4.3 Het maximaliseren van maatschappelijke welvaart

118. In de (rechts)economie wordt er doorgaans van uitgegaan dat iedere partij probeert om iets te optimaliseren, oftewel een maximale opbrengst te realiseren. Een politicus gaat voor het hoogste aantal stemmen, een goed doel voor de hoogste donatieopbrengst, een onderneming voor de hoogste winst, etc.1 Hierbij wordt aangenomen dat iedere ‘speler’ rationeel handelt.2 Dit houdt in dat hij de verschillende keuzeopties op een rij kan zetten en kan rangschikken van minst naar meest geschikt om het door hem gewenste resultaat te bereiken. Ook wordt ervan uitgegaan dat de speler kan worden (bij)gestuurd door het opleggen van (rechts)regels die de hem beschikbare keuzeopties beïnvloeden.3 Een rechtssysteem is in deze opvatting te zien als een set met ‘prikkels’ waarmee de overheid de spelers beweegt om maatschappelijk gewenst gedrag te vertonen.4

119. Een (rechts)economische analyse is dus een middel om tot een doel te geraken. Wat dat doel is, kan niet door de (rechts)economische wetenschap zelfstandig worden bepaald (al zijn er zeker schrijvers die beweren van wel).5 Dat betekent dat voor het zo optimaal mogelijk opbouwen en aanvullen van subjectieve rechten – net als voor alle andere dingen die in de (rechts)economie worden nagestreefd – een externe maatstaf nodig is om te bepalen wat optimaal is.6 Indien en zodra die maatstaf beschikbaar is, kan een (rechts)economische analyse worden gebruikt om te bepalen wat de beste manier is om het gewenste doel te bereiken.7

120. Bij gebrek aan een andere externe maatstaf wordt vaak aangenomen dat het optimaliseren van maatschappelijke welvaart een acceptabele maatstaf biedt.8 Onder welvaart wordt de mate verstaan waarin de individuen in de maatschappij hun behoeften kunnen bevredigen (‘nut’), wat voor economen ongeveer gelijk is aan de mate waarin zij gelukkig zijn.9 De reden dat economen ‘nut’ en ‘geluk’ gelijkstellen is dat zij het erg moeilijk vinden om geluk te meten.10 Hetzelfde geldt overigens voor ‘nut’. Omdat we niet in andermans hoofd kunnen kijken, weten we nooit helemaal zeker hoeveel nut anderen ergens aan ontlenen.11 Een manier om enig inzicht te krijgen in hoeveel nut iemand ergens aan ontleent, is hem te vragen verschillende alternatieven te rangschikken op een schaal, al naar gelang hij er méér of minder nut aan ontleent.12 Dit is echter een tijdrovende klus. Daarom gebruiken (rechts)economen vaak een omweg: ze stellen de hoeveelheid geluk of nut gelijk aan de ‘waarde’ (uitgedrukt in geld) die iemand bereid is om te betalen om iets te verkrijgen of behouden.13 De ‘waarde’ van subjectieve rechten komt dan grofweg neer op de verwachte mate waarin zij de rechthebbende in staat stellen om zijn behoeften te bevredigen (nut hebben), hetgeen gelijk zal zijn aan het bedrag dat hij bereid is om ervoor te betalen.14 Voor dit onderzoek ga ik ervan uit dat het onderliggende doel van het vermogensrecht inderdaad is om maatschappelijke welvaart te maximaliseren.15

121. De hoeveelheid nut die iemand ontleent aan een subjectief recht kan van persoon tot persoon verschillen; we vinden immers verschillende dingen leuk en worden van verschillende dingen blij. Dit zorgt ervoor dat het voor de individuele welvaart van de betrokken personen (en daarmee de maatschappelijke welvaart) verschil kan maken wie welk recht verkrijgt.16

122. Let wel dat dit extraatje beschreven moet worden in termen van ‘nut’ of ‘waarde’, en niet in termen van geld: ook al gaan A en B er beiden 10 op vooruit, de totale hoeveelheid geld in de maatschappij verandert niet.17 Op dezelfde wijze als hierboven zouden er nog veel meer transacties kunnen plaatsvinden. Steeds wanneer (het gebruik van) een subjectief recht vanméér nut is voor een ander dan de huidige subjectief gerechtigde, dan kan worden geprobeerd om dit nut te ‘verzilveren’ door een transactie aan te gaan. Dit kan gebeuren door het subjectieve recht geheel of gedeeltelijk aan deze ander over te dragen, deze ander een beperkt goederenrechtelijk recht te verlenen, of hem een verbintenisrechtelijke aanspraak toe te kennen.18 Bij elk van deze transacties wordt de maatschappelijke welvaart een beetje verhoogd. Elk van deze transacties is dus efficiënt om het doel – verhogen van de maatschappelijke welvaart – te bereiken.

123. Een belangrijke vraag in de (rechts)economie is hoe tot een zo hoog mogelijke maatschappelijke welvaart gekomen kan worden. In discussies over deze vraag is een grote rol weggelegd voor het begrip ‘transactiekosten‘, dat is besproken in paragraaf 4.2. Hoe lager transactiekosten zijn, des te meer transacties kunnen worden aangegaan en des te meer de maatschappelijke welvaart dus kan worden verhoogd.

124. Een maatschappelijk gezien efficiënte verdeling van subjectieve rechten is die verdeling waarin het nut dat alle betrokkenen samen aan hun schaarse middelen ontlenen, is gemaximaliseerd.19 Een efficiënt rechtssysteem zorgt er daarom voor dat 1) subjectieve rechten zoveel mogelijk worden toegedeeld aan degene die er het meeste nut aan ontleent en 2) voor gevallen waarin subjectieve rechten zijn toegedeeld aan een ander dan degene die er het meeste nut aan zou ontlenen, de transactiekosten om dat te herstellen zo laag mogelijk zijn.20 Een maatregel of transactie is efficiënt wanneer deze – het overige gelijkblijvend – ervoor zorgt dat subjectieve rechten terecht komen bij iemand die ze hoger waardeert dan de vorige gerechtigde, of transactiekosten verlaagt.

125. In dit onderzoek gebruik ik de term ‘maatregel’ voor een verandering die aan een markt wordt opgelegd, vooral in het geval de overheid (in de vorm van de wetgever of een rechter) een juridische regel formuleert (zie voor de definitie van ‘overheid’ randnummer 59). De term ‘juridische regel’ gebruik ik om te onderscheiden met regels die door een andere partij dan de wetgever of rechter worden opgelegd, zoals morele verplichtingen. Ik gebruik de term ‘transactie’ voor een verandering die door partijen binnen de markt zelf wordt doorgevoerd, vooral in de vorm van het uitwisselen van subjectieve rechten. Uitwisseling van subjectieve rechten kan plaatsvinden doordat een subjectief recht in zijn geheel overgaat naar een ander, bijvoorbeeld als gevolg van een overdracht. Het kan ook plaatsvinden doordat een stukje van een subjectief recht aan een ander toekomt, bijvoorbeeld omdat het in tweeën wordt gesplitst of een beperkt recht wordt gevestigd (zie randnummer 122).