Hof Amsterdam, 05-09-2023, nr. 200.319.593/01

In deze zaak gaat het om de vraag of de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer zodanig verstoord is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof beslist, anders dan de rechter in eerste aanleg, dat dat het geval is. Daarnaast is het hof van oordeel dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (mede) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof kent daarom, in beperkte mate, een billijke vergoeding toe aan de werknemer.

Het verloop van het geding tot 1 december 2022 blijkt uit de beschikking die het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op die datum in deze zaak heeft gewezen, bij dat hof bekend onder zaaknummer 200.316.025.

Bij genoemde beschikking is de zaak ter verdere behandeling verwezen naar het gerechtshof Amsterdam.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- van de zijde van [geïntimeerde] : wijziging, althans vermeerdering van tegenverzoeken in eerste aanleg, gedaan in hoger beroep, van 1 mei 2023, met producties (8 t/m 10);

- van de zijde van EUR: verweer tegen de wijziging, althans vermeerdering van tegenverzoeken in eerste aanleg, gedaan in hoger beroep, van 22 mei 2023, met producties (16 en 17).

Het beroepschrift van EUR strekt ertoe dat het hof de beschikking van 15 juni 2022 onder bovenvermeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking) van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de kantonrechter) zal vernietigen en, naar het hof begrijpt, een datum zal bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Het verweerschrift van [geïntimeerde] strekt tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met - voor het geval het hof tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen - veroordeling van EUR in de werkelijke kosten van beide instanties ter hoogte van, volgens het ter zitting gedane vermeerderde verzoek, € 48.400,00, met rente.

Met zijn naderhand in hoger beroep aangevulde onvoorwaardelijke tegenverzoeken verzoekt [geïntimeerde] dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. EUR zal veroordelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de career track van [geïntimeerde] binnen 5 dagen na betekening van de in dezen te wijzen beschikking volledig en onbelemmerd te hervatten en daarmee de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep in de procedures 21/2429 AW en 21/3863 AW na te leven;

II. EUR zal veroordelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, om [geïntimeerde] binnen 5 dagen na betekening van de in dezen te wijzen beschikking volledig en onbelemmerd tot zijn werkzaamheden toe te laten, waaronder doch niet uitsluitend het geven van colleges, maar ook het werk als scriptiebegeleider en als promotor, evenals zijn wetenschappelijk onderzoek en publicaties;

III. EUR zal veroordelen in de kosten van dit geding.

EUR heeft het hof verzocht de tegenverzoeken van [geïntimeerde] af te wijzen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 mei 2023 alwaar voornoemde advocaten namens partijen de zaak hebben bepleit, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. [geïntimeerde] heeft zijn in hoger beroep aangevulde tegenverzoeken zoals hiervoor, onder I en II vermeld, ingetrokken. EUR heeft een (specifiek) bewijsaanbod gedaan. [geïntimeerde] heeft een (specifiek) (tegen)bewijsaanbod gedaan en, aangehecht aan zijn pleitnota nog een productie (namelijk enkele facturen van zijn advocaat) ingebracht.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

De bestreden beschikking bevat geen overzicht van vastgestelde en voor de zaak relevante feiten. Het hof zal alsnog hiervan een overzicht geven. Het gaat in deze zaak om de volgende feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan.

Op 1 maart 1992 is [geïntimeerde] in dienst gekomen als wetenschappelijk docent bij de faculteit [appellant] School of Law (hierna: [appellant] ) van EUR. Op dit moment is hij in dienst als universitair hoofddocent (UHD) Internationaal en Europees Belastingrecht op grond van een arbeidsovereenkomst met een dienstverband van 0,4 fte. Zijn bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag bedraagt thans € 3.189,35.

Gedurende acht jaar, namelijk van 1 maart 2012 tot 1 maart 2020, is [geïntimeerde] , naast zijn functie als UHD, bijzonder hoogleraar Internationaal beleid en fiscale autonomie bij EUR geweest met een (door het ministerie van Financiën gefinancierde) aanstelling van 0,2 fte.

Bij e-mail van 8 april 2016 heeft [geïntimeerde] aan de toenmalige decaan van [appellant] , prof. mr. dr. [naam 1] (hierna: [naam 1] , dan wel: de toenmalige decaan) geschreven, voor zover hier van belang:

Na ons openhartig en plezierig telefoongesprek van 22 februari jl. (…) over een verdeling van de taken van de opleidingsdirecteur Fiscaal recht voor de komende periode en de periode na 1 september ervaar ik dat ik nadien ten aanzien van de formele invulling zoals volgt uit de onderstaande mailwisselingen op allerlei manieren misleid ben en respectloos te woord ben gestaan.

Met deze gang van zaken is mijn vertrouwen in de organisatie volledig vervlogen en acht ik mezelf als gevolg hiervan niet langer in staat om op een constructieve wijze invulling te geven aan het opleidingsdirecteurschap en de werkzaamheden na 1 september as. (…)

Hierop heeft [naam 1] bij e-mail van 9 april 2016 geantwoord, voor zover hier van belang:

Zojuist heb ik de mail van jou gelezen waarvan ik natuurlijk erg schrik. De woorden en kwalificaties die je gebruikt passen niet in de academie waaraan ik leiding geef. Ik verzoek je heel vriendelijk deze mail -alleen aan mij geschreven- niet door te sturen en er eerst samen te praten. (…)

Op 11 mei 2017 heeft [geïntimeerde] EUR laten weten in aanmerking te willen komen voor een zogenaamde ‘career track’ van bijzonder naar gewoon hoogleraar. Op 22 januari 2018 is [geïntimeerde] daarvan teruggekomen en heeft hij EUR laten weten een traject van bijzonder naar gewoon hoogleraar niet langer na te streven.

Bij e-mail van 31 augustus 2017 heeft een collega van [geïntimeerde] , prof. dr. [naam 2] (hierna: [naam 2] ), aan de toenmalige manager HR bij [appellant] , dr. [naam 3] (hierna: [naam 3] ), onder meer geschreven:

Voor jouw informatie: medewerkers klagen nog steeds over het contact met [geïntimeerde] . Drie voorbeelden uit de afgelopen twee weken.(…)

Op 28 februari 2018 heeft [geïntimeerde] gesolliciteerd naar de functie van gewoon hoogleraar Internationaal en Europees Belastingrecht. Naast [geïntimeerde] had onder meer ook dr. [naam 4] (hierna: [naam 4] ) als interne kandidaat gesolliciteerd op deze functie.

Op 20 juni 2018 heeft de toenmalige decaan op advies van de Benoemingsadviescommisie (hierna: BAC) [naam 4] bij het College van bestuur van EUR (hierna: het College van bestuur) voorgedragen voor de benoeming in de vacature. Het College van bestuur heeft deze voordracht gevolgd.

Op 19 september 2018 heeft [geïntimeerde] EUR laten weten dat hij toch nog steeds een traject van bijzonder naar gewoon hoogleraar ambieerde. Bij brief van 15 februari 2019 heeft [geïntimeerde] gevraagd om hervatting van de career track. Bij brief van 12 juli 2019 heeft de toenmalige decaan het verzoek tot hervatting van de career track afgewezen. Nadat de Centrale Raad van Beroep had geoordeeld dat de decaan het verzoek van [geïntimeerde] had moeten opvatten als een verzoek tot een ‘gewone’ career track van UHD naar gewoon hoogleraar, waarop alsnog besloten moest worden, heeft de toenmalige decaan ook dat aldus opgevatte verzoek afgewezen bij besluit van 20 september 2021. Bij uitspraak van 23 december 2022 heeft de Centrale Raad van Beroep gelast dat de decaan [geïntimeerde] plaatst in een career track naar gewoon hoogleraar.

Bij brief van 19 december 2018 heeft [geïntimeerde] aan onder meer de toenmalige decaan een concept-klachtenbrief aan het College van bestuur voorgelegd met het verzoek om een reactie.

Bij brief van 14 januari 2019 heeft [geïntimeerde] bij het College van bestuur een ruim negen pagina’s tellende klacht ingediend tegen de toenmalige decaan. Het College van bestuur heeft deze klacht ongegrond verklaard.

Bij e-mail van 5 augustus 2019 gericht aan [naam 4] , met kopie aan de examencommissie, [naam 3] , de toenmalige decaan en meerdere andere collega’s, heeft [geïntimeerde] in ruim zeven pagina’s zijn beklag gedaan bij [naam 4] over, kort samengevat, de toetsing van een vak van [naam 4] (Inleiding Internationaal en Europees Belastingrecht) en de communicatie daarover en over de toepassing van het scriptiebeoordelingsprotocol, alsmede over de toelating van een tweetal studenten tot de afstudeerronde. Met diverse vragen over een aantal ontwikkelingen, onder kopjes zoals ‘Mogelijk 24 studenten van de 189 gedupeerd door onzorgvuldig en onbillijk handelen’ , ‘Aanmerkelijk lager slagingspercentage’, ‘Discutabele herziene puntenversleutelingswijze’, ‘Communicatie (…) en woedende studenten’ heeft [geïntimeerde] [naam 4] in deze e-mail ter verantwoording geroepen.

Op 21, 23 en 25 augustus 2019 heeft [geïntimeerde] e-mails geschreven aan respectievelijk de examencommissie, de onderwijsdecaan ( [naam 5] ) en [naam 4] met (wederom) kritiek op de toetsing van het vak Inleiding Internationaal en Europees Belastingrecht door [naam 4] en diens scriptiebeoordelingen. In de e-mail van 25 augustus 2019 heeft [geïntimeerde] Verbrugh verzocht om ‘de beschreven onregelmatigheden te onderzoeken en treffende maatregelen te nemen’.

Bij e-mail van 6 september 2019 heeft de toenmalige decaan [geïntimeerde] laten weten met hem in gesprek te willen gaan over de door hem geuite kritiek en hem verzocht om in ieder geval tot dat gesprek geen (nadere) e-mails over collega’s aan collega’s binnen en/of buiten [appellant] te versturen.

Op 19 september 2019 heeft de toenmalige decaan een 2,5 uur durend gesprek met [geïntimeerde] gevoerd waarin zij hem onder meer heeft aangesproken op de hiervoor in 3.11 genoemde e-mail. Van dit gesprek heeft [geïntimeerde] een verslag gemaakt dat onder meer vermeldt:

Op elke poging van mijn zijde om op de inhoud in te gaan en tot een oplossing te komen ging je niet in. Het ging vooral over de vorm en allesbehalve de inhoud. Een vervolgafspraak over hoe verder (…) wilde je niet maken.

Bij brief van 22 september 2019, met het kopje onregelmatigheden bij [appellant] opleidingen Fiscaal recht, heeft [geïntimeerde] het College van bestuur ingelicht over de hiervoor in 3.11 en 3.12 genoemde e-mails en het college verzocht om de kwestie te onderzoeken en de nodige maatregelen te treffen. Van deze brief heeft [geïntimeerde] tevens een kopie verzonden aan de voorzitter van de Raad van Toezicht van EUR (hierna: Raad van Toezicht) en de ombudsfunctionaris.

Bij e-mail van 1 oktober 2019 heeft [geïntimeerde] aan het College van bestuur en aan de Raad van Toezicht onder meer het volgende geschreven:

Helaas heb ik moeten vaststellen dat er door Decaan niet of nauwelijks inhoudelijk wordt ingegaan op door mij geconstateerde onregelmatigheden zoals uitvoerig beschreven in mijn email d.d. 5 augustus jl. (…) Ik wijs u nogmaals met klem op de verontrustende inhoud hiervan. Het is daarom des te teleurstellender (en verontrustender) dat de Decaan in haar voornoemde email welbeschouwd uitsluitend volstaat met een weergave van de diverse verantwoordelijkheden van de betrokken [appellant] functionarissen en de bezwerende formule dat tot een goede oplossing voor de studenten is gekomen. (…) Dit brengt mij ertoe u nogmaals (…) te verzoeken deze kwestie te (laten) onderzoeken en geen genoegen te nemen met de (afhoudende alsook nietszeggende) reactie van de Decaan [appellant] .

Bij brief van 8 oktober 2019 heeft de toenmalige decaan aan [geïntimeerde] dringend verzocht om af te zien van verdere e-mails met een strekking die vergelijkbaar is met die van de e-mails als hiervoor genoemd in 3.11 en 3.12 en bovendien daar geen personen buiten de faculteit en/of EUR bij te betrekken. In die brief heeft zij verder geschreven, voor zover hier van belang:

Het feit dat u uw kritiek zich steeds op prof [naam 4] richt, wekt bovendien de indruk dat dit te maken heeft met ongenoegen dat hij benoemd is op een leerstoel waarnaar u ook gesolliciteerd hebt. Het is uiteraard uw goed recht om u te wenden tot het College van Bestuur, maar u kent inmiddels het standpunt van het College. Voor zaken die de faculteit betreffen, kunt u altijd bij mij terecht. Het is echter niet de bedoeling dat de gang van zaken binnen de faculteit verstoord wordt en het is ook niet de bedoeling dat u personen binnen en buiten de faculteit benadert met uw kritiek op prof [naam 4] of andere individuele leden van de faculteit. Dat kan hen beschadigen, zonder dat daar een rechtvaardiging voor is.

Het is dan ook hoog tijd dat de verhoudingen genormaliseerd worden en deze e-mail campagne stopt. Ik heb u daar in een mondeling onderhoud dringend om verzocht, maar dit resulteerde weer in een e-mail over dat onderhoud. (…)Als gezegd, het is beter om nu te werken aan normalisering van de verhoudingen dan om dit soort discussies te voeren. Hierbij verzoek ik u dan ook dringend om van verdere e-mails van deze strekking af te zien en bovendien bij uw e-mails geen personen buiten de faculteit en zeker geen personen buiten de EUR te betrekken. Indien u zich hier niet aan houdt, zal ik laten overwegen u een disciplinaire maatregel op te leggen.

Bij e-mail van 13 oktober 2019 heeft [geïntimeerde] zich wederom gericht tot het College van bestuur en de Raad van Toezicht met het verzoek om een inhoudelijke reactie op zijn onder 3.16 genoemde e-mail van 1 oktober 2019.

Bij e-mail van 20 mei 2020 heeft [naam 4] aan [naam 3] geschreven:

Als voorzitter van de Sectie Belastingrecht [appellant] meen ik dat de belangen van de sectie en die van [geïntimeerde] niet langer in elkaars verlengde liggen en duurzaam uit elkaar zijn gegroeid. Als directe collega en als sectieleidinggevende merk ik daarnaast op dat door toedoen van dr. [geïntimeerde] de afgelopen jaren wat mij betreft de basis is ontvallen aan een constructieve onderlinge professionele samenwerking.

Op 10 juni 2020 heeft [geïntimeerde] een klacht ingediend bij de Nationale Ombudsman over de wijze waarop zijn klachten over het verloop van de sollicitatieprocedure door het College van bestuur zijn afgehandeld. In zijn beslissing van 22 oktober 2021 heeft de Nationale Ombudsman slechts één van de vier klachten gegrond geacht, namelijk de klacht over het doorsturen van een vertrouwelijke brief zonder toestemming van [geïntimeerde] .

Bij brief van 28 maart 2021 heeft [geïntimeerde] zich gericht tot de Rector Magnificus van EUR met een klacht over, onder meer, pestgedrag van de toenmalige decaan. De aanleiding voor deze brief vormde het besluit van het College voor Promoties van 5 oktober 2020 om, op verzoek van de decaan, [geïntimeerde] als eerste promotor van een promovenda te vervangen door een andere promotor.

Bij brief van 20 september 2021 heeft de toenmalige decaan aan [geïntimeerde] meegedeeld dat, vanwege ernstig verstoorde arbeidsverhoudingen, besloten is een traject in gang te zetten om te komen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Bij e-mail van 12 oktober 2021 heeft de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] EUR verzocht om met [geïntimeerde] een mediation traject in te gaan. De e-mail luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

U liet namens uw cliënte weten niet te voelen voor de door mij als optie genoemde oplossingsrichting: mediation. Als reden voert u aan dat continuering naar de mening van uw cliënte niet mogelijk is en dus mediation geen zin heeft. U voegde daar aan toe dat er wel bereidheid bestaat om over de inhoud van een vertrekregeling te spreken, maar dat ook dat vooralsnog zonder hulp van een mediator zou moeten lukken.

Deze opstelling wordt betreurd. (…) Nogmaals, als uw cliënte wil meewerken aan mediation, waarbij uw cliënte zich bijvoorbeeld zou kunnen laten vertegenwoordigen door bijvoorbeeld de nieuwe decaan, lijkt mij dat zeer goed. (…)

Op 8 respectievelijk 10 februari 2022 heeft [geïntimeerde] in een brief aan het faculteitsbestuur geschreven graag in overleg dan wel mediation te treden over hoe hij zich volledig kan richten op het door hem te verzorgen onderwijs en te verrichten onderzoek.

Met ingang van 1 januari 2022 heeft prof. mr. dr. [naam 6] (hierna: [naam 6] ) [naam 1] opgevolgd als decaan.

Bij e-mails van 27 februari 2022 en 21 maart 2022 heeft [geïntimeerde] aan [naam 6] verzocht om met elkaar in gesprek te gaan, eventueel onder begeleiding van een derde.

Op 4 april 2022 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld.

Op 8 april 2022 heeft EUR een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter ingediend.

Bij e-mail van 22 september 2022 heeft de advocaat van EUR aan de advocaat van [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:

Als gezegd biedt de EUR hierbij mediation aan. (…) Ik hoor graag of [geïntimeerde] prijs stelt op mediation.

Bij e-mail van 25 september 2022 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van EUR onder meer het volgende geschreven:

Het aanbod van mediation dat u hierbij namens uw cliënte doet kan in de gegeven omstandigheden helaas niet serieus worden genomen. Zoals u en uw cliënte maar al te goed weten, heeft cliënt al lang en meermaals bij uw cliënte aangedrongen op mediation, maar zijn die handreikingen van hem steeds ofwel door uw cliënte genegeerd, ofwel expliciet door haar van de hand gewezen (…).

Hierbij bericht ik u dan ook namens cliënt dat hij graag op korte termijn zijn werkzaamheden als eindverantwoordelijke voor het mastervak Verdieping Internationaal belastingrecht wenst te hervatten.

De procedure in eerste aanleg

In eerste aanleg heeft EUR verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst

op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW per de eerst mogelijke datum. Aan dit verzoek heeft EUR ten grondslag gelegd dat sprake is van - kort gezegd - een verstoorde arbeidsverhouding zodanig dat van EUR niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

[geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg tegen het verzoek verweerd en, primair, de kantonrechter verzocht om het verzoek van EUR af te wijzen en haar te veroordelen in de werkelijke proceskosten. Subsidiair, voor zover de kantonrechter tot ontbinding zou overgaan, heeft [geïntimeerde] een aantal tegenverzoeken ingediend die ertoe strekken om, kort samengevat:

I. het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd;

II. EUR te veroordelen om binnen één maand na de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst aan [geïntimeerde] te betalen een transitievergoeding van € 33.571,83 bruto, met rente;

III. EUR te veroordelen om binnen vijf dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst aan [geïntimeerde] te betalen een billijke vergoeding ter hoogte van € 460.000,= bruto, met rente;

IV. EUR te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten.

De kantonrechter heeft de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen, met veroordeling van EUR in de forfaitaire proceskosten. Daartoe heeft hij, kort samengevat, overwogen dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een onwerkbare situatie tussen [naam 4] en [geïntimeerde] en dat er ook ten aanzien van de relatie van [geïntimeerde] met [naam 6] dan wel met overige collega’s onvoldoende concrete aanwijzingen zijn om vast te kunnen stellen dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord. Verder heeft de kantonrechter nog opgemerkt dat, als al sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsverhouding, EUR onvoldoende heeft aangetoond dat zij zich voldoende heeft ingezet voor het herstel hiervan, bijvoorbeeld door inzet van mediation. Van EUR mocht volgens de kantonrechter verwacht worden dat zij [geïntimeerde] zou hebben aangeboden om in een gezamenlijk gesprek onder leiding van een onafhankelijke derde, zoals een mediator, tot een oplossing te proberen te komen, wat zij heeft nagelaten.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering heeft EUR twee grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen de verwerping door de kantonrechter van het beroep van EUR op de zogenaamde g-grond. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat EUR ten onrechte geen mediation heeft ingezet. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd dat hierna nader zal worden besproken. Voor zover [geïntimeerde] als verweer heeft gevoerd dat hij bewijs mist van een besluit van EUR om in hoger beroep te gaan, is dit ter zitting door EUR met een nadere toelichting opgehelderd en heeft [geïntimeerde] dit verweer ter zitting weer laten vallen.

Verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW?

Artikel 7:669 lid 3 sub g BW noemt als redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst de ‘verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.’

Naar het oordeel van het hof kan, uitgaande van de feiten en omstandigheden zoals die in hoger beroep zijn komen vast te staan, in redelijkheid worden geoordeeld dat deze door EUR aangevoerde ontslaggrond voldragen is. Het hof baseert zijn oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW op de volgende feiten en omstandigheden.

In april 2016 heeft [geïntimeerde] zich bij de toenmalige decaan laten ontvallen dat zijn vertrouwen in de organisatie volledig is vervlogen (zie 3.3) en in augustus 2017 heeft een collega van [geïntimeerde] (prof. dr. [naam 2] ) bij [naam 3] aangekaart dat meerdere collega’s klagen over [geïntimeerde] (zie 3.5). Hiermee tekenden de eerste fricties zich af, niet alleen in de verticale relatie tussen [geïntimeerde] en de decaan maar ook in horizontale relaties tussen [geïntimeerde] en andere collega’s. Vanaf eind 2018, nadat [geïntimeerde] was afgewezen voor de functie van gewoon hoogleraar, zijn de spanningen tussen [geïntimeerde] en zijn collega’s c.q. frustraties van [geïntimeerde] over het reilen en zeilen bij [appellant] op zichtbare en ernstige wijze toegenomen. Tussen medio december 2018 en eind maart 2021 (dus gedurende zo’n kleine 2,5 jaar) is [geïntimeerde] onophoudelijk in de pen geklommen om zich, tot in de hoogste regionen van EUR en ook daarbuiten, te beklagen over onder meer de procedure waarmee de benoeming van [naam 4] tot stand was gekomen, over het functioneren van [naam 4] , over het functioneren van de toenmalige decaan en over bepaalde onderwijskundige omstandigheden bij [appellant] . [geïntimeerde] heeft zijn brieven en e-mails niet alleen gericht tot [naam 4] en de toenmalige decaan zelf, maar daarbij ook vele collega’s in kopie gedaan, zoals de leden van de examencommissie en de onderwijsdecaan, en heeft niet geschroomd om zelfs (en meermaals) het College van bestuur, de Raad van Toezicht, de Nationale Ombudsman en de Rector magnificus aan te schrijven (zie hiervoor, onder 3.9-21). Inmiddels is het het hof duidelijk dat bij EUR de emmer allang is overgelopen en dat EUR geen mogelijkheid meer ziet om de arbeidsrelatie met [geïntimeerde] te herstellen. Naar het oordeel van het hof kan dit, gelet op de in meerdere opzichten schadelijke correspondentie die [geïntimeerde] heeft gevoerd, ook niet langer worden gevergd van EUR. [geïntimeerde] heeft over die correspondentie (zoals de door hem in augustus/ september/oktober 2019 gestuurde e-mails), aangevoerd dat die moet worden opgevat als ‘onderdeel van een professionele dynamiek tussen toppers op hun vakgebied, waarin het ook wel eens kan ‘knetteren’ en als een ‘pittig debat tussen twee bevlogen professionals’, maar daarin gaat het hof niet mee. Zo heeft [geïntimeerde] geen enkele rechtvaardiging aangevoerd voor het doorzenden van zijn uitvoerige klachten jegens [naam 4] (neergelegd in zijn e-mail van 5 augustus 2019) aan het College van bestuur en de Raad van Toezicht. Dit, terwijl de toenmalige decaan hem expliciet had verzocht dit niet te doen (zie 3.13 en 3.17). Daar heeft [geïntimeerde] het echter niet bij gelaten: in 2020 en 2021 heeft hij verschillende van zijn klachten (onder meer over de toenmalige decaan) ook nog neergelegd bij de Nationale Ombudsman (zie 3.20) en de Rector Magnificus (zie 3.21). Mede gelet hierop heeft EUR, naar het oordeel van het hof, ten tijde van het indienen van het verzoek om ontbinding, in april 2022, ervan mogen uitgaan dat een bemiddelingspoging met behulp van een professionele procesbegeleider ook geen zin meer zou hebben.

Uit de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden blijkt eveneens dat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod bij ziekte betrekking heeft (artikel 7:671b lid 6 sub a BW), zodat – anders dan [geïntimeerde] betoogt – het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW niet aan ontbinding in de weg staat. Verder is tussen partijen niet in geschil dat herplaatsing van [geïntimeerde] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven slagen en dat het verzoek van EUR om de arbeidsovereenkomst te beëindigen voor toewijzing in aanmerking komt. Volgens vaste jurisprudentie is de appelrechter vrij in het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, met dien verstande dat het moet gaan om een in de toekomst gelegen tijdstip. Gelet op de totale duur van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep behoeft naar het oordeel van het hof geen rekening te worden gehouden met de opzeggingstermijn en zal het hof, op de voet van artikel 7:683 BW, bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 oktober 2023.

Omdat de grieven slagen komt het hof, vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep, toe aan de in eerste aanleg door [geïntimeerde] ingediende subsidiaire tegenverzoeken zoals hierboven in 4.2 onder II tot en met IV weergegeven en aan het daarop door EUR gevoerde verweer.

Transitievergoeding?

Aangezien EUR geen verweer heeft gevoerd tegen de (hoogte van de) door [geïntimeerde] verzochte transitievergoeding ( [geïntimeerde] heeft onderbouwd verzocht om € 33.571,83 bruto) zal het hof deze toewijzen.

Ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:671b lid 9 onder c BW?

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat EUR ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en op grond daarvan, subsidiair, om een billijke vergoeding verzocht.

Wanneer de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan aan de werknemer ingevolge artikel 7:683 lid 5 BW gelezen in samenhang met artikel 7:671b lid 9 sub c BW een billijke vergoeding worden toegekend. Naar het oordeel van het hof is de thans als onherstelbaar aan te merken verstoorde arbeidsverhouding (mede) een gevolg van ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten van EUR. De volgende feiten en omstandigheden zijn daartoe redengevend.

EUR heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] tussen 2019 en 2022 bij herhaling en met klem heeft verzocht en aangeboden dat EUR met hem in gesprek zou gaan, eventueel onder begeleiding van een mediator, en dat EUR dit stelselmatig heeft geweigerd. Dit wordt bevestigd door de correspondentie die [geïntimeerde] heeft ingebracht (zoals onder meer weergegeven in 3.14, 3.23 en 3.24). EUR heeft weliswaar opgeworpen dat zij, vertegenwoordigd door de toenmalige decaan, diverse malen een gesprek heeft gevoerd met [geïntimeerde] , maar uit de stukken blijkt dat die gesprekken er enkel op gericht waren om [geïntimeerde] op het matje dan wel tot de orde te roepen en niet waren gericht op het vinden van een duurzame oplossing voor de ontstane fricties. Het voeren van een dergelijk open en constructief gesprek had wel op de weg gelegen van EUR omdat [geïntimeerde] inmiddels al zo’n kleine 30 jaar in dienst was van EUR en tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde] reeds gedurende zo’n 20 à 25 jaar daarvan naar tevredenheid had gefunctioneerd. Temeer omdat de verwijten van [geïntimeerde] (in zijn brief van 14 januari 2019, zie 3.10) zich tegen de toenmalige decaan richtten, had EUR niet kunnen volstaan met het enkel aanspreken van [geïntimeerde] door die decaan zelf, maar had meteen moeten trachten om de escalerende spanningen in te dammen met hulp van een professionele begeleider. Niet valt uit te sluiten dat daarmee nog tijdig de angel uit het in 2018/2019 ontstane conflict had kunnen worden gehaald. De noodzaak en urgentie hiervan had EUR helemaal duidelijk moeten zijn toen [geïntimeerde] zijn beklag over [naam 4] (in zijn e-mail van 5 augustus 2019, zie 3.11) met vele collega’s deelde. Pas drie jaar na deze datum (op 22 september 2022, zie 3.29) heeft EUR aan [geïntimeerde] een aanbod van mediation gedaan, maar toen was het spreekwoordelijke kalf reeds verdronken: het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst was toen reeds ingediend. Het valt weliswaar te begrijpen dat de betrokken medewerkers van EUR en in het bijzonder de toenmalige decaan schoon genoeg hadden van de (hen beschadigende) geschriften van [geïntimeerde] , maar juist daarom had EUR één en ander uit handen moeten geven aan een professionele begeleider in de vorm van een mediation traject, om erger te voorkomen. Verder valt het EUR ook ernstig aan te rekenen dat zij reeds vanaf september 2021 heeft gedreigd een ontbindingsverzoek tegen [geïntimeerde] in te dienen, maar daartoe pas is overgegaan in april 2022, zodat [geïntimeerde] hierover ruim een half jaar in onzekerheid heeft verkeerd. Daar komt tot slot ook nog bij dat EUR niet heeft betwist dat zij [geïntimeerde] , ondanks de bestreden beschikking, na 15 juni 2022 de toegang tot een groot deel van zijn werkzaamheden, zoals het geven van colleges en het begeleiden van scripties, heeft ontzegd. Dat [geïntimeerde] zelf mede aanstichter is geweest van de thans als onherstelbaar aan te merken verstoorde arbeidsverhouding doet niet af aan het oordeel van het hof dat deze verstoring (mede) een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten van EUR.

De hoogte van de billijke vergoeding

[geïntimeerde] heeft om een billijke vergoeding verzocht ter hoogte van € 460.000,00 bruto, met rente. Het hof acht slechts een klein deel daarvan, te weten € 40.000,00 bruto (ongeveer overeenkomend met één bruto jaarsalaris van [geïntimeerde] ), toewijsbaar en wel om de volgende redenen.

Volgens vaste rechtspraak dient bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst en de ernst van het verwijt. Het gaat erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbare handelen of nalaten door de werkgever. Het ernstige verwijt moet worden weggedacht en waar mogelijk vervangen door de handeling die wel tot een regelmatig ontslag had kunnen leiden.

Zoals [geïntimeerde] ter zitting heeft beaamd, geniet hij naast onderhavige aanstelling van 0,4 fte nog inkomen uit diverse andere (al dan niet academische) werkzaamheden op zijn vakgebied. [geïntimeerde] heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd gesteld dat hij door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een inkomensval zal maken die hij niet binnen afzienbare termijn kan compenseren door het aantrekken van andere werkzaamheden op zijn vakgebied. Evenmin heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij reputatieschade zal lijden als gevolg van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. EUR heeft in dit verband (ter zitting in eerste aanleg) onbetwist gesteld dat zij op geen enkele wijze ruchtbaarheid heeft gegeven aan de problemen met [geïntimeerde] .

Verder weegt voor het hof zwaar mee dat, ook al valt EUR een ernstig verwijt te maken van de uiteindelijk onherstelbare verstoring van de arbeidsrelatie, zoals hiervoor in 4.12 is geoordeeld, [geïntimeerde] zelf eveneens heeft bijgedragen aan het ontstaan hiervan. Hij was immers degene die zelf gedurende jaren de strijdbijl ter hand heeft genomen en op hol is geslagen met het aanschrijven van alle geledingen binnen EUR en ook daarbuiten en daarbij niet schroomde om zich negatief uit te laten over de organisatie van [appellant] dan wel het functioneren van [naam 4] en/of de toenmalige decaan. Het hof acht dit voor een (zeer ervaren) academicus, die bovendien gedurende acht jaar buitengewoon hoogleraar is geweest, ongepast en disproportioneel. De aard van de onregelmatigheden die [geïntimeerde] heeft willen aankaarten rechtvaardigen deze gedragingen in ieder geval niet. Van hem had mogen verwacht dat hij de problemen die hij op collegiaal dan wel onderwijskundig niveau ondervond op een professionele, integere en collegiale wijze zou aankaarten en niet op de manier zoals hij dat bijvoorbeeld heeft gedaan in de e-mails zoals die hiervoor in 3.11, 3.12 en 3.15 en 3.16 zijn weergegeven, met vele collega’s in kopie. Voor een toekenning van een billijke vergoeding die hoger is dan € 40.000,00 ziet het hof daarom geen grond.

Verzoek om vergoeding van advocaatkosten

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg voorwaardelijk verzocht, op de voet van artikel 7:686a lid 3 BW gelezen in samenhang met artikel 6:96 BW, om EUR te veroordelen in de werkelijk gemaakte (en nog te begroten) advocaatkosten, met rente. [geïntimeerde] heeft dit verzoek gebaseerd op schending van het goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW. Het hof verwerpt dit verzoek aangezien [geïntimeerde] dit onvoldoende heeft gemotiveerd. Zijn stelling (in punt 78 verweerschrift eerste aanleg) dat EUR - al dan niet bewust - heeft afgekoerst op ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt door het hof verworpen; zoals hiervoor (in 4.15) is overwogen is het telkens [geïntimeerde] geweest die de strijdbijl ter hand heeft genomen en niet EUR. Dat aan EUR het ernstige verwijt valt te maken, zoals hiervoor is overwogen, dat zij ten onrechte heeft nagelaten om in te gaan op herhaaldelijke verzoeken van [geïntimeerde] om in gesprek te gaan, maakt dit niet anders, gelet op de eigen, aanstichtende rol van [geïntimeerde] bij het ontstaan van de ernstige verstoring.

Slotsom

De door partijen ter zitting in hoger beroep gedane bewijsaanbiedingen zien op andere feitelijke stellingen dan die ten grondslag liggen aan voornoemd oordeel en worden daarom gepasseerd.

De grieven slagen. De bestreden beschikking zal worden vernietigd. Het hof zal de nog bestaande arbeidsovereenkomst gelet op het bepaalde in artikel 7:683 lid 5 BW beëindigen per 1 oktober 2023. De (in eerste aanleg) ingediende voorwaardelijke tegenverzoeken van [geïntimeerde] zullen slechts gedeeltelijk worden toegewezen en voor het overige worden afgewezen. In de omstandigheid dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding om te bepalen dat de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep worden gecompenseerd.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking

en doet opnieuw recht aldus:

bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 1 oktober 2023;

veroordeelt EUR om binnen 1 maand na 1 oktober 2023 tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de transitievergoeding ter hoogte van € 33.571,83 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2023 tot de dag der algehele voldoening;

kent aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding van € 40.000,00 bruto toe ten laste van EUR, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 7 oktober 2023 tot de dag der algehele voldoening;

bepaalt dat de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.A.H.M. ten Dam, mr. F.J. van de Poel enmr. R.L. de Graaff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 september 2023.