4.9.7 Oplossingen in de Literatuur V: het erfpachtrecht

In de inleiding van dit boek is verwezen naar een bericht van de Vereniging voor Gevelbouwers (VMRG), waarin trots een doorbraak werd verkondigd in de geveleconomie. Door een speciaal ontwikkelde juridische constructie is het volgens deze vereniging mogelijk om als producent gevels te plaatsen op gebouwen van een ander, zonder dat eerstgenoemde zijn eigendomsrecht verliest. De juridische oplossing die moet zorgen dat de eigendom bij de producent blijft, is gevonden in het (zakelijke) erfpachtrecht.1 De eigenaar van een gebouw vestigt ten behoeve van de verhuurder van de gevel een recht van erfpacht. Dit recht geeft de erfpachtgerechtigde blijkens art. 5:85 BW de bevoegdheid om een onroerende zaak te houden en te gebruiken.2 De gerechtigde is dikwijls gehouden om als tegenprestatie een geldsom (canon) te betalen, maar dit is niet verplicht.3 Een zakenrechtelijk verschil tussen het opstalrecht en het erfpachtrecht is echter, dat de gerechtigde van het erfpachtrecht geen eigenaar wordt van de in erfpacht gegeven zaak. Het recht van erfpacht doorbreekt de natrekkingsregels niet, zoals het recht van opstal dat wél doet. De erfpachtconstructie zorgt, anders dan de VMRG stelt, dus niet voor het behoud van de eigendom bij de producent. Van formele continuïteit is derhalve geen sprake. En van materiële continuïteit?

Om die vraag te beantwoorden moet eerst worden bepaald of een erfpachtrecht ten behoeve van de gevel gevestigd kan worden. Het erfpachtrecht geeft aan de gerechtigde de bevoegdheid om een onroerende zaak te gebruiken. Een onroerende zaak is de gevel nou precies niet. Op basis van de verkeersopvatting is hij een bestanddeel van het gebouw en wordt hij daardoor nagetrokken.4 Het is onwaarschijnlijk dat een recht van erfpacht gevestigd kan worden ten behoeve van een bestanddeel van een gebouw.5 Een manier om tóch het erfpachtrecht tot stand te laten komen, is om het te vestigen op de gehele zaak en vervolgens het genot van dit recht te beperken tot alleen het gebruik van de gevel.6 Bij de vestiging van bovengenoemd erfpachtrecht is afgesproken dat de gevelproducent (tevens verhuurder) een recht heeft om de gevel “terug te nemen”. Dit ius tollendi zou in de plaats komen van het vergoedingsrecht, dat de erfpachter heeft (art. 5:99 lid 1 en lid 2 BW). Van materiële continuïteit is sprake als dit wegneemrecht een zakelijk recht is en als de producent na de afscheiding de eigendom (her)krijgt.

Een erfpachtgerechtigde mag krachtens art. 5:89 lid 3 BW gebouwen, werken of beplantingen afscheiden die door hem of zijn rechtsvoorganger onverplicht zijn aangebracht, tenzij in de vestigingsakte iets anders is overeengekomen. Dit afscheidingsrecht is tijdens en bij het einde van het erfpachtrecht uit te oefenen. Voorwaarde is wel dat de onroerende zaak in haar oude toestand wordt hersteld.7 Dit ius tollendi is een zakelijk recht en geeft de rechthebbende een “recht van verwerving”, waardoor hij na de afscheiding de eigendom verkrijgt. De vraag is of de erfpachtregelingen en dus dit afscheidingsrecht ook van toepassing zijn op verplicht aangebrachte zaken, zoals de gevel uit het voorbeeld?8 Zo ja, dan rijst vervolgens de vraag of het ius tollendi ook na het einde van het erfpachtrecht kan worden uitgeoefend. Partijen hebben dit contractueel afgesproken door in de erfpachtvoorwaarden op te nemen dat het afscheidingsrecht in de plaats treedt van het vergoedingsrecht (5:99 BW).

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat nevenbedingen onder het erfpachtrecht vallen als zij “een zodanig verband hebben met het zakelijke recht dat een gelijke behandeling gerechtvaardigd is”.9 Ofschoon aan de rechter was overgelaten of sprake was van een “zodanig verband”, werden er enige voorbeelden opgesomd waarin een verband werd verondersteld, waaronder de “bedingen omtrent de bevoegdheid tot wegnemen van (verplicht aangebrachte) gebouwen”. Onder gebouw wordt tevens verstaan werken en beplantingen.10 Bovendien stelde Meijers expliciet in zijn toelichting bij art. 5:89 BW dat een afscheidingsrecht ook bedongen kan worden ten aanzien van verplicht aangebrachte werken.11 Dit alles wijst erop dat het beding om de gevel “terug te nemen” binnen de erfpachtregeling valt en daarmee zakelijke werking heeft. Tijdens en bij het einde van de erfpacht heeft de producent dus een zakelijk ius tollendi waarmee hij afscheiding van de gevel kan vorderen. Op basis van dit afscheidingsrecht en het daarin verwerkte “recht van verwerving” verkrijgt hij na de afscheiding van rechtswege de eigendom. Dat eigendomsrecht heeft dezelfde kenmerken als het eigendomsrecht van vóór de verbinding, zodat in dit geval sprake is van materiële continuïteit. De vergelijking met de Romeinse actio ad exhibendum dringt zich op, met dit verschil dat naar Romeins recht sprake is van formele continuïteit. Met die actie kon men immers eveneens afscheiding van een bestanddeel vorderen ten einde de slapende eigendom(sactie) opnieuw te activeren.

In de erfpachtsvoorwaarden van de gevel is opgenomen dat het afscheidingsrecht ook na het einde van het recht van erfpacht is in te stellen, als een variant op het vergoedingsrecht van art. 5:99 BW.12 Het afscheidingsrecht zou in de plaats komen van het vergoedingsrecht. Dit vergoedingsrecht is een verbintenisrechtelijke aanspraak die na het einde van het erfpachtrecht ontstaat. Het bedongen wegneemrecht dat volgens partijafspraak daarvoor in de plaats komt, is derhalve eveneens een verbintenisrechtelijke aanspraak. Dit betekent onder meer dat na de afscheiding de producent niet de eigendom van de gevel verkrijgt, aangezien het “recht van verwerving” niet in dit (persoonlijke) afscheidingsrecht is verdisconteerd. Wil de producent de eigendom verkrijgen, dan is nog een geldige overdracht van de gevel nodig.

De vraag rijst of een afscheidingsrecht in de plaats van het vergoedingsrecht mogelijk is, gelet op het feit dat art. 5:99 BW in bepaalde gevallen een dwingendrechtelijk karakter heeft.13 In de literatuur wordt aangenomen dat dit dwingendrechtelijke karakter geldt voor de woningbouw.14 Het vergoedingsrecht is dan niet uit te sluiten. Bij bouw anders dan woningbouw is een uitsluiting wel mogelijk.15 Van materiële continuïteit is evenwel geen sprake, aangezien deze aanspraken verbintenisrechtelijk van aard zijn. Het ius tollendi van de erfpachter (art. 5:89 lid 3 BW) vervalt met de erfpacht. De gevelproducent/verhuurder zal derhalve goed in de gaten moeten houden wanneer zijn zakelijk recht van erfpacht komt te vervallen. Is dit recht weggevallen, dan geldt art. 5:99 BW. De producent kan om wat voor reden ook in plaats van het (bedongen) afscheidingsrecht voor een vergoedingsvordering kiezen. Dit kan voor de huurder/eigenaar van het gebouw problematisch zijn: hij huurt de gevel immers niet voor niets. Hij is dan genoodzaakt om een vergoedingssom te betalen die hij wellicht niet kan betalen. Of dit probleem zich voordoet is de vraag, aangezien de producent/verhuurder van een circulaire gevel deze graag weer in eigendom wil verkrijgen. De praktijk is echter altijd weerbarstiger dan de theorie.

Tegen de oplossing van de erfpacht bestaan dezelfde bezwaren als tegen het opstalrecht. Het vestigen van een zakelijk recht als het erfpachtrecht brengt (hoge) kosten met zich. Een gang naar de notaris is noodzakelijk, omdat de wet dit bepaalt.16 Daarnaast rijst ook hier de vraag: wat kan een huurder van een modulaire zaak doen in het geval het gehuurde niet voldoet aan de verwachtingen of als hij elders een nieuwere, mooiere en goedkopere zaak kan huren? Door het zakelijke karakter heeft de erfpachter een sterke positie. Wellicht biedt hier een vestiging onder voorwaarde van opzegging een uitkomst. Met deze voorwaarde kan de erfpacht onder bepaalde omstandigheden worden opgezegd, bijvoorbeeld als de gehuurde zaak niet voldoet aan de verwachtingen. Als het erfpachtrecht is beëindigd en de huiseigenaar wil een nieuwe modulaire zaak huren, dan zal hij echter wederom naar de notaris moeten en opnieuw kosten voor de vestiging moeten maken.