingen moeten delen met een andere daartoe aangewezen functionaris of een ander orgaan binnen Utrecht Holdings. Utrecht Holdings hebben in dit bestek voldoende onderbouwd dat [geïntimeerde1] , gelet op zijn functie als bij Utrecht Holdings gedetacheerd senior bedrijfsjurist, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt dat hij dit heeft nagelaten en dat hij daardoor niet het belang van Utrecht Holdings heeft gediend waartoe hij op grond van zijn functie en aanstelling gehouden was, maar – uiteindelijk – dat van zichzelf, door ondanks zijn bedenkingen daarover te zwijgen, zich in te dekken en zelf aandelen te nemen in GenDx. Hoe Utrecht Holdings deze rechtsbetrekking in een eventuele latere bodemprocedure tegen [geïntimeerde1] wensen te kwalificeren doet hieraan niet af, want dat is voor de in deze procedure voorliggende beoordeling vooralsnog niet van belang. Voor zover vanwege de positie van [geïntimeerde1] als gedetacheerde medewerker de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel van art. 7:661 BW zou gelden, acht het hof in het kader van deze beoordeling dan ook voorshands voldoende aannemelijk dat daaraan wordt voldaan.

Nu de grieven 2 en 3 van Utrecht Holdings tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over de aannemelijkheid van het bestaan van een rechtsbetrekking (deels) slagen, komt het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep toe aan de bespreking van de andere criteria uit art. 843a Rv waaraan voldaan moet zijn voor toewijzing van hun vorderingen, mede op basis van wat partijen hierover in de procedure bij de voorzieningenrechter hebben aangevoerd.

Rechtmatig belang

In het verlengde van wat hiervoor is overwogen, hebben Utrecht Holdings ook voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een rechtmatig belang hebben bij de gevorderde inzage/afschrift. Voldoende aannemelijk is gemaakt dat UMCUH financieel is benadeeld bij de exit uit GenDx, gelet op de veel hogere waarde die aandelen GenDx (al) in april 2019 bleken te hebben toen [geïntimeerde1] een deel van zijn aandelen verkocht. Niet van belang is of [geïntimeerde1] tijdens zijn instap al wist van enige concrete mogelijkheid tot lucratieve doorverkoop van zijn aandelen. Waar het om gaat is dat hij wist dat UMCUH haar aandelen belang te goedkoop had verkocht en dat hijzelf die nog goedkoper verwierf. Bij het geheel van de eind 2017/begin 2018 gerealiseerde transacties rondom GenDx was verder ook KimerDx betrokken: GenDx nam medio februari 2018 ook alle aandelen van Utrecht Holdings in die vennootschap over, welke overname nauw samenhing met de exit van UMCUH uit GenDx (ro. 2.6). De belangstelling van Battery Ventures in 2017, waarvan [geïntimeerde1] op de hoogte was, zag ook op KimerDx. Bij de waardering van de aandelen van Utrecht Holdings in GenDx en KimerDx is geen externe waardering ingewonnen. Dat Utrecht Holdings door deze transacties zijn benadeeld, is voorshands voldoende aannemelijk. Indien zij eerder op de hoogte waren geraakt van het tegenstrijdig belang van [naam1] bij de exits, hadden zij daartegen toen al rechtsmaatregelen kunnen treffen om hun benadeling te proberen af te wenden. Utrecht Holdings zijn van plan bodemprocedures te beginnen tegen (onder andere) [geïntimeerde1] en [naam1] en hun persoonlijke vennootschappen om hun aansprakelijkheid voor de schade vastgesteld en hun schade vergoed te krijgen. Hun stellingen in die procedures willen zij nader onderbouwen met stukken uit het bewijsbeslag. Dat levert een rechtmatig belang op. Dat het gaat om op voorhand kansloze procedures is niet aannemelijk geworden. Meer dan de mogelijkheid van schade hoeven Utrecht Holdings in deze procedure, anders dan [geïntimeerde1] betoogt, ook niet te stellen.

Bepaalde bescheiden, waarover [geïntimeerde1] beschikt

[geïntimeerde1] meent dat Utrecht Holdings zich in deze procedure bezig houden met een ‘fishing expedition’, omdat zij niet weten naar welke informatie zij exact op zoek zijn en niet concreet aangeven ten aanzien van welke feiten en omstandigheden zij in bewijsnood verkeren en van welke specifieke stukken zij een afschrift willen ontvangen. Ook meent hij dat over een te lange periode met een te breed aantal trefwoorden afschrift of inzage wordt verzocht. Onder verwijzing naar jurisprudentie van (onder meer) de Hoge Raad meent hij dat de vorderingen (ook) daarom moeten worden afgewezen.

Het hof volgt [geïntimeerde1] hierin niet. Volgens de Hoge Raad is uitgangspunt bij een vordering tot inzage van bescheiden op de voet van art. 843a Rv dat in voorkomende gevallen (mede) aan de hand van (een combinatie van) zoekwoorden kan worden afgebakend welke bescheiden voldoen aan de eisen van bepaaldheid (en rechtmatig belang) bij inzage, als bedoeld in art. 843a Rv.7.Een vordering kan betrekking hebben op een onderwerp dat nauwkeurig is afgebakend door omschrijving van de te onderzoeken misstand en het noemen van bij de stukken betrokken personen. Daarmee zijn de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd voldoende concreet in de vordering aangewezen om te worden aangemerkt als "bepaald" in de zin van art. 843a Rv. De omstandigheid dat de bescheiden niet individueel omschreven zijn doet hieraan niet af indien zij degene die afschrift vordert niet bekend zijn.8.

De vorderingen van Utrecht Holdings, die wat betreft de aanvangsdatum zijn bijgesteld naar 1 januari 2017, voldoen in het licht van het voorgaande aan de eis dat het moet gaan om ‘bepaalde bescheiden’ waar afgifte van of inzage in wordt gevorderd. Het voldoende aannemelijk gemaakte onrechtmatig handelen van [geïntimeerde1] ziet op transacties in aandelen GenDx en KimerDx waarover vanaf het voorjaar van 2017 is gecorrespondeerd en waarover stukken zijn opgesteld en uitgewisseld tussen de in het petitum genoemde (rechts)personen. Met het oog op de eventuele latere vaststelling van de mogelijke schade zijn ook de correspondentie met en stukken over Ampersand, Summit partners en Eurobio Scientific van belang. De afbakening gericht op genoemde transacties heeft verder voldoende vorm gekregen in de trefwoorden in het petitum. Ter zitting is nader toegelicht hoe de door het bewijsbeslag getroffen stukken door DigiJuris aan de hand van de verschillende in het petitum verwoorde criteria steeds verder worden ‘gezeefd’ en hoe de verdere werkwijze zal zijn bij de beslissing welke stukken en bestanden al dan niet aan Utrecht Holdings worden verstrekt, met nog de mogelijkheid van het maken van bezwaar voor [geïntimeerde1] . Aan het vereiste dat het moet gaan om ‘bepaalde bescheiden’ is met dit alles naar voorlopig oordeel van het hof voldaan.

Dat geldt ook voor het vereiste dat het moet gaan om stukken waarover [geïntimeerde1] beschikt. Onder hem zijn immers stukken in bewijsbeslag genomen en op afgifte van/inzage in die stukken zien de vorderingen.

Geen geslaagd beroep op art. 843a lid 4 Rv

[geïntimeerde1] heeft een beroep gedaan op art. 843a lid 4 Rv. Daarin is bepaald, voor zover hier van belang, dat niet aan een vordering tot afgifte/inzage hoeft te worden voldaan indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. [geïntimeerde1] wijst in dit verband op stukken waarover Utrecht Holdings al beschikken en over de mogelijkheid tot het (eerst) houden van een voorlopig getuigenverhoor.

In hoeverre de situatie zich voordoet dat Utrecht Holdings afschrift van/inzage in stukken vorderen waarover zij via hun eigen archieven en servers al beschikken of waarover zij via de art. 843a-procedure tegen [naam1] en Uniper al de beschikking hebben gekregen, kan vooraf niet worden ingeschat. Een volledige overlap van de stukken die Utrecht Holdings al bezitten met het onder [geïntimeerde1] bewijsbeslag ligt niet voor de hand. [geïntimeerde1] heeft immers correspondentie en stukken naar zijn privé e-mailaccount doorgestuurd of laten sturen en wellicht ook een en ander van de servers van Utrecht Holdings verwijderd. Bovendien hadden Utrecht Holdings nog geen toegang tot correspondentie en bestanden op privé gegevensdragers van [geïntimeerde1] , terwijl die wel relevant kunnen zijn, zoals bijvoorbeeld de door [geïntimeerde1] zelf nagezochte WhatsAppberichten van begin maart 2018 tussen hem en [naam2] (ro. 4.11).

Het houden van een voorlopig getuigenverhoor vóór het verkrijgen van afgifte van/inzage in stukken en bestanden ligt niet voor de hand. Juist aan de hand van nadere (bewijs)stukken, die vaak informatie bevatten die niet afhangt van het geheugen of de (subjectieve) herinnering en beleving van getuigen, kunnen eventueel nog getuigen nader worden bevraagd. Op grond van dit alles acht het hof het niet redelijkerwijs aannemelijk dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder afgifte van/inzage in stukken uit het bewijsbeslag is gewaarborgd.

AVG staat niet aan toewijzing in de weg

Utrecht Holdings vorderen in deze procedure ook inzage in documenten waarin persoonsgegevens van [geïntimeerde1] en derden voorkomen. Daarop is de AVG9.van toepassing en het hof zal daarom moeten toetsen (ook zonder expliciet beroep daarop) of deze verstrekking van persoonsgegevens in overeenstemming is met de basisbeginselen van de AVG, zoals onder meer vastgelegd in de artikelen 5 en 6 AVG.10.Utrecht Holdings hebben in dit bestek voldoende onderbouwd dat zij een gerechtvaardigd belang hebben bij het verkrijgen van de in beslag genomen stukken en datzelfde geldt voor de daarin opgenomen persoonsgegevens. Dat belang is – kort gezegd – het vergaren van bewijs in het kader van het kunnen instellen van een doeltreffende voorziening in rechte in de zin van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het hof is van oordeel dat de afgifte van de stukken en daarbij horende verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is voor de behartiging van deze gerechtvaardigde belangen van Utrecht Holdings en dat die belangen zwaarder wegen dan het recht op privacy van [geïntimeerde1] en van die andere betrokkenen. Ook bieden de eerder genoemde afbakening van de stukken en de werkwijze voordat de stukken daadwerkelijk worden verstrekt aan Utrecht Holdings (ro. 4.19 en 4.20) voldoende waarborgen om te voorkomen dat meer persoonsgegevens worden verwerkt dan noodzakelijk. Daarom staat het bepaalde in de AVG niet aan toewijzing van de gevorderde afgifte in de weg.

In de zaak tegen BLiMP:

Het vereiste van een rechtsbetrekking

Volgens Utrecht Holdings heeft ook BLiMP onrechtmatig tegenover hen gehandeld. BLiMP is op 5 oktober 2018 opgericht met het enige doel dat [geïntimeerde1] via deze vennootschap op 6 november 2018 aandeelhouder van GenDx kon worden en aldus via BLiMP kon profiteren van de lucratieve verkoop van een deel van die aandelen in april 2019. Op deze wijze heeft BLiMP bewust geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde1] (en [naam1] ); de wetenschap van [geïntimeerde1] over het tegenstrijdig belang dat daarbij speelde moet aan BLiMP worden toegerekend, aldus Utrecht Holdings. BLiMP erkent dat zij alleen is opgericht om de deelneming van [geïntimeerde1] in GenDx mogelijk te maken, maar ziet daarin geen onrechtmatig handelen en mist onderbouwing daarvan aan de zijde van Utrecht Holdings. Volgens BLiMP valt overigens in de in beslag genomen stukken ook geen goed onderscheid te maken tussen stukken van BLiMP en stukken van [geïntimeerde1] , zodat zij niet begrijpen waarom ook BLiMP is gedagvaard.

Op zichzelf is het nemen van aandelen door een persoonlijke vennootschap niet onrechtmatig, maar onder bepaalde omstandigheden kan dat anders zijn. Dergelijke omstandigheden doen zich naar het voorlopig oordeel van het hof hier voor. Zoals eerder (ro. 4.14 en 4.15) uiteen is gezet, hebben Utrecht Holdings voldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde1] , die ook na de exit van UMCUH uit GenDx (en de exit van Utrecht Holdings uit KimerDx) de belangen van Utrecht Holdings moest dienen, bedenkingen had (moeten hebben) bij de lage exitprijs voor UMCUH uit GenDx en de gunstige instapmogelijkheid voor hem en [naam1] . Voldoende aannemelijk is gemaakt, in dit bestek, dat [geïntimeerde1] onrechtmatig heeft gehandeld door deze kwesties ondanks zijn twijfels niet (verder) te bespreken binnen Utrecht Holdings en/of UU en door zelf een belang te nemen in GenDx via het daartoe opgerichte BLiMP. De wetenschap van [geïntimeerde1] over de exit- en de instapprijs GenDx en de mogelijkheid van tegenstrijdige belangen van hem en [naam1] met die van Utrecht Holdings valt aan BLiMP toe te rekenen, nu [geïntimeerde1] daarvan enig bestuurder en aandeelhouder was. BLiMP is een door [geïntimeerde1] gecreëerd vehikel om de omstreden deelneming van [geïntimeerde1] in GenDx te faciliteren. BLiMP heeft ook daadwerkelijk de door [geïntimeerde1] beoogde aandelen in GenDx verkregen en zo’n vijf maanden later al voor het eerst aanzienlijk geprofiteerd van de doorverkoop van een deel van die aandelen. In het verlengde van het oordeel hiervoor over het handelen van [geïntimeerde1] is gegeven dat BLiMP daarvan bewust heeft geprofiteerd. Dan is voldoende aannemelijk gemaakt dat ook tussen BLiMP en Utrecht Holdings een rechtsbetrekking bestaat.

Ook aan de andere vereisten uit art. 843a Rv is voldaan

Wat het hof in de zaak tegen [geïntimeerde1] heeft overwogen over de aanwezigheid van rechtmatig belang (ro. 4.17), de bepaaldheid van de gevorderde stukken (ro. 4.19 en 4.20), het bezit daarvan (ro. 4.21), de noodzaak van verschaffing van de gegevens voor een goede rechtsbedeling (ro. 4.23) en het naleven van de basisbeginselen van de AVG (ro. 4.24) geldt ook in de zaak tegen BLiMP. Bij het vereiste van voldoende bepaaldheid van de gevorderde stukken betrekt het hof ook nog dat volgens BLiMP zelf geen onderscheid valt te maken tussen stukken die onder [geïntimeerde1] en stukken die onder BLiMP in bewijsbeslag zijn genomen. Ook aan de andere vereisten uit art. 843a Rv voor toewijzing van de vorderingen van Utrecht Holdings is in de zaak tegen BLiMP voldaan.

In de zaak tegen [geïntimeerde1] en in de zaak tegen BLiMP:

Vorderingen Utrecht Holdings tot afgifte toewijsbaar

Op grond van alles wat het hof hiervoor heeft overwogen, zijn de vorderingen van Utrecht Holdings toewijsbaar. Grief 1 (gericht tegen de feitenvaststelling), de nadere klachten over het vonnis in de grieven 2 en 3 en de verdere stellingen van partijen hoeven niet meer te worden besproken, omdat dit niet kan leiden tot een ander resultaat.

Ondanks het verzoek van [geïntimeerde1] en BLiMP om in geval van toewijzing van de vorderingen dit op de voor hen minst belastende wijze te doen – inzage, geen afschrift – zal het hof beslissen dat afschrift van de stukken en bestanden zal moeten worden verstrekt, zoals primair is gevorderd. Het is redelijkerwijs te verwachten dat Utrecht Holdings die stukken zullen willen gebruiken als bewijsmiddelen, in de vorm van bij processtukken over te leggen producties in bodemprocedures. Om deze praktische reden ligt afgifte van die stukken meer voor de hand dan inzage daarin.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

Utrecht Holdings hebben een spoedeisend belang (ro. 4.3) bij de door hen gevorderde afgifte van de nader omschreven stukken uit het bewijsbeslag. Het belang van [geïntimeerde1] en BLiMP dat wordt voorkomen dat Utrecht Holdings nu al van die stukken kennisnemen weegt minder zwaar dan dit spoedeisend belang. Daarom zal het hof, anders dan door [geïntimeerde1] en BLiMP is bepleit, de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Dit betekent dat deze veroordelingen ook ten uitvoer kunnen worden gelegd als een van partijen de beslissingen van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Dwangsom

Utrecht Holdings hebben gevorderd een dwangsom van € 100.000 aan [geïntimeerde1] en BLiMP op te leggen voor iedere dag dat zij niet gehengen en gedogen dat DigiJuris op de gevorderde wijze afschrift van de te selecteren bescheiden aan Utrecht Holdings verstrekt. Volgens [geïntimeerde1] en BLiMP valt er niets te gehengen en te gedogen omdat de stukken zich door het bewijsbeslag al onder DigiJuris bevinden. Zij zien deze vordering als een (verdere) poging tot intimidatie van [geïntimeerde1] en BLiMP, die tot executiegeschillen zou kunnen leiden.

Nu het (mede) gaat om digitale bestanden die in beslag zijn genomen, is voorstelbaar dat medewerking van [geïntimeerde1] en/of BLiMP is vereist bij het toegankelijk maken van de bestanden voor de te verrichten selectie, bijvoorbeeld door wachtwoorden of inloggegevens te verstrekken. Gelet hierop en op het spoedeisend belang van Utrecht Holdings bij de afgifte zal het hof de gevorderde dwangsom toewijzen en daarbij een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 1.000.000 vaststellen.

De conclusie

Het hoger beroep slaagt. Omdat [geïntimeerde1] en BLiMP in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten van Utrecht Holdings zowel in hoger beroep als bij de voorzieningenrechter veroordelen. Omdat Utrecht Holdings bij de voorzieningenrechter en in hoger beroep steeds vrijwel identieke processtukken in de beide zaken hebben ingediend en beide zaken steeds gelijktijdig op zitting zijn behandeld, zal het hof steeds de helft van de punten voor de proceshandelingen nemen bij de toepassing van het liquidatietarief voor het salaris van de advocaat van Utrecht Holdings. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.11.

Het hof:

In de zaak van [geïntimeerde1] (200.328.014) en in de zaak van BLiMP (200.328.017):

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht van 11 mei 2023 en beslist opnieuw, als volgt:

veroordeelt [geïntimeerde1] en BLiMP binnen zeven dagen na betekening van dit arrest aan Utrecht Holdings afschrift te verstrekken van de navolgende bescheiden (digitale bescheiden en gegevens in de "cloud" daaronder steeds begrepen):

waarbij in het navolgende (a) onder "Correspondentie" steeds wordt verstaan: brieven, faxberichten, e-mails, sms-berichten, WhatsApp-berichten, Telegram-berichten, Signalberichten, Facebook Messenger-berichten, Slack-berichten, Linkedln-berichten, Teams-berichten, iCIoud-berichten, Google Hangouts-berichten, voice-berichten, agenda-uitnodigingen, Teams-uitnodigingen, Zoom-uitnodigingen, Google Hangouts-uitnodigingen en voicemails, en (b) onder "Andere (Digitale) Bescheiden" steeds wordt verstaan: alle digitale en papieren bestanden, documenten, notulen, telefoonnotities, aantekeningen, Excel-bestanden, memoranda en Word-documenten:

met dien verstande dat geen recht bestaat op afschrift van dan wel inzage in Correspondentie en Andere (Digitale) Bestanden gericht aan of afkomstig van één of meer van de advocaten van [geïntimeerde1] of andere in artikel 843a lid 3 Rv bedoelde personen;

bepaalt dat afschrift zal worden verschaft doordat DigiJuris B.V. alle Beslagen Data (voor zover nodig) zal indexeren en vervolgens de relevante bescheiden als bedoeld in onderdeel 5.2 sub (i) t/m (ii) van het dictum zal selecteren en exporteren aan de hand van onder meer (i) de onderwerpen van de bescheiden, (ii) de bij de bescheiden betrokken personen en (iii) de in onderdeel 5.2 van het dictum opgenomen zoektermen

en bepaalt dat DigiJuris B.V. gerechtigd is om aan de vorenbedoelde selectie toe te voegen die stukken waarvan de inhoud redelijkerwijze in verband kan worden gebracht met de in onderdeel 5.2 sub (i) t/m (ii) van het dictum omschreven onderwerpen, zonder dat in die stukken een zoekterm is vermeld, alsmede te bepalen dat vervolgens een afschrift van deze selectie aan Utrecht Holdings zal worden verstrekt;

veroordeelt [geïntimeerde1] en BLiMP te gehengen en te gedogen dat DigiJuris B.V. op de in onderdeel 5.3 van het dictum omschreven wijze afschrift aan Utrecht Holdings zal verschaffen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000

per dag dat de overtreding door [geïntimeerde1] en/of BLiMP voortduurt, met een maximum van € 1.000.000;

In de zaak van [geïntimeerde1] (200.328.014)

veroordeelt [geïntimeerde1] tot betaling van de volgende proceskosten van Utrecht Holdings tot aan de uitspraak van de voorzieningenrechter:

€ 767 aan griffierecht

€ 106,73 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde1]

€ 1.619 aan salaris van de advocaat van Utrecht Holdings (2 procespunten x 0.5 x tarief complex kort geding handel à € 1.619)

en tot betaling van de volgende proceskosten van Utrecht Holdings in hoger beroep:

€ 783 aan griffierecht

€ 106,73 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde1]

€ 1.214 aan salaris van de advocaat van Utrecht Holdings (2 procespunten x 0,5 x appeltarief II à € 1.214);

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

In de zaak van BLiMP (200.328.017):

veroordeelt BLiMP tot betaling van de volgende proceskosten van Utrecht Holdings tot aan de uitspraak van de voorzieningenrechter:

€ 767 aan griffierecht

€ 106,73 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan BLiMP

€ 1.619 aan salaris van de advocaat van Utrecht Holdings (2 procespunten x 0.5 x tarief complex kort geding handel à € 1.619)

en tot betaling van de volgende proceskosten van Utrecht Holdings in hoger beroep:

€ 783 aan griffierecht

€ 106,73 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan BLiMP

€ 1.214 aan salaris van de advocaat van Utrecht Holdings (2 procespunten x 0,5 x appeltarief II à € 1.214);

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

In de zaak van [geïntimeerde1] (200.328.014) en in de zaak van BLiMP (200.328.017):

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.E. Lagarde, H.L. Wattel en R.W.E. van Leuken, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2024.