Hof 's-Gravenhage, 21-12-2010, nr. 105.000.038/01

Ieder van partijen heeft er terecht op gewezen dat in het rapport Ophof de schade (gederfde winst) wordt berekend zowel over de periode van 1975 tot 1990 als over de periode na 1990. Voor zover in voormeld tussenarrest onder 21 is aangenomen dat deze schadeberekening betrekking heeft op de jaren 1975 tot en met 1990, is dus sprake van een feitelijke onjuistheid, die hierbij wordt gecorrigeerd. Voor het overige is geen sprake van onjuistheden die aangepast moeten worden. Voorts wijst het hof erop dat in voormelde rechtsoverweging 21 een vermindering met 20% van de schade volgens het rapport Ophof slechts als voorlopig oordeel is gegeven en betrekking had op een voorstel aan partijen het resterende geschil te regelen.

Partijen hebben zich uitgelaten over de, door het hof voorgelegde, vraag hoe de verdere procedure het beste kan worden ingericht om te kunnen komen tot een begroting van de schade in de vorm gederfde winst die [appellante] heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van de gemeente. De door het hof benoemde deskundigen hebben hun oordeel over de marktprijzen op grond van de vragen van het hof (in het kader van het debat tussen partijen) beperkt tot de jaren 1976 tot en met 1981. Zoals in het tussenarrest onder 21 is overwogen, komt het het hof voor dat het oordeel van de deskundigen ook voor de periode na 1981 daarvoor basis zou kunnen zijn. [appellante] stelt primair voor de schade te begroten op basis van het rapport Ophof, hoewel dit volgens haar inschatting nadelig voor haar zal zijn in vergelijking met een schadeberekening na een aanvullend oordeel van de deskundigen. Voor [appellante] weegt het zwaarst dat aldus een einde kan komen aan deze al lang lopende procedure. De gemeente heeft zich hiertegen gemotiveerd verzet. Het hof is van oordeel dat een zorgvuldige begroting van de schade, waarvan [appellante] vergoeding vordert op basis van het rapport Ophof, vereist dat in het verlengde van het reeds uitgebrachte deskundigenbericht een nader deskundig oordeel wordt verkregen over de ontwikkeling van de marktprijzen in de periode na 1981. Het hof volgt het subsidiaire, door de gemeente gevolgde voorstel van [appellante] de deskundigen opnieuw te benoemen om het hof nader voor te lichten. Ieder van partijen heeft een voorstel gedaan voor de aan de deskundigen te stellen vragen. Partijen hebben in hun gezamenlijke reactie op het door de deskundigen gevraagde voorschot nog een voorstel gedaan voor een algemene vraag. Het hof heeft op een en ander acht geslagen en komt tot de volgende vragen:a. Wat zou het effect op de prijzen van betonpalen in de jaren 1982 tot en met 1988 zijn geweest van een gefaseerde productie-uitbreiding van voorgespannen betonpalen door [appellante] in haar fabriek te Vianen van 1000 m³ per 1 januari 1976 tot 110.000 m³ in 1979, uitgaande van de cijfers van de werkelijke afzet en prijzen, zoals die onder meer blijken uit de in rechtsoverweging 7 van het tussenarrest van 19 mei 2005 bedoelde overzichten, en de situatie dat Oudenallen en/of Bonna, en/of Lodewikus niet tot de betonpalenmarkt was/waren toegetreden en/of IJsselmeer met de productie van (voorgespannen) betonpalen was gestopt.b. Zou [appellante] door de aanwezigheid van een kartel en/of andere omstandigheden tot de objectief economisch verantwoorde beslissing hebben moeten komen om minder voorgespannen betonpalen te produceren dan haar productiecapaciteit toeliet (hier kort aan te duiden als “bezettingstekort”) en zo ja, welke beslissing zou dat dan zijn geweest en wat betekent deze beslissing voor de beantwoording van de vraag over het effect op de prijzen;c. Zou de aanwezigheid van een (eventueel) bezettingstekort als hiervoor bedoeld nog andere effecten hebben gehad die van belang kunnen zijn voor de begroting van de schade van [appellante] ;d. Wat is voor de navolgende perioden de omvang van de totale schade die [appellante] als gevolg van de wanprestatie van de gemeente heeft geleden, lijdt c.q. nog zal lijden:(i) de periode van 1976 tot en met 1981;(ii) de periode van 1982 tot en met 1988;(iii) de periode vanaf 1989;e. Zijn er verder nog opmerkingen die u vanuit uw deskundig oordeel van belang acht.

De deskundigen hebben als voorschot een bedrag van € 92.820,= (inclusief BTW) voorgesteld. Het hof heeft partijen verzocht zich hierover uit te laten. Zij hebben te kennen gegeven met het voorschot in te stemmen.

Het hof zal tot raadsheer-commissaris benoemen mr E.J. van Sandick. Het hof zal bepalen dat de deskundigen hun onderzoek in beginsel zelfstandig zullen verrichten, doch indien de raadsheer-commissaris daartoe aanleiding ziet, onder diens leiding. Indien de deskundigen vragen hebben over de inhoud van hun opdracht of over de te volgen procedure, kunnen zij zich wenden tot de raadsheer-commissaris (e.van.sandick@rechtspraak.nl; 070 3813170)

Bij tussenarrest van 22 september 2005 heeft het hof als deskundigen benoemd:

[…], […] en […]. Na aanvulling van hun opdracht bij tussenarrest van 7 juni 2007 dienden de deskundigen antwoord te geven op de volgende drie vragen:

Alle drie vragen staan in de sleutel van de vraag (in eerdere tussenarresten aangeduid als vraag C):

Zou het gezien de marktsituatie en -prognose, waarin verwerkt de effecten van de reactie van concurrenten op haar toetreding op grootschalige wijze, voor [appellante] mogelijk zijn geweest de beoogde uitbreiding van de productiecapaciteit tot 130.000 m³ voorgespannen betonpalen per jaar door productie en afzet te benutten en zo ja, in hoeverre?

In het kader van deze vraag heeft het hof bij tussenarrest van 19 mei 2005 onder 4 de stelling van de gemeente verworpen dat de marktvooruitzichten aan het einde van 1975 zo somber waren dat [appellante] van haar plan tot grootschalige productie had afgezien. Voor zover de gemeente in haar antwoordmemorie, onder verwijzing naar het daarbij gevoegde rapport van drs. [S] ([…]), heeft betoogd dat toetreding in 1976 voor [appellante] geen reële optie was en, ook als zij over de gronden had kunnen beschikken, zij niet tot toetreding was overgegaan en dat [appellante] om deze reden geen schade heeft geleden, wordt aan dat betoog voorbijgegaan. Het betreft hier een eindbeslissing. Het hof ziet geen reden hierop terug te komen (vgl. HR 25 april 2008, NJ 2008, 553).

De gemeente stelt dat de deskundigen de eerste vraag onbeantwoord hebben gelaten. Met betrekking tot deze stelling wordt het volgende overwogen. De deskundigen hebben verscheidene regressieanalyses uitgevoerd, waarbij het verband wordt geschat tussen een verklaarde of afhankelijke variabele en één of meer verklarende of onafhankelijke variabelen. (eindrapportage 3.2). De resultaten van de regressieanalyses en het gevonden verband tussen overcapaciteit en prijs zijn toegepast op verschillende marktscenario’s, waarbij de deskundigen opmerken dat dit aansluit op de eerste twee door het hof gestelde vragen (eindrapportage 3.3.1, eerste alinea). Uit de keuze en uitwerking van marktscenario’s blijkt dat een en ander mogelijk was door de uitbreiding van de, ten aanzien van toetreding door concurrenten beperkte, eerste vraag met de, op dit punt ruimer geformuleerde, tweede vraag. Aan de hand van een (aangepast) scenario 17 waren de deskundigen vervolgens in staat een prijsvoorspelling voor de betrokken periode te doen. In deze aanpak, die op zichzelf door de gemeente wordt goedgekeurd, kon het afzonderlijk beantwoorden van de eerste vraag achterwege blijven.

Partijen hebben min of meer vergaande en onderling zeer tegengestelde kritiek op de eindrapportage van de deskundigen. Bij de bespreking daarvan wordt het volgende vooropgesteld.

Zoals op zichzelf ook door partijen wordt onderkend, kan slechts in globale zin een antwoord worden gevonden op de vraag of en zo ja, in hoeverre [appellante] in staat zou zijn geweest de beoogde uitbreiding van de productiecapaciteit door productie en afzet te benutten, en welke winst zij dan zou hebben gemaakt. In de inleiding van het hoofdstuk 2 “Prijsvorming op de markt voor betonpalen” van de eindrapportage (2.1) laten de deskundigen dit ook duidelijk doorklinken:

“De door het Hof gestelde vragen hebben tot doel om tot een zo betrouwbaar mogelijke voorspelling te komen van de effecten die de uitbreiding door [appellante] o p de markt voor betonpalen in Nederland zou hebben gehad in de periode 1976 – 1981 als deze had plaatsgevonden. Dergelijke voorspellingen zijn niet eenvoudig te maken en de opvattingen van partijen over wat er in deze periode gebeurd zou zijn lopen (zeer) sterk uiteen.

De CvD heeft zich zo goed mogelijk proberen in te lichten over de relevante omstandigheden in de relevante periode en vragen gesteld aan partijen. De hoeveelheid relevante en voor de CvD verifieerbare informatie uit de relevante periode is echter beperkt.

Uit de door de CvD gekozen methodologie volgt een voorspelling van de prijzen die op de markt gerealiseerd zouden zijn bij uitbreiding door [appellante]. In het licht van het voorgaande kan deze voorspelling echter niet gezien worden als een exacte schatting, maar een, gegeven de beperkte beschikbare informatie, beantwoording van de vraagstelling door het Hof die is gebaseerd op een modelmatige constructie waarin met scenario’s wordt gewerkt. Naar het oordeel van de CvD is dit gegeven de omstandigheden de enige werkbare benadering.”

Partijen hebben dit onderschreven. Voor zover het na zo lange tijd ondoenlijk is de invloed van een factor op de beantwoording van de vragen vast te stellen, laat het hof dit ten nadele van de gemeente werken, nu zij door de wanprestatie aan [appellante] de mogelijkheid heeft ontnomen om op dit punt zekerheid te verschaffen.

De deskundigen hebben de invloed van een eventuele prijsoorlog op de voorspelde prijzen onderzocht. Van dit onderzoek wordt verantwoording afgelegd in de eindrapportage onder 3.3.2:

“Bovenstaand zijn de (beperkte) prijseffecten weergegeven van alle mogelijke capaciteitsscenario’s op de markt voor betonpalen in Nederland, uitgaande van de aanwezigheid van een kartel in alle relevante jaren.

Dat is in beginsel overeenkomstig de werkelijkheid, maar met de hypothetische grootschalige toetreding van [appellante] is het onwaarschijnlijk en daarom een onjuiste assumptie dat hierop geen reactie uit de markt zou zijn gekomen. Zeker indien er van wordt uitgegaan dat [appellante] zijn volledige productiecapaciteit zou benutten. Die productie zou dan immers ten koste gaan van de productie en afzet van overige op de markt actieve partijen.

Daarom gaat de CvD ervan uit dat er in de relevante periode een prijsoorlog zou hebben plaatsgevonden als gevolg van de grootschalige toetreding door [appellante]. Voor het simuleren van een dergelijke prijsoorlog heeft de CvD keuzes moeten maken over duur en timing van de prijsoorlog en de omvang van het effect. Noodzakelijkerwijs zijn die keuzes tot op zekere hoogte arbitrair en kan er voor de gebruikte assumpties geen feitelijke onderbouwing gegeven worden, anders dan dat de CvD het niet onwaarschijnlijk vindt dat een dergelijk scenario zich in de praktijk zeker zou kunnen hebben voorgedaan.

De CvD acht een duur van twee jaar voor de duur van de prijsoorlog redelijk., aangezien dit ook overeenkomt met wat in werkelijkheid is waargenomen in de jaren 1984 en 1985. De CvD heeft gekozen voor de jaren 1979 en 1980 omdat in deze jaren de productie van [appellante] goed op gang zou zijn gekomen.

In dit aangepaste scenario 17 waarin we de prijsoorlog simuleren gaan we ervan uit dat in 1979 het volledig prijsverhogende effect van het kartel wegvalt (fl. 88,61) en in 1980 de helft hiervan (fl. 44,31).

Verder gaan we er in dit aangepaste scenario vanuit dat vanwege het bestaan van het kartel en de goede marktprijzen en vooruitzichten alle toetreding en uitbreiding tot 1979 daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

Vanwege het ontbreken van de (gesimuleerde) prijsoorlog vindt er in scenario 17 vanaf 1979 geen toetreding of uitbreiding plaats. Immers, in het geval van een prijsoorlog zullen de spelers op de markt hun investeringsbeleid aanpassen.”

Op dit punt staan de, breed gemotiveerde, opvattingen van partijen lijnrecht tegenover elkaar. Volgens [appellante] zou in 1979 en 1980 geen prijsoorlog hebben plaatsgevonden en volgens de gemeente zou er wel een prijsoorlog zijn uitgebroken, echter niet in 1979 maar al meteen bij de (grootschalige) toetreding in 1976.

Het hof overweegt als volgt. Thans valt niet met zekerheid na te gaan welke van de zienswijzen van partijen de juiste is. Wel wijst het grote verschil daartussen dat het gaat om een aspect dat met veel onzekerheden is omgeven. In het licht van hetgeen onder 6 is overwogen acht het hof de motivering van de deskundigen, zoals hierboven weergegeven, genoegzaam. Het hof neemt hun oordeel over.

De deskundigen hebben ermee rekening gehouden dat [appellante] in Nederland minder zou hebben geproduceerd en afgezet dan de productiecapaciteit (eindrapportage p. 33, 4e alinea). Van de (extra) productiecapaciteit, die stijgt van 40.000 m³ in 1976 tot 110.000m³ in 1981, zou volgens de deskundigen jaarlijks 10.000 m³ in België afgezet worden (Eindrapportage pg. 12 onderaan). De deskundigen doelen hierbij op […] S.A. ([F]) waarmee [appellante] een joint venture was aangegaan.

[appellante] stelt zich op het standpunt dat, zeker bij de aanname van een prijsoorlog, 10.000 m³ tot 20.000 m³ meer dan de 10.000 m³ die nodig was om de joint venture in stand te houden, aan [F] zou zijn geleverd. De gemeente meent dat de deskundigen ten onrechte hebben aangenomen dat 10.000 m³ in België zou zijn afgezet. In haar reactie op de conceptrapportage heeft zij de deskundigen hierop gewezen.

Het hof overweegt als volgt. In het tussenarrest van 19 mei 2005 onder 5 is op basis van getuigenverklaringen onder meer vastgesteld dat [appellante] met het oog op een grote productie van voorgespannen betonpalen een joint venture is aangegaan met [F] in België om daardoor afzet zeker te stellen. Over de omvang van deze afzet heeft het hof niets vastgesteld, zoals de gemeente terecht opmerkt. De gemeente heeft echter de gemotiveerde stelling van [appellante] over de met [F] afgesproken afzet van 10.000 m³ per jaar onvoldoende betwist. Voorts vormt de omstandigheid dat de overeenkomst is gesloten een aanwijzing voor het bestaan van de mogelijkheid om deze 10.000 m³ per jaar af te zetten. Wat betreft de door [appellante] gestelde grotere afzet dan deze 10.000 m³ ontbreekt een overtuigende onderbouwing om af te wijken van het oordeel van de deskundigen. Daarbij neemt het hof in aanmerking de reactie van de deskundigen op het commentaar van de gemeente op de conceptrapportage, laatste bijlage bij de eindrapportage, pagina 2 onder 6:

“Of deze afzet meer of minder geweest zou zijn (dan de 10.000 m³, hof) is niet goed te beoordelen. Overigens heeft dit element geen invloed op de keuzes van de CvD voor de jaren 1976 t/m 1981 zoals weergegeven op bladzijde 18 van de rapportage.”

Ook over de vraag welke van de concurrenten, vermeld in de eerste twee vragen aan de deskundigen, zouden zijn toegetreden of uitgetreden, verschillen partijen van mening. De deskundigen zijn er in het aangepaste scenario 17 vanuit gegaan dat vanwege het bestaan van het kartel en de goede marktprijzen en vooruitzichten alle toetreding en uitbreiding tot 1979 daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en dat vanwege het uitbreken van de (gesimuleerde) prijsoorlog vanaf 1979 geen toetreding of uitbreiding zou hebben plaatsgevonden (eindrapportage p. 26). Immers, zo stellen de deskundigen, in het geval van een prijsoorlog zullen de spelers op de markt hun investeringsbeleid aanpassen. Gelet op hetgeen onder 6 is overwogen acht het hof deze toelichting toereikend. Het hof neemt ook op dit punt het oordeel van de deskundigen over.

Het rapport van [S] (gevoegd bij de antwoordmemorie van de gemeente) bevat verder bezwaren tegen de eindrapportage die voor een deel al waren aangevoerd tegen de conceptrapportage. Enkele bezwaren zijn door de deskundigen gehonoreerd en verwerkt in de eindrapportage. De resterende bezwaren betreffen de waardering en berekening van factoren die afwijken van die van de deskundigen. Een vergelijking van de onderbouwing van deze afwijkingen met die van de betrokken onderdelen van de eindrapportage leidt het hof niet tot twijfel aan de juistheid en volledigheid van het oordeel van de deskundigen. Tot hetzelfde oordeel komt het hof ten aanzien van de hiervoor niet besproken kritiek van [appellante] van meer ondergeschikte aard.

Het hof is van oordeel dat de deskundigen in de eindrapportage deugdelijk en volledig antwoord hebben gegeven op de voorgelegde vragen en neemt dit antwoord over.

Partijen twisten over de betekenis die moet worden toegekend aan het feit dat de gronden in 1982 alsnog aan [appellante] zijn geleverd. Hoewel [appellante] bij memorie van grieven onder 13.2 een opsomming heeft gegeven van tot en met 1982 gederfde winst, heeft zij op 24 oktober 1996 bij pleidooi voor het hof het volgende standpunt ingenomen (pleitnota mrs. Nijhuis en Voûte onder 97). Een beperking van de winstderving tot 1982 is onjuist omdat vanzelfsprekend al een gat in de markt (20% volumetoename in de vraag en een aanmerkelijke verhoging van de verkoopprijzen) door concurrenten was gevuld en [appellante] dus na 1982 niet in staat was om op de voorheen geldende condities de markt grootschalig te betreden. De gemeente hecht belang aan de duur van het verzuim, welke volgens haar is geëindigd in november 1980 toen het Industrieschap en [appellante] volledige overeenstemming bereikten over levering van de gronden. Voor zover er nadien vertraging in de afwikkeling van deze levering is ontstaan, is dat niet toe te rekenen aan het Industrieschap die zelfs een kort geding tegen [appellante] is begonnen, aldus de gemeente. Uit de toelichting op incidentele grief X (onder 10.3) blijkt dat de gemeente het standpunt inneemt dat geen sprake kan zijn van voortdurende schade als gevolg van het niet-leveren van de gronden vanaf het moment dat [appellante] zonder enig voorbehoud de levering heeft aangemerkt en aanvaard als een volledig aan de verbintenis beantwoordende prestatie.

Het hof overweegt als volgt. De gemeente is aansprakelijk voor de schade, in de vorm van winstderving, die het gevolg is van de wanprestatie, bestaande in het niet-leveren van gronden die door [appellante] waren bestemd voor uitbreiding van haar bedrijf en vergroting van de productiecapaciteit. Voor de omvang van deze aansprakelijkheid is niet van belang dat de gemeente later alsnog de gronden heeft geleverd. In het rapport [O] is bij de begroting van de schade rekening gehouden met de financiële gevolgen die de in 1982 alsnog geëffectueerde grondtransactie voor [appellante] heeft gehad (bestaande uit waardeontwikkeling van de gronden). De gemeente stelt dat dit wel het geval is. Voor zover de gemeente met haar, aan het slot van 16 weergegeven standpunt bedoelt dat [appellante] haar recht op schadevergoeding heeft verwerkt, is daarvoor onvoldoende gesteld. Tegenover de gemotiveerde stelling van [appellante] dat de winstderving als gevolg van de wanprestatie niet tot 1982 is beperkt, heeft de gemeente verder onvoldoende ingebracht. Het hof acht aannemelijk dat [appellante] om de door haar genoemde redenen na 1982 niet in staat was meer winst te maken dan zij in werkelijkheid heeft gemaakt.

[appellante] heeft primair schadevergoeding tot een bedrag van fl. 117.550.904,= gevorderd, waarbij zij zich baseert op een rapport van een commissie van deskundigen, te weten […], […] en […] (hierna: rapport [O]). Dit rapport vindt onderbouwing in bijgevoegde rapporten van het Nederlands Economisch Instituut (NEI) en Moret, Ernst en Young (MEY). Genoemd bedrag bestaat voor fl. 117.222.135,= uit gederfde winst en fl. 328.769,= aan kosten van het rapport “voor zover bekend en overigens P.M.”. Eerstgenoemd bedrag is berekend door MEY als vanaf 18 juni 1975 tot en met 1990 gederfde winst en is per 31 december 1990 op dat bedrag gekapitaliseerd. Bij deze berekening is MEY uitgegaan van berekeningen die NEI heeft gemaakt voor de jaren 1976 tot en met 1988 van de bruto-opbrengsten die [appellante] zou hebben gerealiseerd bij een afzet van 40.000 m³ in 1976 tot 110.000 m³ in 1981. Daarbij zijn prijzen per m³ gehanteerd die gemiddeld iets lager liggen dan die in de eindrapportage van de deskundigen. [appellante] heeft geconcludeerd dat zij genoegen neemt met schadevergoeding op basis van de prijzen volgens het rapport [O].

Naar aanleiding van de onder 18 weergegeven conclusie van [appellante] dat zij genoegen neemt met schadevergoeding op basis van de prijzen volgens het rapport [O], overweegt het hof het volgende over dit rapport in vergelijking met de eindrapportage van de deskundigen.

Het hof constateert dat in tegenstelling tot het rapport [O] de deskundigen ervan uitgaan dat [appellante] de productiecapaciteit niet volledig door productie en afzet zou hebben benut (sprake zou zijn van een “bezettingstekort”). Terwijl de productiecapaciteit zou toenemen van 40.000 m³ in 1976 naar 110.000 m³ in 1981 zou de productie op de Nederlandse markt stijgen van 20.200 m³ in 1976 naar 94.000 m³ in 1981 (pg. 12/13 eindrapportage). Bij de eindrapportage is gevoegd een “Reactie van de CvD op het commentaar op haar conceptrapportage d.d. 9 november 2006 en haar concept eindrapportage d.d. 18 september 2007”. Op de eerste pagina onder 1 stellen de deskundigen het volgende over dit verschil met het rapport van MEY, waarop het rapport [O] is gebaseerd:

“1 De CvD wijkt in beperkte mate af van de door Moret Ernst & Young (MEY) vermelde productie. De afwijking heeft betrekking op het verschil tussen de productiecapaciteit en afzet van [appellante] in de jaren 1976 t/m 1981 in de werkelijke situatie. [appellante] zette in die periode minder af dan haar productiecapaciteit (voorbeeld: in 1976 was de productiecapaciteit 40.000 m ³, de werkelijke afzet 30.200 m³, het bezettingstekort is aldus 9.800 m³. Dit werkelijke bezettingstekort werkt naar de mening van de CvD ook door bij de veronderstelde uitbreiding)”.

In voornoemde werkelijke afzet van 30.200 m³ hebben de deskundigen kennelijk de productie van 10.000 m³ meegenomen die in België zou zijn afgezet (zie ook hiervoor onder 12). Het hof volgt de deskundigen ook in hun rapportage voor zover betreft het bezettingstekort. De gemeente brengt terecht tegen de berekening van [appellante] (op grond van het rapport [O]) in dat ermee rekening gehouden moet worden dat [appellante] ook in de fictieve situatie dat haar de gronden waren geleverd niet volledig de productiecapaciteit door productie en afzet zou hebben benut (antwoordmemorie na deskundigenbericht 34). Dat het hof in het tussenarrest van 19 december 2002 heeft aangenomen dat het voor [appellante] gelet op de daartoe beschikbare productiemiddelen mogelijk was de productiecapaciteit uit te breiden tot 130.000 m³ doet hieraan niet af, nu deze was gebaseerd op de mogelijkheden van de productiemiddelen en daarbij niet alle omstandigheden waren betrokken die van belang zijn voor de productiecapaciteit, productie en afzet.

De deskundigen hebben hun oordeel over de marktprijzen op grond van de vragen van het hof (in het kader van het debat tussen partijen) beperkt tot de jaren 1976 tot en met 1981. De schadeberekening in het rapport [O] heeft betrekking op de jaren 1975 tot en met 1990. Geen van partijen heeft aandacht geschonken aan de vraag welke de betekenis is van het oordeel van de deskundigen voor een schadeberekening over deze latere periode. Zoals hiervoor overwogen zal begroting van deze schade slechts door middel van een ruwe schatting kunnen geschieden. Het komt het hof voor dat het oordeel van de deskundigen ook voor de periode na 1981 daarvoor basis zou kunnen zijn, zeker nu [appellante] genoegen neemt met een berekening op grond van marktprijzen volgens het rapport [O], welke marktprijzen lager zijn dan die berekend door de deskundigen (zie hiervoor onder 18). Gelet op hetgeen onder 20 is overwogen is het hof daarbij voorshands wel van oordeel dat de schade volgens het rapport [O] met 20% verminderd zou moeten worden. Partijen wordt in overweging gegeven te bezien of het geschil op deze basis kan worden geregeld. Zo dit niet mogelijk mocht blijken, wordt partijen verzocht (zo mogelijk gezamenlijk) een voorstel te doen voor de inrichting van de verdere procedure, waarbij gedacht kan worden aan een nader deskundigenbericht over de periode 1982 tot en met 1990 en de overige financiële gevolgen van het bezettingstekort. De zaak zal worden verwezen naar de rol van 16 februari 2010 om partijen voldoende gelegenheid voor overleg te geven.

Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest van 19 december 2002 is overwogen.

Voor de duidelijkheid worden de overwegingen 2 en 3 van dat tussenarrest hieronder herhaald:“2. In het licht van de betrokken stellingen van […] en het daartegen door de gemeente gevoerde verweer, zoals samengevat in het tussenarrest (van 6 maart 1997, hof), zijn bij de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding van […] de volgende drie vragen van belang:A. Wilde […] op 1 januari 1976 een begin maken met de productie op een aanzienlijk grotere schaal dan voorheen in een fabriek waarvan de pro-ductiecapaciteit zou worden uitgebreid tot 130.000 m³ voorgespannen beton-palen per jaar?B. Had […] na afloop van het concurrentiebeding, op 1 juli 1975, alles in gereedheid om een aanvang te kunnen maken met de bouw/ aanleg/ installa-tie van de productiemiddelen die voor die beoogde uitbreiding van de produc-tiecapaciteit nodig waren?C. Zou het gezien de marktsituatie en -prognose, waarin verwerkt de effecten van de reactie van concurrenten op haar toetreding op grootschalige wijze, voor […] mogelijk zijn geweest de beoogde uitbreiding van de produc-tiecapaciteit tot 130.000 m³ voorgespannen betonpalen per jaar door produc-tie en afzet te benutten en zo ja, in hoeverre?3. In verband met het geschil omtrent deze vragen is […] bij het tussenarrest van 6 maart 1997 toegelaten te bewijzen feiten en/ of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij ten tijde van de afloop van het concurrentiebeding op 1 juli 1975 alles in gereedheid had om een aanvang te kunnen maken met de bouw/ aanleg/ installatie van de productiemiddelen, benodigd voor een uitbreiding van de productie van voorgespannen betonpalen tot 130.000 kubieke meter per jaar, en dat zij op 1 januari 1976 met de productie op een aanzienlijk grotere schaal dan voorheen in de grotere fabriek een begin kon en wilde maken.”

In het tussenarrest van 19 december 2002 is het hof vervolgens tot het oordeel gekomen:* (in het kader van vraag A) dat bewezen is dat […] het plan had, welk plan op 1 januari 1976 nog bestond, de productiecapaciteit van voorgespannen betonpalen in de fabriek te Vianen met ingang van 1976 gefaseerd uit te breiden tot 130.000 m³ per jaar;* (in het kader van vraag B) dat bewezen is dat […] na afloop van het concurrentiebeding (op 1 juli 1975) ook de productiemiddelen en -ruimtes in gereedheid had om een aanvang te kunnen maken met verwezenlijking van dat plan.Met het oog op de beantwoording van vraag C, die staat in de sleutel van het onderzoek naar de stelling van […] dat zij als gevolg van de wanprestatie van de gemeente winst heeft gederfd, heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Bedoeling van deze comparitie was in overleg met partijen te bezien of nadere voorlichting door een of meer deskundigen meer helderheid zou kunnen verschaffen ten aanzien van punten waarop de over en weer overgelegde deskundigenrapporten en verklaringen van verscheidene getuigen elkaar tegenspreken. De comparitie en het daarop gevolgde overleg tussen partijen en de raadsheer-commissaris hebben niet tot resultaat mogen leiden. Het hof zal dan ook niet tot benoeming van deskundigen tot het hiervoor genoemde doel overgaan. Ten aanzien van vraag C wordt het volgende overwogen.

Voor zover de gemeente beoogt te stellen dat de marktvooruitzichten aan het eind van 1975 zo somber waren dat […] van haar plan tot grootschalige productie had afgezien, gaat het hof hieraan voorbij. Berenschot wijst in haar eerste rapport (productie bij conclusie van antwoord) weliswaar op de economische malaise die na de eerste energiecrisis in 1973 was ontstaan, maar zij merkt ook op dat in 1975 het dieptepunt in de economie was gepasseerd. Verder merkt Berenschot in haar voornoemde rapport op dat de Nota Bouwprognoses van februari 1975 voor 1975 en 1976 in het beste geval een stabilisatie op het niveau van 1974 voorspelt en dat een in januari 1976 gepubliceerd rapport van het Economisch Instituut voor de Bouwnijverheid een duurzame teruggang van de bouwproductie voorspelt (pg. 12 van genoemd rapport). Ervan uitgaande dat […] van dergelijke prognoses heeft kennisgenomen acht het hof niet aannemelijk dat […] haar plan op grond daarvan zou hebben laten varen. Vast staat dat […] na afloop van het concurrentiebeding en met ingang van 1 januari 1976 een begin heeft gemaakt met de productie van voorgespannen betonpalen in haar fabriek teVianen. De afzet van betonpalen, zoals deze uit verschillende overzichten en figuren in rapporten van beide partijen blijkt, liep in de loop van 1976 sterk op. Als […] de prognoses in de gaten hield, zal hem ook deze positieve ontwikkeling niet zijn ontgaan. Voorts kan uit het feit dat […] gedurende vele jaren voor de geplande uitbreiding personeel had aangehouden en twee productiehallen in onderdelen gereed had liggen, worden afgeleid dat […] sterk gemotiveerd was haar plan uit te voeren.

De werkelijke productie van […] is in de jaren 1976 tot en met 1979, de periode van de geplande feaseerde uitbreiding van de productiecapaciteit, gegroeid van 1000 m³ tot 30.073 m³ per jaar. De vraag is nu of […] meer voorgespannen betonpalen had geproduceerd en afgezet wanneer de gronden die zij in haar plan nodig had voor deze uitbreiding, door de gemeente Vianen waren geleverd. Verwijzend naar drie rapporten van Berenschot (producties bij conclusie van antwoord, conclusie van dupliek en memorie van antwoord) is de gemeente van mening dat […] hierin niet zou zijn geslaagd. […] zou te kampen hebben gehad met grote ombouw- en aanloopverliezen en haar grootschalige toetreding tot de betonpalenmarkt zou tot een verdringingsslag hebben geleid met als gevolg een zo scherpe prijsdaling dat […] geen winst zou hebben gemaakt.

[…] wijst erop dat het Nederlands Economisch Instituut (“NEI”) in zijn rapportage met ombouw- en aanloopverliezen in de jaren 1976 en 1977 rekening heeft gehouden. […] erkent wel dat de beoogde meerafzet tot een prijsdaling zou hebben geleid, maar verwijzend naar de rapporten van NEI stelt zij dat hiermee in de schadebegroting rekening is gehouden (NEI rapport I, productie bij conclusie van eis, pg. 13 en NEI rapport II, productie bij conclusie van repliek, pg. 7).

Om te bezien of tot een begroting van de winstderving kan worden gekomen wenst het hof als eerste stap deskundige voorlichting omtrent het effect op de prijs van betonpalen van een gefaseerde grootschalige toetreding van […] op de betrokken markt. Hierbij kan tot uitgangspunt worden genomen dat een meeraanbod van […] in de jaren 1975 tot en met 1981 geen vergroting van de totale vraag naar deze palen tot gevolg zou hebben gehad. (NEI rapport I pg.4). Ook Berenschot gaat daarvan uit. Over de werkelijke afzet en de werkelijke gemiddelde prijs over de jaren 1975 tot en met 1981 presenteren partijen in overzichten dezelfde cijfers, zodat de deskundige daarvan zal kunnen uitgaan (bijvoorbeeld pg. 12 en 13 bij NEI rapport I en Berenschot bijlage l bij het derde rapport). Nu in deze cijfers geen onderscheid wordt gemaakt tussen traditionele en voorgespannen betonpalen en ook […] in haar akte van 7 april 2004 de door haar besproken verdeling tussen traditioneel en voorspanning niet cijfermatig kan onderbouwen, zal de deskundige niet worden gevraagd de voorlichting toe te spitsen op voorgespannen betonpalen. Partijen zijn het erover eens dat in 1975 de volgende vier producenten (ook) voorgespannen betonpalen produceerden: Betonson, Haitsma Kootstertille, Haringman en Schokindustrie. Beide partijen gaan er (in hun rapportages) van uit dat een grootschalige toetreding van […] niet tot een beëindiging van de productie door deze vier bedrijven zou hebben geleid. Of de producenten Oudenallen, Bonna, Lodewikus en IJsselmeer in dat geval tot de markt zouden zijn toegetreden, is tussen partijen wel in geschil. Nu Oudenallen hoofdzakelijk voor haar eigen heibedrijf palen produceerde en de andere drie bedrijven een gering aandeel van de (voorgespannen) betonpalenmarkt hadden, lijkt dit geschilpunt van onvoldoende gewicht voor de verlangde deskundige voorlichting, welke naar verwachting niet meer dan een globaal inzicht in het prijseffect zal kunnen opleveren. Voor deze voorlichting kan er dus van worden uitgegaan dat laatstgenoemde vier bedrijven waren toegetreden, wat IJsselmeer betreft, welk bedrijf volgens Berenschot al sedert 1973 (voorgespannen) betonpalen produceerde: niet met productie was gestopt.

Het hof zou (in dit stadium) aan de deskundige de volgende vraag ter beantwoording willen voorleggen:Wat zou het effect op de prijzen van betonpalen in de jaren 1976 tot en met 1981 zijn geweest van een gefaseerde productie-uitbreiding van voorgespannen betonpalen door […] in haar fabriek te Vianen van 1000 m³ in 1976 tot 110.000 m³ in 1979, uitgaande van de cijfers van de werkelijke afzet en prijzen, zoals die onder meer blijken uit de hiervoor onder 7 bedoelde overzichten, en de werkelijke situatie, zoals die bestond ten aanzien van de toetreding van Oudenallen, Bonna, Lodewikus en IJsselmeer tot de betonpalenmarkt en de afzet van betonpalen door deze producenten;

Deze vraag leent zich naar het voorlopig oordeel van het hof voor beantwoording door een register-accountant.

Het hof zal thans eerst partijen in de gelegenheid zich over het aantal en de persoon/personen van de deskundige(n) alsmede over de aan de deskundige(n) te stellen vragen uit te laten. Het hof geeft partijen in overweging zich daarover eerst met elkaar te verstaan om te bezien in hoeverre zij tot overeenstemming kunnen komen.