8.3 'Adequate alternative forum abroad'

Een basisvereiste voor iedere forum non conveniens-toets is dat vast komt te staan dat de eiser, nadat de Amerikaanse rechter zich onbevoegd heeft verklaard, zijn vordering aanhangig kan maken bij een alternatief bevoegd gerecht in het buitenland (`adequate alternative forum abroad').1 De Amerikaanse beslissing tot forum non conveniens mag er niet toe leiden dat de eiser in een rechtsmachtvacuilm belandt, een `déni de justice' waarin geen enkel daarvoor in aanmerking komend forum rechtsmacht uitoefent. Kortom, géén forum non conveniens zonder een `alternative forum abroad' .2 Dit alternatief forum kan zowel in het buitenland als in een andere Amerikaanse deelstaat liggen. Hier doet zich een gelijkenis voor met art. 15 Verordening Brussel 1Ibis. Ook de verordening staat het ten gronde bevoegde gerecht alleen maar toe zich forum non conveniens te verklaren indien de zaak behandeld kan worden bij de gerechten in een andere lidstaat. De verordening gaat nog een stap verder. Art. 15 lid 5 bepaalt dat het verwijzende gerecht pas afziet van de uitoefening van zijn rechtsmacht, nadat het ontvangende gerecht heeft ingestemd met de verwijzing van de zaak. Daarmee wordt voorkomen dat een rechtsmachtvacuilm intreedt.3 De Nederlandse forum non conveniens-variant in art. 4 lid 3 sub b Rv stelt dit vereiste, zo zou ik menen, impliciet. De Nederlandse rechter verklaart zich forum non conveniens omdat hij zich, gelet op de gewone verblijfplaats van het kind in het buitenland, niet in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Hiermee geeft de Nederlandse rechter impliciet te kennen dat partijen zich zouden moeten wenden tot de gerechten van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. Indien mocht blijken dat een gerechtelijke procedure in het buitenland niet mogelijk is, kan de Nederlandse rechter zich alsnog als forum necessitatis bevoegd verklaren.4

In het Amerikaanse recht rust de bewijslast op de gedaagde. Hij moet bewijzen dat er een alternatief forum is en dat dit forum ook rechtsmacht zal uitoefenen. In beginsel kan de gedaagde hieraan tegemoet komen door in de Amerikaanse procedure een schriftelijke verklaring in te brengen waarin hij te kennen geeft dat hij bij voorbaat instemt met de rechtsmacht van de buitenlandse rechter.5 Een dergelijke schriftelijke verklaring is ook door Ford Motor ingebracht. Maar dat alleen is niet voldoende. Het alternatief bevoegd gerecht moet voor de eiser niet alleen juridisch, maar ook feitelijk toegankelijk zijn. Doet zich een geval voor waarin als gevolg van oorlog, natuurramp of andere gebeurtenis de eiser geen toegang heeft tot de buitenlandse forumstaat, dan ontbreekt een alternatief bevoegd gerecht. Er volgt dan geen forum non conveniens. De forumstaat is evenmin 'toegankelijk' indien de eiser het gevaar loopt in verband met een strafrechtelijk onderzoek aldaar in hechtenis te zullen worden genomen.6 Dit toegankelijkheidsvereiste doet denken aan de Nederlandse forum necessitatisregeling. Art. 9 sub b Rv verklaart de Nederlandse rechter bevoegd indien een procedure in het buitenland in juridische of feitelijke zin onmogelijk is. Er is echter een belangrijk verschil. Art. 9 sub b Rv is een algemene bevoegdheidsgrond, niet specifiek bedoeld voor forum non conveniens-doeleinden, maar voor alle gevallen waarin 'nood' dreigt.7 In Amerika maakt de `déni de justice' -overweging slechts deel uit van de forum non conveniens-vraag. De Amerikaanse rechter verklaart zich niet tot forum non conveniens als een alternatief bevoegd gerecht in het buitenland ontbreekt. De vraag naar het bestaan van een alternatief bevoegd gerecht wordt van geval tot geval beoordeeld. De Amerikaanse rechter heeft hierbij een ruime beoordelingsvrijheid.8

Zijn beslissing wordt in hoger beroep marginaal getoetst, waarbij vernietiging slechts plaatsvindt als sprake is van kennelijk misbruik van discretie.9

In Morales v. Ford Motor stelt de eiser, de Venezolaan Morales, dat een forum non conveniens achterwege zou moeten blijven omdat de politieke machthebbers in het alternatief Venezolaanse forum te veel invloed zouden uitoefenen op de rechterlijke macht. Morales baseert zijn stelling op onder andere een persbericht van de Venezolaanse ambassade waaruit blijkt dat 'confidence in the Venezuelan judicial system is 59%, amid accusations by the private media that the court follows government orders.'10 Hij stelt dat het Venezolaanse forum daarmee 'inadequate' is. Hoe hierover te oordelen? Indien het bestaan van een alternatief forum door de gedaagde is bewezen, kan de eiser zich op het standpunt stellen dat dit forum 'inadequate' is. Een op zichzelf bevoegd alternatief gerecht kan om verschillende redenen 'inadequate' zijn.11 Bijvoorbeeld omdat de eiser op grond van zijn religie, ras, politieke opvatting of om andere redenen in het alternatief forum niet op een eerlijk proces kan rekenen. Of als dat gerecht niet onafhankelijk en onpartijdig is.12 Maar ook ernstige procedurele tekortkomingen kunnen het alternatief forum 'inadequate' maken, bijvoorbeeld omdat de procesduur buitensporig lang is.13 Een alternatief bevoegd gerecht kan niet 'inadequate' zijn doordat de eiser in het buitenland tot een minder gunstig resultaat zal komen dan in de Amerikaanse procedure, of doordat de eiser in het buitenland geen gebruik zal kunnen maken van bepaalde mogelijkheden die het Amerikaans procesrecht hem biedt (`pre-trial discovery' , 'cross-examination' , juryrechtspraak, etc.).14 In uitzonderlijke gevallen kan wel rekening worden gehouden met het ontbreken van juridische bijstand op basis van 'contingent fee', althans als het een Amerikaanse eiser betreft.15

Hoe liep het af in Morales v. Ford Motor? Volgens de gedaagde, Ford Motor, beschikt Morales over een alternatief bevoegd gerecht in het buitenland, in dit geval Venezuela. Morales stelt primair dat het Venezolaanse forum rechtsmacht ontbeert. Volgens de eiser is voor rechtsmacht van het alternatief forum in het buitenland vereist dat beide partijen met diens rechtsmacht instemmen. Daaraan is volgens Morales niet voldaan, omdat hij de rechtsmacht van de Venezolaanse rechter betwist. De rechter gaat daarin niet mee:

Subsidiair stelt Morales dat het Venezolaanse forum 'inadequate' is. Om deze reden zou een forum non conveniens achterwege moeten blijven. De Amerikaanse rechter is hiervan niet overtuigd, omdat de informatie waarop Morales zich baseert `somewhat dated' is.17