9.4.4 Hoofdstuk 6

In hoofdstuk 6 zijn verschillende elementen van de (nationale) rechtsbescherming ten aanzien van het ETS uitgewerkt. Daarbij stond de volgende deelvraag centraal:

Biedt de Nederlandse rechtsbescherming, vanuit EU-perspectief bezien, ten aanzien van ETS aangelegenheden voldoende waarborgen, en wordt het eigendomsrecht van (vliegtuig)exploitanten door de handel in emissierechten niet teveel beperkt?

Geconcludeerd moet worden dat het Nederlandse systeem van rechtsbescherming voldoet aan de EU-beginselen van doeltreffendheid, gelijkwaardigheid en effectieve rechtsbescherming. Hoewel tegen gelijkwaardige Wabo-besluiten beroep in twee instanties openstaat, en tegen ETS-besluiten doorgaans slechts beroep in eerste en enige aanleg bij de Afdeling mogelijk is, levert dit geen strijd met het gelijkwaardigheidsbeginsel op. Gezien de unieke eigenschappen van het ETS en de doorgaans kortere doorlooptijd bij de Afdeling, is het huidige rechtsbeschermingssysteem ook in het licht van het gelijkwaardigheidsbeginsel verdedigbaar.

De knelpunten die in hoofdstuk 5 werden aangestipt met betrekking tot de ‘desbetreffende autoriteit krachtens het nationale recht’ in Verordening (EU) 389/2013 zijn in dit hoofdstuk nader uitgewerkt. Vastgesteld is dat deze autoriteit over de band van artikel 7: 1 Awb in feite de nationale administrateur is. Waar slechts bezwaar openstaat bij de ‘desbetreffende autoriteit krachtens het nationale recht’, kan dus bezwaar worden ingediend bij de nationale administrateur. Wel lijkt de Commissie met haar verordening voor ogen te hebben gehad dat een ander dan de nationale administrateur op bezwaren zou moeten beslissen. Daarmee staat de huidige uitvoering van Verordening (EU) 389/2013 in zoverre op gespannen voet met die Verordening. De rechtsbescherming naar nationaal recht wordt nog onduidelijker wanneer naast de ‘desbetreffende autoriteit krachtens het nationale recht’ ook bij de ‘bevoegde autoriteit’ bezwaar kan worden gemaakt. Derhalve wordt in dit proefschrift aanbevolen ook de ‘desbetreffende autoriteit krachtens het nationale recht’ expliciet aan te wijzen. Voorgesteld wordt aan te sluiten bij het bestuur van de NEa. Dat voorkomt verwarring in gevallen waarbij ingevolge de Verordening zowel bezwaar kan worden ingesteld bij de ‘desbetreffende autoriteit krachtens het nationale recht’, als bij de ‘bevoegde autoriteit’. Beiden zijn dan naar nationaal recht immers het bestuur van de NEa. Hiermee wordt dan naar nationaal recht feitelijk een administratief beroepsmogelijkheid in het leven geroepen bij het bestuur van de NEa.

Ook de positie van derden bij rechtmatig genomen besluiten en bij besluiten met formele rechtskracht is uitgewerkt. Vastgesteld is dat rechtmatig genomen besluiten op grond van het ETS, ook naar civiel recht voor rechtmatig moeten worden aangenomen. Althans, voor zover de bestuurlijke afweging de betreffende belangen reeds behoorde te verdisconteren. Wat betreft de positie van derden bij besluiten met formele rechtskracht moet worden vastgesteld dat een besluit geen formele rechtskracht heeft jegens niet-belanghebbenden. Derhalve kunnen bijvoorbeeld nieuwkomers de rechtmatigheid van eerder genomen toewijzingsbesluiten bij de civiele rechter aanvechten als zij menen daardoor schade te hebben opgelopen. Echter, een dergelijk beroep zal waarschijnlijk in de praktijk al snel inhoudelijk stuklopen op het vereiste ‘conditio sine qua non’-verband.

Verder zijn de broeikasgasemissievergunning en emissierechten in het licht van het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol EVRM en artikel 17 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie behandeld. De broeikasgasemissievergunning betreft een vorm van regulering die is toegestaan. Ook de intrekkingsgronden voor de broeikasgasemissievergunning zullen doorgaans stand kunnen houden. Wat betreft emissierechten is geoordeeld dat deze zelf onderwerp van het eigendomsrecht zijn. Wat betreft wettelijke grondslagen voor aanpassing van de toewijzing van emissierechten is verder geoordeeld dat deze niet afdoen aan het eigendomsrecht. Immers, doordat op voorhand is geregeld in welke gevallen een toewijzing dient te worden aangepast, behelst de toewijzing in die gevallen geen ‘legitimate expectation’ die geschonden wordt. Met andere woorden, de wettelijke aanpassingsmogelijkheden van toewijzingsbesluiten zorgen ervoor dat de toewijzingen in zoverre geen ‘legitimate expectation’ opleveren en dus geen bescherming in het licht van artikel 1 Eerste Protocol EVRM en artikel 17 Handvest genieten.

Verder is de toegang tot informatie behandeld. De toegang tot informatie is van belang, omdat dit belanghebbenden in staat stelt over de informatie te beschikken die zij nodig hebben in het kader van zienswijzen-, bezwaar-, en beroepsprocedures. Wat betreft de toegang tot informatie is de toegang tot het emissieverslag en het MP behandeld. Ook is het gebruik van NEN-EN ISO-normen aan de orde gekomen. Vastgesteld is dat de Afdeling in haar weigering van het recht op inzage in het emissieverslag te kort door de bocht is gegaan. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht volgt mijns inziens dat in ieder geval delen van het emissieverslag openbaar zouden moeten worden gemaakt. Immers, onder ‘informatie over emissies in het milieu’ valt ook informatie die het publiek in staat stelt na te gaan of de emissies correct zijn beoordeeld. Het MP is wel openbaar, maar wordt niet actief openbaar gemaakt. Hier wordt aanbevolen aan te sluiten bij de Ierse praktijk. Ierland maakt de vergunningen met bijbehorende monitoringsplannen actief online openbaar. Aangezien in Nederland gebruik wordt gemaakt van een digitaal Excel-sheet voor de aanlevering van monitoringsplannen, zou een actieve openbaarmaking eenvoudig te bereiken zijn.

Het gebruik van NEN-EN ISO-normen is in de juridische literatuur van het EU-recht verder niet controversieel. Desalniettemin kan hier de vraag worden gesteld of door de opneming van die normen in EU-regelgeving, waarmee die normen een bindend karakter krijgen, de normen aan de bekendmakingsvereisten van artikel 297 VwEU moeten voldoen.1 In de Nederlandse jurisprudentie wordt het gebruik van NEN-normen in nationale regelgeving toegestaan. Wellicht dat op EU-niveau een gelijksoortig oordeel mogelijk is, al lijkt mij dit, in lijn met de redenering van Neerhof, uit dogmatisch oogpunt onwenselijk.2 Wanneer in een nationale procedure de geldigheid van het gebruik van deze normen aan de orde wordt gesteld, zal de nationale rechter hierover prejudiciële vragen moeten stellen.

Tot slot is het gebruik van de gefixeerde boete en naming & shaming (de publicatie van overtreders van de inleverplicht) aan de orde gekomen. Beide instrumenten zijn in het licht van het evenredigheidsbeginsel en artikel 6 EVRM en artikel 47 Handvest houdbaar, met name doordat het Hof van Justitie een uitzondering op de toepassing toelaat in het geval van overmacht. Wel sluit de Nederlandse regelgeving in artikel 18.16a lid 2 Wm de toepassing van artikel 5: 41 Awb (verwijtbaarheid) in strijd met artikel 6 EVRM en artikel 47 Handvest uit. Immers, in zoverre wordt naar de letter van de Nederlandse regelgeving ook een overmachtssituatie niet gehonoreerd. Overigens kan de bestuursrechter zolang deze uitsluiting niet wordt geschrapt, artikel 18.16a lid 2 Wm (de gefixeerde boete) buiten toepassing laten in geval van overmachtsituaties, wegens strijd met EU-recht.

Samenvattend volgt uit dit hoofdstuk dat de rechtsbescherming over het algemeen goed is geregeld. Slechts het niet expliciet naar nationaal recht aanwijzen van de ‘desbetreffende autoriteit krachtens het nationale recht’ staat op gespannen voet met Verordening (EU) 389/2013. Ook is geconstateerd dat de Afdeling in het kader van de toegang tot het emissieverslag verzuimd heeft prejudiciële vragen te stellen en heeft geoordeeld dat het emissieverslag in het geheel niet openbaar hoeft te worden gemaakt. Daarentegen wordt in dit onderzoek geconcludeerd, op basis van de huidige jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht, dat in ieder geval een deel van een emissieverslag voor het publiek toegankelijk zal moeten zijn. Mocht een geschil hierover zich opnieuw bij de Afdeling aandienen, dan zal de Afdeling hier vragen over moeten stellen aan het Hof van Justitie. Voor het overige is de rechtsbescherming vanuit EU-perspectief goed gewaarborgd. Het eigendomsrecht van (vliegtuig)exploitanten wordt niet teveel beperkt.